查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《人民司法(应用)》
法定代表人越权担保的合同效力及责任认定
【英文标题】 Affirmation on the Effect of Guarantee Contract Signed by Legal Representative Exceeding His Authority and His Liability
【作者】 谷昔伟张志刚
【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院江苏省南通市中级人民法院
【分类】 合同法【期刊年份】 2017年
【期号】 4【页码】 44
【全文】法宝引证码CLI.A.1222584    
  一、公司法第十六条的实质内涵
  (一)如何理解公司法第十六条
  公司法第十六条、第一百零五条、第一百二十二条、第一百四十九条对公司对外担保的内部程序作了明确规定,其中,最为典型的是公司法第十六条,该条规定于公司法总则部分,适用于有限责任公司、股份有限公司和上市公司。对于第十六条的理解,争议已久,大多区分该条第一款和第二款予以认定。公司法第十六条第一款规定了公司为第三人提供担保时,由董事会或股东会作出决议,具体由公司章程规定。少数观点认为,该款规定为赋权性规定,系任意性规范。[1]多数观点认为,该条为管理性强制性规定。对于第十六条第二款,公司为股东或实际控制人提供担保,应当由股东会作出决议。少数观点认为,该款为效力性强制性规范,违反将导致公司对外担保合同无效。[2]有学者认为,公司对外投资或者担保,依照公司章程规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;但公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。这里,前者属于管理性规范,后者则属于效力性规范,违反后者,公司所提供的担保应属无效。[3]但无论是实务界还是学界,对于该条大多认定为管理性强制性规定,违反并不当然导致担保合同无效。
  问题在于,公司法中关于公司对外担保的规定,是否涉及合同效力的评价存有疑问。公司法中的大多数规定,均属于规范公司经营的任意性和程序性规定,其针对的是公司内部管理问题,即便特殊内部规定具有溢出效应,[4]该条也不具备评价合同效力的特质。该条实则为不完全法条,系指不具备法律效力之规范要素的规定。这种法条若不与其他法条联合,以组成命令或授权规定,仅是法条的一部分或不完全的法条,在规范上不能发挥规范功能。[5]纠结于第十六条是否为管理性还是效力性强制性规范意义不大,该条并非旨在规范公司对外投资或担保的行为,而是规范公司内部关于担保或投资事项的意思决定程序。[6]
  虽然公司法第十六条仅为规范公司内部管理的程序性规定,但并不意味着作为第三人的债权人在接受公司担保时,可以无视该条的规定。在没有合理理由信赖其他股东同意公司担保,或尽到对董事会决议、股东会决议的审查义务,其无权要求公司承担担保责任,原因不在于公司法第十六条本身对第三人的直接约束,而是基于无权代理的规定及第三人善意的判断,具体下文将予以详述。如此安排,势必导致公司法第十六条间接约束第三人,有学者将这种效力称为溢出效应。实际上,之所以债权人需要正视该条的规定,主要在于法律的公开公示性,任何人不得以不知法律规定而免责。既然第三人知道或应当知道公司法对于公司担保作了具体的程序性规定,其没有审查相应的股东会决议或董事会决议时,并非善意,在法定代表人越权担保时,不适用表见代表或表见代理,担保合同对于公司不生效力。但是,如法定代表人的越权担保行为导致公司受损的,公司可以以其违反公司法第十六条的规定为由,追究法定代表人的责任。实际上,关于公司法第十六条的适用问题,在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》颁行之初,北京市高级人民法院[2009]高民终字第1730号判决有过思路清晰的分析:判决书否认公司法第十六条系《合同法解释二》第14条所称效力性强制规范,同时并不因此将其归为管理性强制规定,而是认为,此越权代表应在无权代表(无权代理)规则框架下寻求解决之道。[7]申言之,违反公司法第十六条,并不能直接得出越权担保行为对债权人是否有效的结论,而是应当结合合同法第四十八条、第四十九条、第五十条以及民法通则第六十六条的规定,通过债权人是否善意的判断,认定表见代表或类推表见代理或狭义的无权代理,由此界定担保合同的效力及责任承担。
  (二)担保作为公司经营范围例外的考量
  就公司经营范围而言,除非专门的担保公司,一般公司都不以担保作为其业务范围。早在1993年最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》中就明确了只要不违反专营、专卖及法律禁止性规定的,不能认定合同无效。1999年颁布最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营的除外”,进一步明确放弃超营无效规则。同时,由于市场经济交往和公司融资的需要,大量的公司互相提供担保,或通过为合作伙伴提供担保赢得业务机会,很难界定公司担保与主营业务无关。如果不承认公司的担保能力,绝大多数企业将无法从银行得到贷款,现代公司法均普遍地承认公司的的担保能力,我国公司法也同样承认公司具有担保能力。[8]实际上,我国自1993年公司法颁布,历经1999年、2005年、2013年三次修改,对于公司担保持渐进式宽松的态度。只是由于公司担保非公司常规经营事项,为了维护中小股东和其他债权人的权益,对于对外担保进行内部程序性的规定,并限制其对外意思形成的机关。对于一般经营事项,公司法定代表人以及公司董事、经理代表公司对外作出意思表示。公司代表人逾越其权限,以公司名义从事的法律行为,称为越权行为。[9]对于公司转投资、对外担保等重大利益事项,需要股东会或董事会决议后,公司法定代表人或负责人方能代表公司对外作出意思表示,否则即为越权行为。
  当前,现实中存在大量的融资担保公司,将担保作为公司的主营业务,对于以担保作为公司常规性经营项目的,由于我国公司法第十六条规定公司对外担保的意思形成机关,并未因公司经营业务或公司性质的不同作出例外性规定。担保公司为第三人提供担保并从中获益,推定担保公司股东同意,债权人基于对担保公司经营范围的合理信赖,无需就担保公司章程和董事会决议(或股东会决议)进行形式审查;但为股东或实际控制人提供担保并非担保公司的常规性经营范围,担保公司为股东或者实际控制人提供担保,应当经过股东会决议程序。在长沙市天心区同发小额贷款有限责任公司与湖南海天融和信用担保有限公司、刘爱平等民间借贷纠纷案中,法院认定,海天担保公司为其股东提供担保,应当提供股东会决议且被担保股东不得参与表决,同发小贷公司作为发放小额贷款的非银行金融机构,应当承担比普通债权人更为严格的审慎注意义务。[10]
  (三)法定代表人越权担保的实质内涵
  公司法第十六条明确了公司对外担保的意思形成机关为股东会或董事会。实践中,没有经过股东会决议或董事会决议,法定代表人或公司经理、董事等在担保合同上签章的行为均为越权担保行为。
  越权担保合同的效力问题并不能通过公司法第十六条予以认定,正如日本学者所言,那种认为仅从法律条文就可以得出唯一正确结论的说法,只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。[11]法定代表人越权担保本质上涉及不同主体的利益平衡问题。一方面,债权人基于公司担保的合理信赖与相对人进行交易,降低交易风险;另一方面,公司担保并非公司常规性经营项目,擅自对外担保或为股东提供担保,极有可能损害公司其他股东特别是中小股东、公司其他债权人的利益。法院在裁判案件的过程中,势必要衡量更值得保护的一方利益。同时,由于公司担保涉及社会的交易安全和效率问题,一律认定法定代表人越权担保有效或无效,从一个极端走向另一个极端,要么过度保护交易效率有违公平,要么过度注重交易安全影响市场化交易的效率。法定代表人越权担保并非法律条文的简单逻辑演绎,实则为利益衡量问题。
  第十六条作为公司法的立法悬案,争议不断。最高人民法院至今未对该问题出台司法解释规制,并非疏漏,而是现实中法定代表人越权担保涉及多方利益的博弈,不同案件既有共性,也存在较大差异,法定代表人越权担保并非简单的非此即彼问题,难以通过司法解释的条文予以统一规制。但最高法院先后多次在《最高人民法院公报》和其他审判丛书中通过案例的形式对于该问题进行原则性指引,导向作用明显。如2011年银大科技公司担保案[12]公布后,以公司法第十六条为管理性规定认定担保合同有效的案件明显增加。2015年振邦股份公司担保案[13]公布后,第三人的形式审查义务的确立再度引起司法裁判者的关注。但囿于《最高人民法院公报》案例的参考性,对现实的指导意义有限,且不同地区的经济文化环境差异较大,裁判者更多基于不同案件的利益衡量,对于不同利益主体的保护倾向不同,该问题将继续困扰司法实务,类似案件不类似处理问题依然存在。
  二、债权人形式审查义务的原则和例外
  (一)形式审查的争论
  自1993年公司法颁布以来,公司对外担保的限制性规定一直存在,只是2005年修订的公司法对公司担保予以放宽,要求针对不同的被担保主体履行相应内部程序,即公司为第三人提供担保,要由股东大会或董事会作出决议(具体由公司章程予以规定);公司为股东或董事等提供担保必须经过股东大会的决议,且被担保的股东不参与表决。公司法颁布二十多年来,社会大众特别是商事主体,对于该规定应当知晓,作为债权人,在公司提供担保的同时,原则上有义务审查董事会或股东会决议。由于股东会决议或董事会决议属于公司的内部管理事项,债权人无法对该决议的真实性进行实质性审查,即该决议是否真实有效的判断应当采取形式审查标准。所谓形式审查,指的是审查公司股东会决议或董事会决议的形式要件,包括股东签名、法人股东的印章等是否有明显瑕疵。如尽到善良管理人的合理注意义务,即便该股东会决议或董事会决议系伪造,亦应当认定债权人尽到了审查义务。此外,即便股东会决议嗣后因为违反公司决议程序被撤销,公司依然应当承担相应的担保责任。
  实践中,对于债权人是否负有形式审查义务持有不同观点。第一种观点认为,在与法定代表人订立合同时,相对人不负调查法定代表人权限的义务。即使法律明确规定法人的某一项特别交易(如为公司股东或者实际控制人提供担保),必须经股东会或者股东大会决议才能由法定代表人实施,也不例外。法定代表人实施交易之时,实际上是否已取得股东会或股东大会、董事会的同意或批准,仍然属于法人的内部事务,企求相对人对此予以调查,会严重阻滞交易,损害交易安全。[14]亦有学者认为,公司章程的公开不等于推定第三人知晓,在实务中,第三人并非可以轻而易举地查询公司章程的有关内容,所以要求债权人尽到审查义务并不合理也不现实。[15]第二种观点认为,形式审查义务没有过分加重债权人的负担,不管是上市公司还是非上市公司,都有条件与义务对公司法定代表人的代表权限进行形式审查。[16]第三种观点认为,为第三人提供担保,交易相对人不负有审查公司章程的义务,应按照一般合同的效力认定规则确定交易相对人的应然注意水平;为股东或实际控制人提供担保时,公司法第十六条第二款、第三款在于规范公司的组织行为,保护公司、其他股东、其他债权人的权利,如不提高善意相对人的应然注意水平,无法实现立法目的。交易相对人怠于形式审查义务的,具有重大过失,不应认定为善意。[17]
  既然公司法诸多条文就公司对外担保严格限制,公司法第十六条得到广泛讨论,商事主体无视该条的存在实非正当。要求审查公司章程和股东会决议或董事会决议是金融机构放贷的内部程序和规定,专业性的金融机构未尽到审查义务,其过失程度较普通商事主体更为严重,应当推定其明知法定代表人越权担保而否定其善意。公司法第十六条第一款、第二款在规范目的上并无明显差异。第十六条第一款为有限赋权的内部强制性条款,即公司可在章程中选择由股东会或董事会作为对外决议机关。但该条实际上依然属于强制的程序性规定,只是股东会或者股东大会可以在章程中授权董事会代表公司对外担保。此外,无论是对第三人还是为公司股东、实际控制人提供担保,法定代表人都没有权限,故即便是为公司股东或实际控制人外的第三人提供担保,债权人原则上负有与其注意义务相当的形式审查义务。因为债权人只有审查公司章程后,才能确定公司所担保的是公司股东还是公司外第三人。至于章程的查询,上市公司的章程具有公开性,其他类型的公司债权人可以要求提供公司章程。在章程没有约定时,由于我国公司法实行的是股东会中心主义,董事会在股东会的授权下经营公司日常业务,但对外担保并非公司的常规性经营事项,需要股东会明确授权,在章程没有就对外担保进行明确授权时,董事会擅自对外担保构成越权担保,适用与法定代表人越权担保相同的规则。
  (二)法院调解中的形式审查问题
  实践中,部分判决以公司法第十六条为管理性强制性规定作为论证担保合同有效的依据,但违反管理性强制性规定的合同并不当然无效,不等于当然有效,直接以违反管理性强制性规定认定合同有效显属逻辑跳跃。在案件审理阶段,公司全权委托代理人在调解协议上签字自愿承担担保责任,是否需要同时提供公司章程和股东会决议(或董事会决议)没有规定。由于公司对外担保的意思表示只能由董事会或股东大会作出,如果法院在调解过程中仅凭委托代理人的签字就确认担保的效力并不妥当。2016年10月17日,最高法院审委会审议并原则通过《

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
不能给市场做人工呼吸
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1222584      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引用法规】

热门视频更多