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【期刊名称】 《比较法研究》
物权法定缓和的可能性及其边界
【英文标题】 Possibility and Its Boundary of Numerus Clausus Relaxation
【作者】 张志坡【作者单位】 南开大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 物权
【中文关键词】 物权法定;解释;类型;习惯法;物权性权利
【英文关键词】 numerus clausus; interpretation; type; customary law; quasi real right
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 157
【摘要】

我国《物权法》第5条物权法定之“法”的字面含义为法律,而“法律”具有多义性,这为物权法定缓和提供了可能空间;体系解释、沿革解释、比较法解释支持缓和的物权法定,生活需要、交易习惯和类型视角的观察表明严格的物权法定具有不周延性。因此,物权法定可以并且应当作出相对宽松的解释。物权法定之“法”以涵盖行政法规,乃至司法解释为妥。物权法定之“法”不包括习惯法;但法院可根据习惯或者交易需要认定物权性权利,在条件成熟时,可以司法解释加以规定,及时修法更佳。在肯认物权法定应当并可以作出宽松解释的背景下,应严守其缓和的界限,在认定物权性权利的过程中需要考虑事实标准、形式标准、实质标准、必要性标准和排除性标准等五项标准。

【英文摘要】

The article 5 of the Chinese Real Right Law is about the principle of Numerus Clausus. Literally, the “law”in this article means legal rules, which is ambiguous, and in this way the interpretation could be more flexible. We found that it’s possible to make a relaxed Numerus Clausus through the system interpretation, history interpretation and comparative law interpretation. The observation of life needs, practice of dealings and the type perspective manifested that the strict Numerus Clausus is incomplete, so the Numerus Clausus principle is able to and should be made a relative relaxed interpretation. To be concrete, the “law”of Numerus Clausus Principle could be laws, administrative regulations and judicial interpretations, but the customary law is not included. We should recognize that with the consideration of practice and dealings needs, the court could decide the quasi real right. We could make judicial interpretation or amend the law to deal with it when we have enough experience. Meanwhile, it’ s necessary to stick the boundary line. There are five criteria could be follow in the process, de facto criteria, formal criteria, substantial criteria, necessity criteria and exclusion criteria.

【全文】法宝引证码CLI.A.1222615    
  一、问题的提出
  在我国《物权法》的框架下,是物权法定还是物权自由,不是一个问题。严格的物权法定,过于僵化,应予缓和,[1]也不会有很大争论。[2]但主张物权法定缓和者面临的诘难是:在解释论的视角下,我国《物权法》是否容许缓和?如果容许缓和,习惯法可否堪其重任?缓和的边界又在哪里?毕竟,物权法定缓和的结果不应走向物权自由。以笔者的视野来看,既有的研究尚未深入及此,而这却是当下物权法定原则的核心课题,本文对此尝试作出解答。[3]
  物权法定是否容许缓和,这需要对我国《物权法》5条进行解释论的研究,以辨析其缓和的可能性。本文第二部分从文义解释、体系解释、沿革解释、比较法解释等方面阐释物权法定之“法”扩张的可能性和妥当性,并从类型思维的角度反思物权法定的不足以及适当开放物权性权利的正当性,从而得出物权法定原则可以并且应当作出宽松解释的结论。第三部分则探讨物权法定之“法”包括习惯法的可能性和物权习惯应有的待遇;第四部分指出法院,特别是最高人民法院在物权法定缓和中的重要角色,并阐明物权法定缓和的边界,笔者为此提出了五项标准。最后,总结全文,得出结论。
  二、物权法定之“法”可以并应作扩大解释
  根据我国《物权法》5条之规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”从文义上看,物权法定之“法”应为“法律”无疑。这清晰明确,甚至无需解释。这种解说具有明显的概念法学的色彩,除了显示我们思维的机械或是对民主立法的尊重外,对于实际问题的解决了无实益。实际上,对此处之“法律”应进行多层次的符合实际需要的解释论探讨,盖法律只是手段,生活才是目的。
  (一)文义解释
  物权法定之“法”为“法律”,那么,接下来的问题便是何为“法律”?一种观点认为“依照立法法的规定,民事基本制度只能由法律规定。”[4]物权制度是民事基本制度,《物权法》5条里的“法律”就是《立法法》上的法律,而不是行政法规、地方性法规、条例或者规章,更不是其他效力层级的规范性文件。[5]民事一般法、民事特别法均可,但只有属于法律方足当之,例如《物权法》、《合同法》、《海商法》等均属之。具体而言,根据《立法法》7条第1款的规定,法律是并且只能是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权通过的。这在一定程度上可以保证“从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严”(《立法法》4条后段)。
  然而,这只是狭义的法律,作为专业术语,广义的法律与“法”同义,在《法律辞典》中,法律在广义上“是国家机关制定或认可的,由国家强制力保证实施的,具有普遍的法的效力的行为规范的总称。”[6]具体而言,其泛指法律、法令、条例、规则、决议、决定、命令等。[7]而巨型法学大辞书《法学辞海》第3卷的“法律”词条中则直接指出,法律与“法”一词通用,今泛指法规、法令、条例等。[8]这虽然有贬低狭义的“法律”地位之嫌,但是,却真实地反映了“法律”一词的基本且通常的内涵,因为即便在法律人眼里,当我们提及法律——特别是在司法适用——针对事实适用法律时,我们所指的法律也是广义的法律,其不仅包括狭义的法律,而且也包括行政法规、部门规章、司法解释,甚至还包括判例法。实际上,“一个概念的外延指的是它所使用的那些事物”,[9]因此,将“法律”作扩大解释、作广义理解并未超出“法律”文义的射程,这不仅可能而且也是相对妥当的。
  (二)体系解释
  在我国台湾地区,学界对物权法定之“法”作严格的限制(2010年修订第757条之前),“盖因物权有关人之权利义务者甚大,许以命令创设,殊不适宜”,结合我国台湾地区“法律”,其“民法”条文如包括命令时每标明“法令”字样,而关于物权法定之条文既未标明,则解释上自不能包含命令在内。[10]我国大陆《物权法》除使用“法律”以强调其效力层次外,还先后使用“行政法规”字样14次,而于《物权法》5条并未附带行政法规字样,因此,按照前后一贯之体系解释亦应不包含行政法规在内,否则立法应予明示。这一解释与狭义的文义解释获得了相同的结论,即将物权法定之“法”限定于“法律”。
  不过,也有学者敏锐地观察到,按照《立法法》9条的规定,未排除全国人民代表大会及其常务委员会授权国务院制定有关民事制度方面的行政法规。故而,尚存在授权制法、规范物权的空间。[11]笔者以为,严格的物权法定趋于僵化,虽然经常修法可以弥补法律与现实之间的“缺口”[12],但是,这一缺口始终存在,甚至在法律生效之时便注定了其已经过时的命运。然而,立法不易,修法亦难,尤其是《物权法》等基本法的修订,并非一朝一夕之功。因此,等待立法确认新的物权并非良策,否则,真是“我等到花儿也谢了”,法律还是那部法律,规则还是那个规则。《立法法》9条的这一授权条款固然为国务院在物权领域的积极作为提供了某种可能,然而,这种可能变成现实并不比法律的制定或者修订更为简单。但即便如此,在《立法法》支持的背景下,肯认行政法规作为物权法定之“法”源的属性,亦可以降低物权法定的僵硬性。
  实际上,《物权法》先后使用“行政法规”字样14次,这本身也表明了《物权法》在调整物权关系上的宽容和谦抑,容许行政法规参与“伴舞”,而非“法律”一家的独角戏。在《物权法》上,涉及行政法规的内容主要可以分为五类:(1)关于不动产程序法的规则,如《物权法》10条第2款后段、第12条第1款之(四)、第246条;(2)关于物权行使的规则,如《物权法》61条、第68条、第137条第3款后段;(3)关于集体成员的知情权规则,如《物权法》62条;(4)关于不动产归属的规则,如《物权法》149条第2款后段;(5)关于财产抵押、出质的限制与认可的规则,如《物权法》180条第1款之(七)、第184条之(六)、第209条、第223条之(七),行政法规对新型财产权的出质认可能够达到扩充物权种类——权利质权之下的子类型的效果。从这些规定来看,行政法规调整基本的物权关系不仅是可能的(《立法法》的授权),而且是现实的。行政法规已经切实地介入了物权关系,并在一定程度上拓宽着物权的子类型,以行政法规创设物权之种类及其内容,不仅可行,而且并无制度障碍。在抽象的逻辑推理(单纯观察法律与行政法规并列使用与否)与具体的实证规则(行政法规是否调整着物权的种类和内容)发生矛盾时,具体的实证规则更能表明法律的真意,盖实践优于理论、具体优于抽象之故也。因此,按照《立法法》和《物权法》之规定和精神来看,行政法规完全可以包含于物权法定之“法”中。
  (三)沿革解释
  《物权法》要规定哪些物权,无论是民法学界抑或是物权法几次草案,对这一问题都没有统一的、让所有人满意的答案。学界对物权法定的反思和批判在一定程度上影响了立法,当然,既有的反思和批判也是有相当道理的。否则,就不会出现物权法草案物权法定的松动这一现象。
  2006年8月物权法草案第五次审议稿第3条规定:“物权的种类和内容,由法律规定;法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权。”2006年10月的物权法草案第六次审议稿第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定;法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权。”伴随着这种物权法定的宽松甚至自由化的规定,典权、居住权、优先权、让与担保等淡出物权法的视野,这本无可厚非,盖宽松的物权法定已经能够解决这些权利的定位问题,并得到强有力的保护。然而,最终通过的物权法草案第七次审议稿在文义上却未显示出这种缓和。杨立新教授对这一过程有详细的记述: “在前几次的《物权法草案》中,关于典权要不要规定在《物权法》中,居住权要不要规定在《物权法》中,以及非典型担保如优先权、让与担保和所有权保留等要不要明确规定,曾争论得热火朝天。现在不用争论了,因为《物权法草案》作出了物权法定原则缓和的规定,在现实生活中,法律未作规定的权利,只要符合物权特征,就视为物权,就是非法定物权”,那么,典权、居住权、让与担保、所有权保留以及优先权等,这些具有物权特征的权利也都是物权,是非法定物权,它们都可以获得物权的地位。[13]可以发现,宽松的物权法定是促成诸多争议消失,也是促成诸多物权性权利从《物权法》中消失的重要原因之一,物权法草案虚晃两枪,以形式上严格的物权法定出台,确实出乎很多人的意外。
  宽松的物权法定的退场,并不是要否定物权性质的权利,而是因为参与立法者认为:(1)“哪些权利可以视为物权,谁来认定‘符合物权性质’都不够清楚”。(2)“哪些权利‘符合物权的性质’还需要通过立法解释予以明确”,而法律解释与法律具有同等效力。[14]这些理由最终让宽松的物权法定烟消云散。实际上,哪些权利可以视为物权,主要是依物权之典型特征为断,在国外的司法实践中则由法院来认定一项权利是否符合物权的性质,当然,法院需要参考典型物权之特征以及学界之通说或者多数说,并从价值法学的角度作出符合社会公平要求的决定。此外,通过立法解释或者立法方式确认新的物权,固然为一种救济之道,但是,立法成本高昂,更非个人可以启动之易事,远水不解近渴。立法者作此严格的物权法定构成预见的法律漏洞,其“本意是随着实践的发展为物权的种类留下一定的空间”将无法有效实现,[15]立法过程表明,其并不绝对排斥对“法律”作宽松解释,或对物权法定作目的性扩张,从而实现认可实践中的物权性权利的目的。
  (四)比较法解释
  物权法定在德国的形成和发展也许可以给我们提供些许启示。19世纪初德国私法体系的根本变革之一就是所有权概念的重新界定,特别是将其界定为整体的不可分割的绝对的所有权,[16]由于其适应并体现了时代精神,满足了经济发展的需要,故而,这种所有权观念快速而稳固地被确认下来。以所有权为代表的物权乃对物之支配,直接指向物;债权则为对人请求权,直接指向人,间接指向物。而对物之概念的限制又导致了对所有权概念进行限制和修改,从而物权、债权形成较为清晰的体系。而为了防止物权、债权之间的混淆,便有了物权类型应予封闭的思想,物权、债权的二分体系排斥混合类型。可以说,抽象的所有权概念和物权法的自治性要求所有权的形成自由不能放弃,就像法律对所有权的限制一样,故而,与仅有当事人之间的效力的契约自由相对,对物的意志支配只能通过法律来形成。除此之外,该原则还是在考量交易利益和交易安全的基础上的结果。这些要素是物权法定的前提,同时,只有物权法定才能更好地保障这些条件的实现。[17]另外,德国民法典是站在统一私法的角度选择将在全国通用的、纯私法性的部分权利确认为物权,而并未排除甚至是以立法保留的方式由地方认可地方性的物权,[18]从这一点可以看出,物权法定在德国立法之初就放开了口子。不仅如此,今天被认为具有重要意义的某些权利,则通过立法或者联邦法有统一的倾向;除此之外,德国学说一般认为物权的产生还可以基于习惯法。[19]
  物权法定的立法政策被德国学者称为是一种“决断”,这种立法者的自负很可能陷入保守和僵化的危机,[20]然而,只有将物权法定严格解释,这一担忧才是有依据的。实际上,德国物权法定产生和发展的历史告诉我们,这并不符合立法目的。相反,立法者努力将符合交易需求和社会需要的物上权利加以选择并确定为物权。物权类型法定并没有排除通过立法或者是法律续造来创设和准许更多的新型物权的可能性;只要不能根据当事人的意思创设任意的物上权利,那么便遵守了物权类型法定原则。[21]例如,所有权保留中的物之期待权就是由法官法在不违背物权种类强制的基础上发展起来的。[22]
  由此可见,德国的物权种类可以来源于联邦立法、地方性立法、习惯法以及法律续造,这种宽松中带有保守的物权法定从其产生时即是如此,而非应对严格的物权法定弊端的结果。不仅如此,德国并未在民法典中规定物权法定原则,其只是作为一个立法原则出现的,因此,德国学者也不用担忧突破立法、弃现行法而不顾之讥。事实上,宽松的物权法定满足了德国经济迅猛发展、交易日新月异的需要,而且很好地保护了相关当事人的合法权益,物权法定并非难解的法学题。难,就难在严格的物权法定。从这一视角来看,我们的物权法定可以宽松些,允许行政法规,甚至司法解释、个案认定创设新的物权种类亦有经验可循。
  (五)类型思维的观察
  《物权法》为物权作了概念性规定,按照对概念的通常理解,其应揭示物权的本质特征,只要符合物权概念的界定者即为物权。但是,以笔者的观察视野来看,世界上其他国家并无一国民法典为物权下定义,而是将其归入学理加以探讨,盖典型物权与典型债权之间固然存在很大的差别,然而,在具体的权利构造上,简单划一的界定则显得令人难以信服。实际上,物权是对所有权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等权利的概括,并不存在某种独立的称为“物权”的权利存在,将物权概念化的结果是:高度抽象的物权概念无法适用于所有的具体类型的物权,不仅如此,其也掩盖了各种物权之间的巨大(虽然不是根本的)差异。与其说物权概念概括了所有物权的特征,不如说各种物权之间在分享着某种家族相似性,这种家族相似性意味着,各类物权之间乃至物权与债权之间的界限并不像想象的那么清晰,[23]正因为如此,在法定的物权类型之外存在债权物权化、物权债权化的现象。
  在概念体系下,一旦出现债权物权化、物权债权化的中间状态,概念法学便面临着无解的危险,因为,“在抽象概念的思考中没有‘或多或少’,只有‘非此即彼’可言”[24]。对于租赁权等中间形态的权利究竟是物权、抑或是债权的争论,即源于对物权、债权概念、性质的认识,实际上,物权、债权并非概念,而是类型;[25]只是立法者意图将物权抽象为概念,物权法定是物权概念化的工具之一,[26]但同时多样化的典型物权也破坏着统一的物权概念。抽象化了的物权概念无法改变其事实上的类型属性,而类型的“要素具有可变性,借着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位,一类型可以交错地过渡到另一种类型,而类型间的过渡又是‘流动的’”[27]。这种流动性为中间现象的存在提供了法理基础和存在的可能,从而在法定物权之间以及物权与债权之间存在

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