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【期刊名称】 《山东大学学报(哲学社会科学版)》
体系思维的姿态及体系解释方法的运用
【英文标题】 Attitude of Systematic Thinking and the Application of Systematical Interpretation Method
【作者】 陈金钊
【作者单位】 华东政法大学法律方法研究院{教授,博士生导师}
【中文关键词】 体系思维;体系解释;法律方法;开放体系;封闭体系
【英文关键词】 Systematic thinking; Systematical interpretation; Legal method; Open system; Closed system
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 69
【摘要】 体系思维的“封闭”或“开放”姿态对法治实现的程度有很大影响,要想搞好法治建设就需要处理好“封闭”与“开放”之间的关系。为了法治命题能够贯彻下去就需要法律以恰当的方式实现。这要求我们,首先,需要把思维体系要素与法律渊源形式连接在一起,把各种法律渊源的形式当成体系思维的要素,然后在法源理论的基础上展开体系思维,以便法治能够以“法律”的名义展开实施。其次,运用体系解释方法解决法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性,从而为合法性解释奠定法律基础。与合法性相关的法律方法主要是依法办事,然而,单纯的依法办事还不足以解决法律运用的恰当性问题。因而就需要在法律运用过程中再次认真处理好法律与社会、法律规范与其他社会规范之间的融贯性。在整体性思维支配下的融贯性,必须找到法律与社会、法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性。法律发展的进化规律告诉我们,没有体系性思维及其体系解释方法就不可能有法律的恰当使用。
【英文摘要】 The “closed” or “open” attitude of systematic thinking has a great influence on the degree of realization of the rule of law. It is important to handle the relationship between “closure” and “opening up” if we want to improve the construction of the rule of law. In order to implement the rule of law, the law needs to be implemented in an appropriate manner. Firstly, we need to connect the elements of the system of thinking with the sources of legal origin, regard the forms of various sources of law as the elements of system of thinking, and then apply the system of thinking on the basis of legal source theory so that the rule of law can be implemented in the name of “law”. Secondly, the systematic interpretation method is used to solve the logical consistency between legal norms and their social norms, so as to lay the legal foundation for the interpretation of legitimacy. Legal methods related to legality are mainly handled in accordance with the law. However, merely acting in accordance with the law is not enough to solve the problem of the appropriateness of law application. Therefore, it is necessary to conscientiously deal with the coherence between law and society, legal norms and other social norms. Cohesiveness, governed by holistic thinking, must find a logical consistency between law and society, legal norms, and other social norms. The evolution of law tells us that if without systematic thinking and systematical interpretation, there is no appropriate use of law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1235493    
  
  20世纪80年代我国恢复法学研究以来,虽然很重视法律体系的概念及其原理,但主要还是围绕着创立完备的法律规范体系而展开的,缺乏从司法、执法立场上对法律的体系思维及其体系解释方法的研究。法律规范体系形成以后的实施,不仅是贯彻法律条文,还包括对所选定的具体法律规定重新进行体系思维,进而使法律的整体性得到落实。在我国法理学之中并不缺乏体系思维,但基本上是站在立法立场上解读法律的体系性,缺乏从司法的角度论述体系思维的重要性。在不自觉的整体性思维中,虽然很重视普遍联系的观点,强调在法律实施过程中不能孤立地理解、解释和应用法律,要把法律与政治、经济、文化、社会、道德等联系起来,但并没有在法律与政治、经济等因素的联系中提出逻辑一致性和融贯性要求,只是不自觉地把辩证思维应用到对法律的理解和解释之中。可以说,中国人的“法律思维”模式是建立在认识论基础上的宏观、整体思考,缺乏方法论的逻辑结构。当今法律思维不是没有方法,人们经常言说的依法办事就是方法。然而,在很多人的思维结构之中,只有粗疏的、原则意义上的依法办事,缺少细腻的法律方法论(思维规则体系)与之相匹配。在传统的整体思维方式之下,人们只注意到了国家与社会治理仅仅靠法律是不够的,但并没有认同法律方法论对法治实现的积极意义,以至于没有形成能够满足法治要求的,以法律规范为主结合执法、司法“规律”的体系思维方式。
  我们的研究发现,建立在辩证法基础上的认识论,虽然对从体系的角度认识法律具有重要意义,但由于缺乏以法律方法论为基础的思维方式塑造,也就无法从思维的角度帮助法治的实现。在思考具体法律意义的时候,现有的关于法律的整体或体系思维,虽然很重视法律的开放性,把具体法律的意义放到整个社会秩序中来理解,但是,由于没有把法律外的其他因素,诸如政治要求、道德规范等转换成法律渊源,不认同法律渊源体系是构成体系思维的要素,只是直白地强调政治、社会、道德等因素对法律的影响,因而很难找到政治、道德等要求进入具体法律意义的路径。由于法律与其他社会因素之间存在着密切的关联,据此而强调在法律与社会关系中进行整体、体系性思维,具有思维方向的正确性。然而,在宏观的整体思维中,人们时常警惕法律与社会、道德的脱离,致使法律规范的意义始终在法律与其他社会规范的平衡中被压抑,在遭遇诸如权力冲击时往往飘摇不定。法律对社会关系的调整经常遭遇其他社会因素缠绕,固定的法律意义、刚性的法律规范经常被“灵活”处理;法律的意义在
  流动之中变得更加不确定,法治因为法律意义的不确定而难以成行。这一问题的解决,需要我们从司法的角度重塑体系思维,重视体系解释方法,把中国的整体思维与法律方法结合起来。
  一、体系思维(体系解释)的姿态
  法治是一个系统工程,法治的实现既需要政治经济体制、机制等诸多因素的配合,也需要法律与其他社会规范之间的默契。因而在理解、解释和运用法律的时候需要体系思维。我们需要注意到,体系思维既与法律、法治本身的体系化有关,也与“法律是社会关系中法律”有密切联系。体系思维属于整体思维,是实现包括法律在内的诸多因素的一致性、融贯性。在法律人思维过程中,既包括思维者的经验体悟、逻辑认知和情感倾向,也包含多种要素构成的思维框架。体系要素构成了体系思维的整体架构。体系思维要求应该尽量多地设置思维体系的要素,在多种要素的普遍联系中探寻一致性,从而为实现多要素间的融贯提供前提。没有思维要素就难以开展有效的体系思维。当然,思维框架之中的构成要素要有较为紧密的联系。如果太多无关因素进入思维体系,或者某些法律外要素能够压制住法律规范而进行意义的释放,就会形成体系因素的过度饱和,会影响思维进程和法律判断的形成。
  我们的研究发现,在法律解释问题上的体系思维,存在“开放”与“封闭”两种姿态。所谓“开放”是指突破法律规范体系,在法律与社会的关系中探寻法律规范与社会关系、法律规范与其他社会规范之间的融洽性。“封闭”姿态又分为两种:一是强调法律一元论,秉持狭义封闭姿态,把法律视为法律规范体系,或部门法体系,强调要在制定法体系内联系上下文,在法律规范体系内部探寻具体法律的意义;或者做更为宽泛的理解,允许在不同的部门法的条款之间寻求法律的一致性。二是强调法律多元论,秉持广义的封闭姿态,把法律规范体系视为法律渊源体系,在各种法律的表现形式中寻求法律的意义。这样做,实际上是扩大了“法律”的范围,把所有的规范都视为法源,强调在法律渊源范围内探寻具体法律的意义。这两种姿态在中国法学和法律实践中都有所反映,但缺乏系统、认真的研究,以至于人们的思绪经常在两者之间飘忽不定,不仅影响到法律的实施,有时甚至还出现违背法治的现象。
  (一)狭义的“封闭”解释姿态及要素
  “封闭”解释姿态秉持的是对法律思维体系要素构成的内在观点,即认为法律是独立于社会的规范体系,能够对社会发挥规范、调整作用。为保障法律意义的稳定性、安全性,在法律调整社会的过程中,法律的意义不能随便向社会其他因素开放,法律就是法律。法律的意义只能在法律规范体系内部产生,人们只能在构成法律的规范体系中探寻法律的意义。否则,法律规范就会失去明确性、稳定性,丧失规范、调整和预测功能,依据法律的治理就难以实现。在现有的思维构成要素中,即使秉持“封闭”的姿态,人们对思维体系的构成要素也有不同的理解和确认。在受过专业训练的法律人中,很多人接受法律教义学的思维方式,坚守狭义的封闭解释姿态:只承认制定法、判例法、国际条约等正式法源为思维体系的要素,排斥非正式法源(诸如法理学说、习惯、事物的本质、公共秩序等社会规范)作为思维体系的构成。这种观点主要来自部分教义学法学或规范法学,但目前法学界很少有人固守这种立场,即使是实务法律人也已经在疑难案件的处理上放弃了这种观点。
  教义学法学以现行法律文本为出发点,力求建立明细简洁的概念体系、规范体系来为司法、执法提供方便的指引。在我国,有些法律人在典型案件的处理上接受了分析实证主义法学或教义学法学的基本观点,认为法律就是立法者创设的法规,是国家立法机关所制定和认可的行为规范;只承认制定法(或判例法)为法律,在执法或司法实践中只在制定法(判例法)体系中探寻、获取具体法律的意义。因而认为,所谓体系思维以及体系解释方法主要就是联系上下文,最多就是在不同部门法之间寻求法律意义的逻辑一致性。为了避免断章取义、片段地理解、解释法律,需要在上下文、法律部门或整个法律规范秩序中探寻法律的意义。甚至有人会认为,法律解释不能进行无文本的解释,没有法律规定就不能解释法律。对没有法律规定的解释就是创造法律[1]。因而坚持对法律意义的“封闭”姿态,只是把制定法、判例法等正式渊源当成思维体系的要素,法律的意义只能在法律规范体系内探寻。狭义封闭思维体系的构成要素,大多反对多元的法律渊源理论,而坚持法律渊源的一元论。然而,坚守一元的法律渊源理论,认为只有国家立法机关制定和认可的法律规范才是法律,不仅在法律实施中隔断了法律规范与道德、价值的关联,而且还割裂了与社会政治、经济、文化等联系,最终出现了机械执法或机械司法等备受指责的现象。在“法官不能因为法律没有明确规定而拒绝审判案件”思维影响之下,现在人们较为普遍认同多元法源论,很多人放弃了狭义封闭的立场,而转换为坚持在法律发现过程中,奉行“制定法优先的原则”。
  “封闭”姿态的体系解释是严格法治的要求,是传统法律解释中的重要方法。“体系解释是在文义解释出现了复数解释的情况下所采用的一种解释方法”[2]。在现代法学教育中,教师们“在诸如侵权法、合同法、刑法、财产法、民事诉讼法和宪法等核心科目的教学过程中,已经潜移默化或见缝插针地传授了法律思维和推理”[3]。现在只有很少的人相信法律仅仅是制定法等正式法律渊源。面对法律规定与社会其他行为规范之间存在关系断裂问题,就需要将“根据法律规范的思考”让位于“根据体系或法律渊源体系的思考”。让思维结果的单纯合法性让位于法律与社会关系互融的恰当性。在对合法性的单纯追求中,文义解释能满足合法性的要求,被视为黄金解释规则。但在法律解释的恰当性追求中,体系思维或体系解释规则应该升格为黄金解释规则。联系上下法律条文,勾连不同部门法的思维倾向,属于封闭的内在视角的体系思维。内在视角的体系思维主张对选定的一般性规范进行体系性解释,反对漫无目的地使用法律解释方法。这对维护法治的纯洁性有积极意义。存在的问题是难以在法律规范与社会政治、经济、文化之间探寻出更为恰当的法律意义。
  与文义解释一样,狭义的体系思维或体系解释也是从一般规范开始,但有所不同的是,体系解释不是望文索义,而是在制定法体系内部进行无矛盾性的逻辑探寻,所能解决的主要问题就是克服法律规范体系之内的逻辑矛盾。体系解释所要解决问题是:法律规范与其他社会规范,法律与社会、政治、经济、文化之间可能存在张力。体系解释方法是对于人们选定的一般规范进行体系性的逻辑审视。体系解释方法的运用者相信,如果仅仅局限在法律规范内部,法律对社会的调整范围就会缩小,调整功能也不能完全发挥出来。同时,法律规范与其他社会规范、法律与社会的吻合度就会受到影响。法律规范与其他社会规范、法律与社会之间就会发生更多的冲突。为了使法律与社会、法律规范与其他社会规范有更高的契合度,更多法律人愿意接受多元的法律渊源理论,在更为宽泛的视域内发现针对个案的法律。多元的法律渊源理论为体系思维提供了较为宽泛的思维体系要素。正是由于对多元法律规范的接受,这些年来教义学法学或规范法学,不再被污蔑为机械法学、概念法学。围绕着法律渊源理论而展开的法律方法研究也开始为更多人所接受。
  (二)广义的“封闭”姿态及要素
  广义的封闭体系解释理论认为,构成法律思维体系的要素是各种法律渊源,包括正式渊源和非正式渊源(或者权威性法律渊源和非权威性法律渊源)。在现实主义法学等的影响下,多数法律人承认法律渊源的多元性,认为在法律运用过程中的法律发现,其范围不仅包括制定法、判例法、国际条约、合同、遗嘱、信托等正式法律渊源,还应该包括法理学说、习惯、善良风俗、公共秩序、法律价值等非正式法源。只是非正式法源的运用是有条件的,只有在出现了法律空白,或正式法律渊源不能解决问题,或依据正式法律渊源处理问题会产生严重的违背法律基本价值、法律目的和社会发展规律等情形,才可以运用非正式法源作为依据处理问题。在广义封闭的体系要素中,对法律意义的探寻,需要在构成法源的各种表现形式中去寻求。这实际上是把所有的社会规范都纳入到了法律渊源体系之中。这样,思维体系要素包括了几乎所有的社会规范。因而,我们把根据法律渊源进行思考的都称为封闭的体系思维。虽然广义的封闭体系要素中法源形式众多,但是并不否定制定法等正式法源的权威地位。“制定法优先”是法律发现的基础性规则,对非正式渊源的使用是附条件的。
  不仅如此,广义封闭的思维体系要素不仅包括法律规范,还包括法律价值以及建立在法律方法论基础上的法律思维规则。因为在运用法律的过程中,不仅不能违背作为行为规范的法律的规定,还不能违背逻辑上的同一律、矛盾律、排他律、充分律等思维规则。违背法律思维规则就会出现依法掩盖下的错误。就此而言,体系解释不是排除演绎推理,而是在运用演绎推理的时候,还需要尊重其他的逻辑思维规则,诸如法律发现、法律解释、法律推理、法律论证等思维规则。为确保法律不被误解、曲解,还要重视体系因素中的逻辑构成要素,比如违法构成、犯罪构成、侵权构成等。对体系思维逻辑一致性的要求是西方人法律思维的特点,在我国只有接受了系统法学教育的人才认同。一般人的体系思维就是整体思维,只有含混的整体观念,没有逻辑一致性的要求。很多人还没有意识到严密的逻辑构成对法治建设的重要意义。在整体思维、辩证思维和实质主义思维比较发达的中国,我们非常重视普遍联系的观念,强调在法律运用的时候,要追求法律效果与社会效果的统一,要求在更宽泛的意义上探寻具体法律的意义。这样,在中国实际上就兴起了更为“开放”的思维体系。
  与中国人思维方式不同,西方法学中的广义“封闭”的法律思维体系讲究思维要素之间的逻辑一致性,很多法学家坚持法律与其他社会规范的分离命题,认为法律就是法律,在一般情况下法律的意义与其他社会规范无关,只是附条件、附方法地把非正式法源引进法律之中。广义封闭的姿态主要来自分析法学。分析法学派为了使法能够贯彻下去,提出了法律与道德等规范的分离命题。认为法律就是规范体系,法律的意义就应该在法律规范系统中寻找。这种姿态下的体系解释就是确定某一具体规范的意义,需要“将所有的法律规定加以分析,抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明,且没有矛盾,以及在原则上没有漏洞之规范体系为特征。该体系要求任何可能的生活事实在逻辑上皆必须能够涵摄于该体系之规范之下,否则便不受法律之规范”[4]。可是,由于社会学法学对这种观点进行了批判,更多的是因为辩证思维在法律运用问题上的拓展[5],使得一些人相信独立的法律意义是不存在的,法律都是社会关系中的法律,与社会关系背离的法律不会产生实际的效果,因而主张法律的意义需要对社会关系和其他规范体系开放。
  与纯粹根据正式法源的三段论推理获取合法性不同,广义封闭体系解释是为了寻求最佳解释答案,是在论证的基础上寻求合法性。然而,在体系解释理论上,中西法理学有不同的命题,这也就产生出不同的思维方式。在中国,体系解释依据的是“普遍联系”的观点,把道德、法律等社会规范放到一起进行思考,要求在各种社会要素的普遍联系中寻求一致性的法律意义。然而在西方,有一部分法学家则是在坚持法律与道德的分离命题基础上实施法律,反对把法律与其他社会规范混为一体,这是在分离命题中寻求法律一致性的法律意义。这就造成了解释目标和思维过程的差异。欧美国家的法律人所寻求的是明确的法治之法,在道德等社会规范与法律适度分离以后,明晰的法律就能够以法治的名义调整社会。这样一来,给人们留下的印象是,西方人在体系思维中运用逻辑的方法追求法治的实现,而我们则是在统合思维之中追求混合的法律、道德等因素的综合治理。由于中国学者没有仔细论证过法律与道德的分离命题,只是在法律与道德之间进行辩证关系的思维,因而在普遍联系的体系思维中,法律与道德等因素可以相互统一,甚至相互取代。这样,在中国人的法律思维方式构成中,缺乏以法律为导向的对其他社会规范的统合方式,更多的是在互补、互融的意义上理解具体法律的意义。
  狭义、广义的封闭立场争论不休,至今影响着法学研究和法律的运用。我们需要看到,分析法学或教义学法学主张法律与道德分立,并不是反对道德对法律的渗透,只是暂时把价值因素隔离开来,目的是为人们谨慎地认识现行法律制度、法律间的逻辑结构提供理论帮助。“不至于过于太早受见仁见智之评价所误导,或彼此纠缠不休以至于不能沟通”[6]。在分析法学基础上衍生出各种法律方法,特别是在体系解释、法律论证等方法中,法律的体系性也被概括为一贯性、统一性或融贯性,强调“体系思维或规范之体系化的任务即在说明并贯彻法秩序在价值判断上之一贯性与统一性”[7]。非经体系化不可能全面科学地处理法律问题。这意味着,虽然西方法学流派林立,其观点的差异性会长期存在,但也存在着某些观点上的交叉。然而,由于法律社会学与规范法学对体系要素认定的不同,这种争论还会持续下去。我们还需要看到,过于封闭的法律解释姿态,只能解决争议不大的典型案件,但司法执法实践中存在着不少的疑难案件。这就需要建构一种能够打通分离命题与统合命题的体系思维和体系解释的方法,以适应人们从开放法律规范体系中寻求具体法律意义的需求。
  (三)“开放”的体系思维及要素
  相对于其他社会规范来说,法律是一种独立的存在,这是法治的逻辑前提。但是,就法律规范的“生存状态”来看,没有一个法律规范是能够“独立”存在的。法律必须面向社会开放,必须向案件事实开放,必须向理解者开放,否则法律根本就无法实施。在法律社会学学者看来,教义学法学(或者法律推理方法)的缺陷是不能保障法律推理大前提正确性的,具体的法律规范都与其他法律规范、社会规范存在着这样那样的联系。法律只能是社会关系中的法律。因而,法律思维体系的构成要素不能仅仅指法律规范体系,还应该包括规范体系与法官等法律人的相互作用。体系思维不仅要解决法律规范之间的逻辑一致性,还需要解决法律制度及其运行机制之间的融贯性问题。“法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的规范结构。内部存在矛盾的法律秩序将损害对一切公民的、统一的法律标准要求。通常只有了解法律规范在规范群、法典、部分领域(劳动法、社会法、税法)或整个法秩序中的地位,才能对规范内容进行切合实际的理解”[8]。人们发现在解决具体纠纷的时候,不仅宪法、民法、刑法、诉讼法的规范和原则通常必须联合起来使用,而且法律实施的体制、机制(解释共同体)、其他社会规范体系都会对法律的意义产生影响。开放的体系解释既包含了法律外因素的介入,也强调了法律实施过程中法治体制、机制以及人的作用,强调的是法律规范与其他社会规范、法律与社会之间的一致性、融洽性。
  秉承体系思维的学者认为,体系解释方法可以在探寻一致性、抛弃差异性的基础上获得恰当性的解释结果。然而,中国的很多学者在探寻具体法律意义的时候,往往把思维体系的要素界定得更为宽泛。不仅要求在宽泛的整体思维中融进其他的规范,而且把法律实施的背景因素、法律实施的体制(机制)和法律实施的保障因素也纳入其中。“此即法律伦理的建立及法律运作合理化的期望。法律伦理的要求及法律运作之合理化的期望为法律学利用体系思维将法律规范体系化的发生背景”[9]。在我国,所谓体系思维实际上是整体性思维,强调一个因素对其他因素的吸收或压制。然而在西方,法学家们则“巧妙”地把其他社会规范称之为法律渊源。在他们的法治话语体系中,由法律渊源所衍生出的各种法源形式,好像法律是多元的,但法律规范体系的地位是清晰的,“规范选择的法律最高”是法源理论支撑法治的基点。
  反观我们的体系思维及说服方式就会发现,我们只是简单地根据哲学上所讲的普遍联系的观点,机械地强调法律适用过程中要适应历史文化、社会现实等。这意味着,我们没有把法治当成讲法说理的过程,或者换句话说缺乏关于法治的“伦理”。法律“伦理”也可称为法治之理[10],即基于法治原则、理念等对立法、执法、司法或者说在法律解释、推理、论证和运用过程的“道德”要求。这种要求是建立在说服基础上的,是指在“现代国家生活中,受法律规范者及以法律规范人者当共同维持的善念”[11]。这种善念包括两个大的方面:一是力求实现自由、公正的法律价值要求;二是真诚对待法律[12],实现法治需要调适法律与社会、政治、文化等的关系,但不能忘记对社会陋习的改造。
  国内外都出现了开放法律体系的观点。然而在部分中国学者的眼里,法律意义的“开放’就是在法律规范系统以外加上社会、政治、经济、文化的因素。从“法律是社会关系中法律”的观点来看,开放性姿态符合社会关系的本质。然而,政治、文化、社会等因素影响具体法律意义,需要遵循法律思维的“规律”,需要在尊重法律权威的前提下,把法律思维规则运用到对法律的解释过程中。如果没有对法律权威的尊重,直接把法律放到社会关系中进行比较分析,就会径直否定法律本身的意义,法律意义的安全性就无法保障。按照法治讲法说理的要求,我们不能直接以其他社会规范来判断现行法律规定是否正确、错误、以及是否需要修正、废止等,而应该在法律论证中寻求恰当的法律意义。
  在法律规范体系内进行分析、归纳、经验、论证、比较,是法律对社会开放的前提。“直接否定”是对当今一些人不讲方法随意改变法律意义的批评。法治需要讲法说理,对明确的法律意义需要恪守,对那些需要改变的法律意义应该进行充分的论证。开放姿态的体系思维是指一种融贯性思维。对于法律的体系性解释是法制统一和法源一致性的要求,是满足法律价值融贯性的思维理路,是满足思维过程的逻辑不矛盾律的必然要求。如是,体系思维及其体系解释方法不仅可以解决法律规范之间的相互矛盾,还可以避免法律与社会、法律与价值相互冲突,满足法律与其他社会规范之间一致性的要求。在体系解释中,一般性规范的意义可能被修正、废止。同时,我们需要坚守诸如文义解释优先等思维规则。体系解释必须首先确定所要使用的规范,然后才能对选定的规范进行体系解释。其次才是坚持对法律理解和解释的开放姿态,强调法律就是社会关系中的法律,法律要想调整社会关系就必须适应社会。在普遍联系中建构体系要素是一种超越法律规范的宽泛体系。如果不附条件地(不遵守法律思维规律)坚持这种观点,制定法的权威就会不复存在,同时也会给执法、司法者留下较大的“自由裁量”空间。因而我们需要在法治统合之下,运用法律方法适度开放其他社会规范进入法律的途径。这样,既可以在立法过程中,也可以在执法、司法过程中,适当吸收其他社会规范对法律规范的修正与废止。其前提是排除任意的解释,开展充分的法律论证[13]。
  二、思维要素需要结合法源理论确定
  要想使体系思维要素的确定不违背法治原则,或者说满足法治的要求,不仅需要检索法学、法治发展的历史,还需要结合中国的现实进行认真的论证。在我国,体系思维、整体思维非常容易被接受,但对于什么因素能成为体系思维的要素,缺乏专门的研究。在传统的法律解释学研究中,虽然比较重视体系解释方法,但体系思维的要素有哪些?以及在什么要素间确定具体法律的意义才是恰当的,并没有明确的说法。在笔者的阅读范围中,对于思维体系的要素的确定比较接近的,当属法律运用的法律渊源理论。在西方法学中,罗马法学者首先提出了法律渊源的概念,认为法律的运用就是一个对具体法律的识别、发现、检索、获取过程。在发现获取的过程中,虽然制定法、判例法等是法律思维所要考虑的权威性法源,但是,制定法可能会出现法律规范的空白、以及法律规范与法律价值的冲突等问题。由于法律的运用者不能以法律没有明文规定而拒绝审判案件,以及恶法非法等法治原则的存在,要求法律的运用者在法律规范之外寻求针对个案的法律意义。这样,法律渊源就出现了权威性法律渊源与非权威性法律渊源的分类。在此基础上,法律渊源的分类越来越细,于是出现了把各种各样的社会规范都纳入法源要素的情况。法律渊源形式成了体系思维和体系解释的要素。
  法律渊源的命题,实际上是从司法立场上重新审视法律,认为立法者所创设的法律并不是法律,而是权威性法源,针对个案的具体法律需要在司法和执法实践中重新塑造;司法、执法不是机械地履行制定法的活动,而是包括了在事实与法律、法律与社会等之间的互动过程。在互动过程中,制定法被视为权威性法律渊源,而其他的法律渊源形式又通过法律解释、推理、论证等法律方法的运用,排除了法律适用的机械因素和任意因素,其他社会规范融入法律也通过“承认规范”的运用而有了“法律”的名义。这样,就使得开放法律体系中的法律运用方式,既满足了法治的基本要求,也调整了法律规范与其他社会规范的紧张关系。在法律渊源体系中开展法律解释、法律运用,就是要追求法律解释的恰当性,是在法律规范与政治、道德、文化、社会、经济的要素之间寻求一致性。法律渊源构成了广义法律发现的大体场所。法律渊源是与法律发现方法紧密联系在一起的概念,其基本的思路不是选择其一就否定其余,而是在选定了某些规范以后,不能马上运用,还需要进行更为恰当的体系思维或体系解释。在缓解了法律规范与其他社会规范之间的紧张关系以后,才以“法律”的名义实施。
  以“法律”的名义实施是在法律发现和法律解释的过程中重构具体法律的意义,是对法律规范体系的“创造性”运用。针对个案的法律发现是对一般法律规范的超越,是一般法律规范运用的结果。在法律发现后的体系思维及体系解释是对法律发现的论证方式。它直接指向了裁判理由是否正确——从体系角度针对个案的裁判理由所展开的初级论证。由法律发现方法所塑造的裁判理由,是在构成法律渊源的要素中所探寻出的理由。虽然有时会超越法律规范,或者创造性地运用法律,但它是在构成法律渊源的要素中探寻

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