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【期刊名称】 《法学家》
“互联网+”的规制结构
【副标题】 以“网约车”规制为例【作者】 陈越峰
【作者单位】 华东政法大学法律学院{副教授}【分类】 行政法学
【中文关键词】 网约车规制;“互联网+”规制;政府规制;行政法治
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 17
【摘要】

“互联网+”能够提升效率,也会放大风险,如何形成完善的规制结构亟待研究。网约车的规制问题引发热议。其中,是否规制、如何规制和谁来规制,是争论激烈,也是规制结构探究尤为重要的三个问题。在是否规制的决断上,需要明确政府—市场的活动边界。经济学知识和交通管理数据显示,网约车运营有着负外部性、信息不对称、形成垄断结构等特点,政府规制有着必要性,《行政许可法》提供了实定法上的判断和支撑根据。在规制方案上,应当建构平等、妥当和动态的规制体系。政府规制应当平等,以建构公平的竞争环境;应当根据运营形态妥当设定,以实现目的—手段的有效匹配;还应当能够适时调整,实现动态规制。为了实现有效规制,还需要在中央和地方立法之间进行妥当分工,实现中央的框架性立法和地方因地制宜立法的有机结合。最终,形成“互联网+”规制的系统合作框架和分层分类结构。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222643    
  一、问题及其研究角度
  (一)“互联网+”的规制问题
  “互联网+”在2015年3月5日举行的十二届全国人大三次会议上的政府工作报告中首次被正式提出。国务院希望通过“互联网+”行动,形成更广泛的以互联网为基础设施和创新要素的经济社会发展新形态。[1]“互联网+”能够提升效率,却不能担保带来完美的无需规制的市场。“互联网+”在市场机制运作中,引发权力、财富、秩序的重新配置,也未必是我们都能接受的“美丽新世界”。以P2P为代表的互联网理财行业的野蛮发展,留下惨痛的教训。深陷理财陷阱的投资者的合法权益与资金安全,是监管层需要正视的问题。[2]国务院深化“放管服”改革的指导意见提出,对新技术、新产业、新业态、新模式的发展,要区分不同情况进行分类监管,创新监管方式。既要营造公平竞争环境,又要进行审慎有效监管,防范可能引发的风险,促进新经济健康发展。[3]
  “互联网+”的规制难点在于业态错综复杂、利益多元交织。其中蕴含的规制问题,可以主要分为三类:第一类是“互联网+”的传统业态本身的规制问题;第二类是互联网共同的规制问题;第三类是“互联网+”形成的新业态、新模式引发的规制问题。关于各传统业态的规制研究成果可谓汗牛充栋,本文研究不从这一角度展开。关于互联网治理问题,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,要加强互联网领域立法,完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规,依法规范网络行为。有关“互联网+”行动中信息安全等互联网上的共同问题,也不是本文的研究重点。本文着重关注并加以研究的是上述第三类问题。关于“互联网+”形成的新业态、新模式的规制问题,可能存在两种偏颇的解决思路:一种是以“互联网+”的传统业态的规制框架简单套用,可能出现削足适履的倾向;另一种是将“互联网+”作为教条,不加具体分析即认为“一加就灵”,对潜在的甚至实际的风险视而不见,从而可能陷入绝对“自由放任主义”的误区。
  (二)本文的研究角度
  在互联网出行领域,网络出行服务商最初以打车软件的形式出现,形成了“出租车+互联网”业态。这拓展了巡游出租车(以下简称“巡游车”)驾乘双方信息搜寻的方式。加上资本提供司机奖励和乘客补贴的推动,一时间积聚了海量出租车、司机和乘客。
  此后,打车软件运营商带着积累的巨量乘客用户,通过“四方协议”(先将私家车挂靠在租赁公司,再通过一家劳务派遣公司聘用车主,从而由专车网络平台公司、汽车租赁公司、劳务派遣公司、司机共同签订的一份协议)接入租赁公司车辆,甚至接入无营运资格的私家车,开展运输服务,形成了“互联网+私家车”的营运业态。网络预约出租汽车(以下简称“网约车”)与巡游车形成了直接的竞争,在资本“补贴”形成的价格优势之下,巡游车的运单量不断下降。[4]实际上松动了城市出租汽车营运车辆的数量和价格规制,导致出租车营运资格证的市场价值也直线下降。在国内不少地方,巡游车和网约车从业者发生了直接冲突,有的还形成了群体性事件。一些地方的交通主管部门也将网约车作为非法营运车辆查处。实际上,网约车在全世界范围形成了冲击,引发巡游车行业的强烈反弹,形成了治理难题和规制创议热点。[5]
  在全球范围内,对优步(Uber)等网络出行服务的规制创议,已经相继提出。我国交通运输部于2015年10月10日发布《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《指导意见(征求意见稿)》)和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《暂行办法(征求意见稿)》),并于2016年7月27日发布。此后,各城市也陆续发布实施细则。在此期间,有关网约车及其规制的研究和评论相当热烈。
  在“互联网+”行动风起云涌的大背景中,本文以网约车规制问题为例,探究“互联网+”的规制结构。本文的具体研究尝试全面回答规制结构创议的上述三大问题,即规制的必要性论证、规制方案的妥当确定、规制立法权限的合理划分等问题。这一议题的国内实践、立法和研究与国外几乎同步,[6]因此不一定能够借鉴现成的国外经验,但也有可能提炼出真正的中国经验。
  二、是否规制:政府—市场活动边界
  “互联网+”的规制结构问题,首要在于厘清政府—市场的活动边界,需要对规制的必要性进行论证。网约车平台公司主张,网约车创造就业机会、减少出行、减少交通拥堵、减少污染。[7]交通主管部门认为,移动互联网预约用车服务对于满足市场高品质、多样化、差异性需求,推动市场资源配置,缓解出行难等问题,具有一定的积极作用。[8]交通管理研究者也指出,平台企业充分利用城市交通地理信息及消费者行为和生产者运营时空大数据的优势,可实现精准的个性化出行服务,降低社会成本。[9]正因为网络出行服务有着这些积极作用,世界各国政府总体上没有在法律上予以断然禁绝。然而,它的运行是完全交由市场调节,还是需要纳入规制框架,则还需要论证。
  (一)经济学通说
  经济学通说揭示,“市场失灵”导致生产或消费的低效率,而政府在医治这些疾病中往往能够扮演一个很有用的角色。[10]一般认为,当存在诸如公共产品、信息不对称、自然垄断、外部性和社会公正等情况时,政府应该加以干预。[11]桑斯坦在回应对规制的批评时,曾严肃地指出:“对私人秩序和私人市场所持有的不成熟的和轻率浅薄的信念,时常使有价值的公共方案被弃绝或无法得到实施。如果不分青红皂白地抛弃或拒绝实施所有的公共方案,就会存在一种严重的风险:对市场通常优势的激赏将导向极其不幸的方向。”[12]
  讨论“互联网+”规制问题的前提是,不能不假思索地认为市场机制必然能够完美地调节。以网约车规制为例,任何具备经济学常识的政策制定者都会审慎地考察网约车运营的客观状态,全面分析市场机制调节的空间和效果,探讨政府规制的必要性。
  (二)法政策分析
  在讨论网约车规制的必要性时,我们需要论证网约车运营是否存在标志着“市场失灵”的负外部性、信息不对称和垄断等情形。
  1.负外部性分析
  交通工程学者指出:“作为城市交通系统中一种面向公众提供服务的营运方式,网约车‘共享’的不仅是车辆,还有紧缺的道路空间。道路是城市公共资源中尚无法计量、也不能限量使用的设施(环境),并不等于使用无成本、增长无约束。”[13]网约车运营是否有负外部性,主要看其是否增加城市的交通拥堵。对此,高德公司在2015年度分析运用交通大数据揭示,运营车辆日均出行里程对道路的占用率是非运营车辆的5倍至10倍之多。高德公司分析认为,互联网打车软件在带来便利性的同时,也改变了人们的出行模式(公交转约车),互联网约车在某种程度上势必会增加存量车的周转率,形成增量出行需求,增加城市运营车辆的数量,也会不同程度地加重城市拥堵。[14]
  在国外,优步研究院以英国伦敦为例,进行优步网约车服务对交通拥堵的研究,得出优步合作司机车辆业务对伦敦交通拥堵造成很小影响的结论。然而,伦敦的优步合作车辆接入量、日订单量及其所占机动车和运营车辆出行比例都很低。[15]这一结论未必适用于接入车辆和出行数量巨大的其他城市。在美国纽约市,市长先是取消了网约车的接入量限制,同时展开了拥堵影响分析,[16]其发布的研究报告也给出了没有显著增加城市拥堵的结论。[17]因此,真正准确地揭示网约车运营是否具有造成或加剧道路拥堵等负外部性,需要网络出行平台公司开放其运营数据加以分析。
  如果进行定性分析,以下四个方面需要加以充分考虑。一是我国网约车接入量、日运单量(即使剔除刷单)与伦敦和纽约不是一个数量级;在我国,私家车的家庭平均保有量没有美国等国家和地区高,而网约车接入量则比美国等国家和地区要高很多。[18]二是巨额补贴和奖励投入使网约车的价格低,我国大城市的出行方式主要是公共交通,因此减少的很可能是公共交通出行。三是可能刺
  激私家车购入和接入,网约车平台公司以高额补贴吸引大量私家车接入,甚至以省出“养车钱”来刺激购入私家车,存在着增加私家车购入、增加出行率和空驶率,从而在整体上加剧拥堵的可能性。四是数量众多的异地牌照车辆在特大城市、省会城市从事运营,也会加剧交通拥堵。[19]
  2.信息不对称分析聊五分钱的天吗
  网络车平台公司不开放数据或选择性开放数据,形成第二个规制的理由,即需要对信息不对称、不完全进行矫正。[20]管理者认为,“专车”平台使乘客和驾驶员的供需信息能够快速匹配,供需双方的信息不对称的状况得到了很大程度的矫正,服务质量的评价和保障也有了信息化手段的支撑。[21]研究者认为,“互联网专车打破了巡游车需要规制的理论假设,即信息不对称。”[22]但是,专车平台矫正了一部分信息不对称,也催生了新的信息不对称。
  专车的运输服务,以安全为基本要求,对车辆、驾驶人员的技能、保险等需要有相应的规范。然而,网约车公司在资本驱动下追求高速扩张,车辆和用户规模、运单量对于其在资本市场的估值有着显著的意义。在这一商业逻辑之中,寄希望网约车公司对司机设置基本的从业条件并进行背景审查、对车辆的安全性能设置标准并进行检验是不现实的。在缺乏激励和约束的情况下,由专车平台进行自我规制,不可能奏效,也会产生新的信息不对称问题。[23]有效的政府规制则将大大减轻消费者对安全进行审查的负担,降低消费者因信息不对称而无法对安全进行审查的风险。
  无论是网约还是巡游,出租车的消费者都无法享有不受限制的选择权。其理由在于交通运营于特殊市场环境中,不受规制的出租车司机将获得一种情境性支配地位。而消费者既无法对不同的出租车价格和服务进行比较,甚至可能在上车后面临敲诈性的价格或服务。[24]网约车运营运用信息平台进行撮合,比起巡游车以扬招和察看来传递信息效率更高,信息的充分性更强,巡游车运营过程中的信息不对称的状况有所缓解。然而,乘客至多知道大致的车型类别(神州专车可以选择司机),并不能精确地知道确切抵达车辆和司机情况,消费者对可能影响人身安全的信息也不能充分掌握。在网约车公司“动态调价”时,消费者也不清楚实际的供需状况和消费数额。在对车辆、司机缺乏有效审核和信息披露的情况下,这一信息不对称的副作用将会更加突出,甚至影响乘客的人身和财产安全。[25]这些问题是市场机制无法调节、事后监管无法弥补的。
  3.垄断及其他事项分析
  网络车与巡游车形成了直接竞争,网约车运营公司提供的补贴和奖励,使得乘车价格远低于巡游车,实际上是无正当理由以低于成本价的价格提供服务,构成一种不正当竞争。持续的冲击,可能会使巡游车运营体系崩溃。网约车的定价由运营公司确定,在恶劣天气或高峰时段等情况下,其动态调价机制使运营价格相当于巡游车的3倍至4倍甚至更多。在交通运输部等七部委《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)发布之前,滴滴出行与优步中国达成合并协议,并在规章发布后对外公布,合并之后的市场占有率将达到90%左右。[26]在网约车公司取得垄断地位之后,如何规制其滥用市场支配地位的行为,是非常值得关注的重要问题。巡游车即使垄断,基本上还只是一城一地的垄断,网约车的垄断则将是全国范围的。因此,为了促进公平竞争和保护消费者权益,车辆标准、价格规制等就成为必须考虑的政策选项。此外,平等对待、社会公正也是讨论是否规制网约车时所要重点关注的问题。[27]
  综上所述,网约车运营存在着负外部性、信息不对称,可能形成垄断结构。由于中国出租车运营需要事前许可,它还引发了利益失衡现象。在平台经济的运作下,它还可能在其生态中形成失衡的利益分布。此时,市场机制无法完全有效调节,政府规制就成为了必要。
  (三)实定法依据
  我国《行政许可法》12、13条对政府和市场的活动边界作出了原则性界定。这两条规定体现了有限政府的理念,其目的在于减少政府干预的范围和程度,让市场在资源配置中发挥越来越大的作用。但是,“市场化改革并不等于取消政府职能,更不是走向无政府主义。政府仍然需要承担经济调节、市场监管、社会管理与公共服务的职能”。[28]根据该法第12条第1、3、4项的规定,“直接关系人身健康、生命财产安全的特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项”“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”,可以设定行政许可。而第13条又对第12条的规定作了限缩,“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”“市场竞争机制能够有效调节的”“行业组织或者中介机构能够自律管理的”“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”,可以不设行政许可。这两条规定,为特定事项上的事前审批、私主体自治、市场机制、行业自我规制和事后监管等多种调节机制设定了政策选择顺序。《行政许可法》的上述规定为“互联网+”规制确立了实定法上的框架。
  网约车运营涉及司机乘客的生命财产安全,网约车公司和驾驶人员提供公众服务并且直接关系公共利益,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质,网约车辆属于直接关系到公共安全和司机乘客生命财产安全的重要设备,因此属于可以设定许可的事项。私主体因信息不充分而无法自主决定,市场竞争机制因负外部性或特定主体处于垄断地位而调节失灵,网约车公司自我规制因缺乏约束和激励机制而无法奏效,政府的事后监管则往往于事无补,此时政府规制中事前许可的必要性得以成立。
  三、如何规制:建构平等、妥当和动态的规制体系
  制订完善的规制措施要懂得复杂的科学技术和经济学知识,还要权衡各方的利益诉求、面对巨大的政治压力。[29]在我国简政放权和行政审批制度改革的背景下,如何对存在“市场失灵”的某些领域进行规制,更加考验政策制定者[30]“互联网+”的结构又增加了规制的复杂性。
  政策制定者需要构建一个公平的竞争环境,使有关市场参与主体受到平等规制。平等的规制并不是等同的规制,基于合理分类形成的区别对待符合平等原则的精神。政策制定者还需要根据上位法的立法目的和规制目的,妥当地设置规制措施,以实现目的一手段的有效匹配。此外,“互联网+”的形态还在发展,网络出行服务在不同地区、不同城市是否有不同的影响,也有待不断更新认识。网约车经营服务还可能发生变化,政策制定者也需要动态地调整规制措施,对规制措施能否实现目的加以动态评估。因此,有必要在立法框架中为适时调整规制措留下空间。
  (一)平等规制:建构公平的竞争环境
  出租车一直是受到规制的交通方式,包括许可的引入、数量限制和特定质量控制的配置。[31]在公平的制度环境中,如果巡游车最终被市场淘汰,那是运营者和从业者需要面对和接受的。但是,如果与其有直接竞争关系的网约车完全不受规制地“野蛮生长”,那么巡游车运营者和从业者不可能不在法律和政治上提出挑战。
  网约车的出现,对巡游车的规制措施提出了重新审视的要求,需要考虑运营业态的变化带来的市场机制的调节能力、自然垄断的可能性及其范围、信息不充分的程度和表现等方面的变化,据此调整政府活动的边界,创新并妥当设定政府规制措施,合理配置权利义务。在美国加利福尼亚,出租车获得了平等竞争的工具。加州规制者允许巡游车使用预订服务的移动应用,新技术在一个应用云计算的智能手机上运行,从而促进公平竞争。[32]
  不同的规制措施需要经受“法律面前人人平等”原则的检视。在新加坡,有研究者提出,公平的竞争意味着在优步和出租车之间适用同等的规制标准。[33]在美国新泽西,立法以与对待出租车的同等方式规制出行分享服务运营商,包括要求司机的背景调查、保险和车辆检测等。[34]在美国芝加哥,联邦地区法院法官沙龙·约翰逊·柯尔曼(Sharon Johnson Coleman)在裁决中说:“芝加哥对交通网络提供者和出租车的不同规制措施或将违反平等保护。”[35]美国联邦第七巡回上诉法院在该案上诉审判决中,将网约车和巡游车的关系类比为“养猫”与“养狗”“开咖啡店”与“开茶店”的关系,[36]其实并不一定准确。因为,网约车和巡游车在提供运送服务上没有实质性差别,在细分市场上直接竞争,巡游车运单量的急剧下降是显而易见的证据。[37]巡游车运营受到严格的政府规制,此时以网约车是另一种事物,主张其不受规制是非常牵强的。
  在我国,交通运输部指出,网约车作为新生事物出现时,尚无相关法律法规规定,从而在数量调控、价格制定、车辆安全、报废管理、保险制度、税费缴纳等方面与巡游车存在政策差异,形成不公平竞争。[38]遵循相同对象、同等保护的原则,如果对不同对象的规制措施在权利义务上有不同程度的配置,就需要论证规制对象本身不同,并在合理区别的基础上进行分类规制。
  (二)妥当规制:目的—手段的有效匹配
  在过去的三百年里,规制的需要和确保合适规制方式的需要一直是出租车规制的关键要素。[39]创设一项政府规制需要进行规制措施的选择,对规制措施所要达成的目的进行确定。创设规制措施时,需要考虑上位法的立法目的,也应考虑到这一措施本身希望实现的目的。
  根据国务院制定的行政法规《道路运输条例》(2012)和主要地方性法规、部委规章等立法文本规定的立法目的,[40]安全保障、出租车作为公共交通补充的普遍持续服务和合理价格运营、出租车运行负外部性和信息不对称的矫正,应当是规制创议的立足点。多方利益的平衡是对即时市场运行结果的预先防范和调整。因此,着眼于准公共性,需要着重从安全、出行效率/道路畅通和准公共服务的角度审慎考虑规制的措施。[41]
  在运营规制上,将网约车运营业态的主要组成要素分为出行服务网络提供商、出行服务运营商(承运人)、车辆与司机三层,再对三层要素结合形成的业态进行分别定性,并实行分类规制。[42]如果巡游车利用网络平台进行信息撮合和支付结算等,运送服务本身是由其独立完成并承担责任,此时巡游车是承运人,出行服务网络提供商是中间平台。《暂行办法》规定“网约车平台公司承担承运人责任”,适用于平台公司接入网约车运营服务的业态,由于网约车平台公司在整个运营服务中所起的作用和地位,由其承担承运人责任是妥当的。因此,一概地认为网络出行服务商提供的只是信息撮合服务,这种认识不准确。
  网约车运营中,以职业车辆和专职司机为基本运营要素的业态,在业态、功能上与巡游车几乎等同,因此,在资质资格审查方面,没有理由不对公司、车辆和司机实行事前批准。真正构成与巡游车不同业态的网约车,是非专职车辆和非全职司机,应当尽可能规定分类规制措施。例如,在劳动关系的认定上,交通运输部等七部委《暂行办法》规定网约车平台公司与驾驶员“签订多种形式的劳动合同或者协议”,遗憾的是,各城市的实施性规定都没有对全职和兼职司机作出分类规定。
  对巡游车市场的研究显示,电话预约调度市场和巡游出租市场存在差异。没有任何准入规制,巡游车的市场供应一定会过剩,导致车辆和司机质量退化。在“电招”市场,准入限制常导致车辆的供应短缺。因此需要采取弹性的准入规制规范、公司层面的准入资格、营业区域限制和服务要求等。[43]交通运输部等七部委制定的《暂行办法》没有对专兼职车辆、司机作出进一步分类规制,由此产生的影响值得在实施过程中加以研究。
  在规制措施方面,事前许可条件的妥当设定尤为关键。其中,车辆标准,司机准入条件,数量规制和价格规制是特别重要的方面。
  1.车辆标准
  在车辆标准及其检测方面,美国加州立法规定了车型,并要求车辆没有明显改装。立法还要求交通网络公司通过具有资质的第三方对车辆进行19个方面的检测。[44]我国进行网约车规制创议时,有主张车辆配置应当交由市场去调节,“人民群众愿意坐的车,就是好车”。但是,基于安全设定车辆用于经营服务的条件,甚至适当调高车辆等级,以调节接入车辆数量,进而降低加剧拥堵的程度也是符合立法目的的。《暂行办法》规定了车辆的基准条件,并规定按照高品质服务、差异化经验原则由出租汽车行政主管部门确定车辆的具体标准和营运要求。北京、上海、广州、深圳、成都等地分别确定了排量或轴距或计税价格的具体标准。
  2.司机从业条件
  司机的从业标准,通常包括专业技能和负面记录。专业技能通常主要是驾驶技能,例如,美国加州立法规定,司机需持有加州驾照、年满21周岁、需提供一年的驾驶记录等。[45]英国伦敦还要求为司机提供城市熟悉度培训。负面记录包括犯罪记录和交通违法违章记录。[46]美国奥斯汀则规定,网约车司机要通过基于指纹的背景调查。[47]聊五分钱的天吗
  我国《暂行办法》对司机从业标准作了基准性规定,在驾驶技能方面,规定了三年驾龄;在负面记录方面,规定无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪记录,无吸毒记录,无饮酒后驾驶记录等与安全守法驾驶直接相关的条件,还规定了无暴力犯罪记录这一与乘客安全有直

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯:《经济学(第17版)》,萧琛主译,人民邮电出版社2004年版。

{2}周汉华:“行政许可法:观念创新与实践挑战”,《法学研究》2005年第2期。

{3}[美]史蒂芬·布雷耶:《规制及其改革》,李洪雷等译,北京大学出版社2008年版。

{4}[英]安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版。

{5} James Cooper, Ray Mundy, and John Nelson, Taxi! Urban Economies and the Social and Transport Impacts of the Taxicab, Ashgate Publishing Limited, New edition (2010).

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