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【期刊名称】 《法律科学》
民法上国家政策之反思
【副标题】 兼论《民法通则》第6条之存废【作者】 李敏
【作者单位】 中南林业科技大学政法学院【分类】 民法总则
【中文关键词】 国家政策;民法通则;法源
【英文关键词】 statepolicy; General Principles of the Civil Law of the People's Republic of China(GPCL);source of law
【文章编码】 1674-5205(2015)03-0096-(016)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 3
【页码】 96
【摘要】

《民法通则》第6条后半句要求民事活动(于法律无规定时)遵守国家政策,但未规定违反国家政策的法律后果,因此并无行为规范的性质,仅有法源适用规范意义。国家政策因本条规定而跻身于民法法源,其范围应当限于国家最高一级立法、行政、司法机关制定的政策性文件。司法实务中,第6条及国家政策的适用颇为混乱,误用、滥用第6条或国家政策的判决屡见不鲜。作为权宜之计的“遵守国家政策”之规定现已丧失立法基础,现行宪法性法律和民事基本法律以及司法解释,均未承认国家政策的法源地位。国家政策亦不具有作为民法法源的形式正当性与实质正当性。《民法通则》第6条后半句事实上已被废止,整条亦无继续存在之必要。国家政策或可作为辅助资料,发挥裁判说理参考的功能。

【英文摘要】

The second half of Art.6 of General Principles of the Civil Law of the People's Republic of China(GPCL) provides that“where there are no relevant provisions in the law, civil activities shall be in compliance with state policies”, however, it does not stipulate the legal effect of violating state policies. Therefore, this article does not have the nature of norm of conduct, but the nature of application norm as a source of civil law. State policies shall be considered as source of civil law with the boundary confined to the policies issued by the highest national organizations of legislation, administration and judicial organs. In judicial practice, the application of Art.6 and state policies are in confusion with a large number of cases involving the misusing and misapplication of them. The legislative basis of providing“complying with state policies” as an expedient in this article does not exist now. Currently, constitutional laws and civil laws as well as judicial interpretations do not recognize state policies as a source of civil law, thus, state policy does not have formal legitimacy and substantial legitimacy to be a source of civil law. In fact the second sentence of Art.6 has been abandoned and it is not necessary to reserve this article, more possible is to recognize state policies to be subsidiary materials of source of civil law and reference in judicial argument.

【全文】法宝引证码CLI.A.1206932    
  一、问题的提出
  在确立依法治国基本方略之前,长期以来,我国一直是个政策社会,主要依靠政策治理国家。{1}在计划经济向市场经济的转变过程中,我国基本实现了由依靠政策到依靠法律的转变。但是,在民法领域,国家政策依然在立法上占据醒目位置。《民法通则》第一章“基本原则”第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”司法实务中,国家政策依然活跃,援引第6条的判决并不罕见。然而,与此形成鲜明对照的是,在现今民法著述中,对国家政策在民法中的地位问题大多避而不谈,偶有明言国家政策不应成为我国民法法源者,{2}32却未阐述理由;在《民法通则》之后的大规模民事立法中,国家政策更是再未出现。
  立法、司法与学说上的此种紧张关系,折射出一系列解释论及立法论上的重要问题:第6条的规范意义何在?本条所称国家政策具有何种地位、其范围又如何界定?第6条及国家政策在司法实务中效果如何?将来应如何对待第6条及国家政策?上述问题尚未得到认真对待。考虑到第6条在民事基本法开篇占据的重要位置以及国家政策在我国法制实践中的特殊角色,无论主张第6条应存应废,均应立足于周全的解释论与立法论分析之上。有鉴于此,本文从第6条之解释出发,考察本条及其所称之国家政策在司法实务中的适用现状及现行法上的实际地位,在此基础上论证国家政策的应有定位及第6条的归宿。
  二、《民法通则》6条的规范性质和国家政策的界定
  (一)第6条具有民法法源适用规范之性质
  1.文义解释:第6条的行为规范性质
  法律解释应由文义解释入手。{3}214《民法通则》6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”本条适用对象为“民事活动”,即民事主体的行为,并不包括法院裁判。依照文义,应当将该条规定理解为民事主体从事民事活动时,必须遵守法律;法律没有规定的情形,应当遵守国家政策。若仅依其文义进行解释,第6条具有行为规范性质。然而,无法由该条的文义断下结论:该条后半句“法律没有规定的,应当遵守国家政策”是否具有裁判规范性质。为获知“遵守国家政策”规定之本意,须进一步考察《民法通则》之体系,探究立法者之意图。
  2.体系解释:不支持行为规范性质说
  从行为规范体系来看,在《民法通则》6条后半句“法律没有规定的,(民事活动)应当遵守国家政策”中,假定条件为法律没有规定,行为模式属于应为模式,即从事民事活动应当遵守国家政策。但是,在这一规则中缺失了一个不可或缺的要素,即法律后果,{4}105未规定民事主体在假定条件下作出不符合行为模式要求的行为时应承担的相应结果。民事活动,可分为法律行为和事实行为。对于法律行为,依据《民法通则》58条第1款第5项之规定,“违反法律”者无效,但无“违反国家政策”情形之无效规定;对于事实行为,依据《民法通则》106条之规定,“违反国家政策”亦非民事责任的发生根据。因此,根据“法无规定不制裁”原则,民事主体不遵守国家政策的,不能要求其承担否定性的民事法律后果。若就一般行为规范要件而论,此类法条属于所谓的“僵尸法条”。{5}267-269若认此法条系省略法律后果之规定,则其法律后果必然规定于《民法通则》其他条款中。检视《民法通则》的民事责任一章,可能适用的法律后果仅限于106条第1款(“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任”)。此条所谓“不履行其他义务”的民事责任自然限于侵权责任。然而,侵权的民事责任规范中,均有具体的假定条件与行为模式,其中并无遵守国家政策这一义务的适用空间。因此,“遵守国家政策”并无行为规范的效力[1]。
  3.目的解释:第6条的法源适用规范性质
  就《民法通则》6条整体来看,“遵守国家政策”实为对前半句“民事活动必须遵守法律”的补充性规定,此种多位阶的规范结构与各国民事立法上的法源适用规范较为类似。若以之为法源适用规范,则我国民法渊源应包括法律和国家政策,而如此解释与我国《民法通则》立法目的及该法制定时期的社会、政治背景相符。
  自1949年的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》明确规定“在人民新的法律还没有系统地发布以前,应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据”后,法律虚无主义开始滋长。1957年前后,政策代替法律,政策成为最高的思想和行为标准,法律始终处于次要的地位。{6}“文化大革命”时期,作为司法依据的主要是“文化大革命”中制定的政策性“文件”。直至1978年邓小平提出“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律”,我国各项基本法律才逐步开始制定。《民法通则》的制定正是处于这一社会大变动的背景下,发生于此由主要遵守政策向主要依据法律过渡的时期。
  虽然在《民法通则》立法过程中,有些学者提出只应写“民事活动必须遵守法律”,不应当再提“遵守国家政策”,因为将法律和政策并提,会降低法律应有的威信,{7}18而且,在《民法通则》制定过程中原本确实仅写入“遵守法律”。但是,考虑到我国法律还不完备,有关民事方面的法律更是如此,城乡经济体制改革正在进行,许多问题一时间尚难以法律形式固定下来,所以最终加上“法律没有规定的,应当遵守国家政策”。但这一规定并不说明政策大于法律或两者具有同等作用,正确的理解是:
  法律是第一位的,政策是第二位的,政策的作用在于补充立法不完备的缺陷。{8}21因此,国家政策是作为对法律的补充规定于第6条中:法律有规定时,民事活动必须严格遵守法律,如遵守有关所有权和经营权、合同、企业登记、市场管理、价格等方面的法律规定;仅当法律无规定或规定不具体时,民事活动才能适用或参照有关国家政策;如果政策与法律的规定相互矛盾,按照法制的要求,法律的效力高于政策,在此场合民事活动的当事人应当以法律的规定为准绳。{9}20
  由此可见,《民法通则》引入国家政策概念,意在填补法律的漏洞。国家政策由此具有第二位阶民法法源的性质,且属于法律明文规定的正式法源。作为民法法源的国家政策,自可被法院引为裁判依据。否则,第6条后半句既不能约束民事主体,又不能拘束法院,将沦为具文,有悖立法目的。然而,以国家政策为法源,在世界民事立法中极为罕见。其中,不可避免的问题是国家政策的范围难以界定。
  (二)国家政策的界定
  《民法通则》对于6条所称国家政策未设定义。学者对政策的理解多从政策与法律的关系角度对政策概念进行界定,如政策是法律的灵魂和立法依据,法律是政策的条文化和定型化;{10}15法律和国家政策本质上一致,法律是政策的表现形式之一,是对国家政策的具体化;{11}22政策必须是国家的政策,即国家意志的表现;{12}27民事政策是党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件,民事政策是民事立法的根据,民事法律又是民事政策的具体化、法律化;{13}14国家政策是制定法律的依据,是法律的核心和基本思想,法律是国家政策的定型化、条文化。{12}24-25此类界定与我国长期、广泛、大量依靠政策的历史密切相关,但是对现状的反映不足。也有的学者从政策制定的目的和程序角度对政策进行界定,如国家政策是国家为实现一定时期的路线,通过法定程序制定的行动准则;{14}15国家政策是国家在一定时期内为实现一定任务而规定的行为准则;{15}7民事政策是国家处理民事事务的路线、方针、原则和指示的总和,与民事法律均为社会调整系统中不可或缺的调整机制。{16}上述界定从国家政策的实际效用出发具有一定的现实意义,但是作为严谨的法律概念仍显抽象、含混。
  上述两种界定方式均欠缺法教义学上的意义,难以在司法实务中具体适用。有学者提出,在按照国家政策处理案件的法律文书中,可以笼统地表述“依照国家有关政策判决如下”或“依据国家政策调整如下”。{14}16但是,任何国家政策均应有载体或存在形式,而不存在抽象、空洞的国家政策,国家政策须“成文化”,即法院适用的国家政策,应载于具体的政策性文件中,如此始能符合成文法国家的法律适用规则及法学方法论要求。
  第6条将政策范围限定于国家政策,其中“国家”一词限定的是政策适用的地域范围还是制定机关,又或是两者兼而有之,并未言明。但是,既然将国家政策规定为制定法的补充性法源,必然要求国家政策具有类似于制定法的特征,即国家意志性、国家强制性、普遍性、规范性、程序性和可诉性。{4}37就国家政策的层级而言,应限于国家统一制定的政策,不应包括地方机关制定的规范性文件。在《民法通则》立法之初,即已明确指出国家政策并非个别领导人的指示和“土政策”,而是国家统一制订的政策。{13}11就国家政策的制定机构而言,应限定于最高一级立法、行政、司法机关制定的规范性文件。既名为国家政策,自属国家之行为。原则上只有最高一级立法、行政、司法机关始有权代表国家。根据制定国家政策的部门不同,除了国务院制定的政策文件,国家政策还应包括全国人大常委会制定的立法政策和最高人民法院制定的司法政策。此外,学界存在争议的问题是,执政党的政策能否作为国家政策[2]。回答这一问题,仍应以文义解释为基点。非因不得已的重大正当理由,不得背离法条之文义。第6条既称“国家政策”而非其他,此政策的主体即限于国家,而执政党与国家并非同一主体。正式文件与国事活动一般将党和国家并列而非混一,执政党制定的法规通常称为“党内法规”,显然不属于国家法律体系[3]。同理,党的政策与国家政策也应属于不同范畴。所谓“党的政策和国家政策存在同构性和同源性”{17}182的见解,不合现行制度。毋庸置疑,在我国民法体系不健全的历史时期,党的政策确实曾经发挥较大作用,这也是支持将党的政策视为国家政策、进而作为民法法源的学者提出的主要理由。但是,时移世易,在我国民法体系基本完备的当下,再简单地照搬立法初时的观念,难免不合时宜。再就程序正当性而言,无论其源头是否来自党的意志,均须经由最高一级的立法、行政、司法机关制定发布,方可被认定为国家政策。至于执政党和国务院联合发布的政策,因国家为其制定主体(之一),仍可属于国家政策。
  就国家政策的表现形式而言,应限于制定程序规范、内容相对稳定、具有一般拘束力的规范性文件。对于立法、行政和司法机关发布的规范性文件,因制定机关、制定程序和效力等级的不同,是否列入国家政策的范畴应逐一具体分析。
  1.全国人大常委会所发布的文件主要包括法律、决定、决议、报告,其中法律、决定属于规范性法律文件,属于第6条所称的“法律”范畴;而决议和报告则属于针对特定事项的文件,并无一般拘束力,且通常无涉民事关系,应不属于第6条所称的“国家政策”。
  2.国务院及其各部委和下属机构制定的文件,包括国务院发布的其他规范性文件,国务院各部委发布的规定、决定、命令、通知和意见,国务院办公厅发布的通知、意见等。行政机关发布的文件可分为规定个别事项和一般事项两大类,作为民法法源的国家政策应具有一般适用性,故前一类文件不可能属于国家政策。而规定一般事项的文件中,仅规定行政管理事项者,不应属民法法源,仅涉及民事关系者,可能属于第6条所称的国家政策。
  首先,除行政法规外,国务院常自行发布其他规范性文件,主要有批复、通知、意见、决定、报告。根据《国家行政机关公文处理办法》规定,批复的内容为国务院对特定事项请示的回复,并无一般适用性;通知适用于要求下级机关传达办理和需要有关单位周知或者执行的事项,任免人员,其内容显非国家政策;报告适用于向上级机关汇报工作,反映情况,内容和程序亦非国家政策。此外,意见适用于对重要问题提出见解和处理办法,决定适用于对重要事项或者重大行动做出安排,奖惩有关单位及人员,变更或者撤销下级机关不适当的决定事项,就其内容而言,意见和决定均有可能涉及国家政策,应视具体内容而定。不涉民事主体者,不具规范性,无法适用于民事案件,非属第6条所称的国家政策。
  其次,《宪法》90条第2款规定:“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”《国务院组织法》10条规定:“根据法律和国务院的决定,主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”国务院各部委和直属机构有权制定的文件分为三种,即命令、指示和规章。命令和指示所涉一般为行政管理事务,且针对特定事项或特定主体,具有短期时效性,不应认定为国家政策。需注意的是,除命令、指示、规章外,国务院部委事实上还大量发布其他各类文件,名为通知、意见、办法等。此类文件亦有涉及民事关系者,并无《宪法》、《国务院组织法》授权,效力存疑,不应认定为《民法通则》6感觉黑人都特别团结条所称的国家政策。且国务院部委为独立于国务院之主体,其层级与省级政府相同,并非国家最高一级行政机关,其行为不能当然代表国家,纵有部委政策,亦难称为国家政策。国务院部委所立之“法”(规章)效力低于国务院所立之“法”(行政法规),且行政法规与规章在民事领域的效力有根本差异(前者为民法法源而后者否),则国务院部委所发其他规范性文件与国务院所发其他规范性文件也应有效力差别。再次,除《立法法》授权国务院各部委及其直属机构制定的规范性文件外,国务院办公厅亦常发布各类规范性文件,此类文件不涉及民事关系者,不可能成为6条所称的国家政策。国务院办公厅所发规范一般民事关系的文件,欠缺宪法、行政法上的依据,效力存疑,不应认定为第6条所称的国家政策。
  3.最高人民法院制定的规范性文件主要包括规定、解释、批复、决定、意见和通知。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》6条规定:“司法解释的形式分为解释、规定、批复和决定四种。”司法解释自不属于政策,非属司法解释的意见和通知,其法律地位值得探究。
  最高人民法院经常发布的各类意见和通知又可依据所涉范围分为两类。一类仅针对个案提出处理意见,如《最高人民法院执行办公室关于中国工商银行西安市东新街支行对陕西省高级人民法院强制执行2000万元提出异议一案的处理意见》([2000]执监字第346-2号)、《最高人民法院关于河北省景县华电铁塔厂与河南省邮电规划设计院建造微波铁塔合同纠纷案的协调处理意见》(法函[1995]41号)。另一类更为常见,主要是针对某一类型案件提出意见,如《最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》(法发[2010]25号)、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)、《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》(法发[2009]37号)、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(法发[2009]36号)、《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发[2009]23号)、《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》(法发[2009]16号)。对于前一类意见,最高人民法院针对特定案件提出的处理意见,仅作为个案裁判参考,而无普遍拘束力,不应归于政策性规范文件的范畴;对于后一类意见和通知,虽非司法解释,但体现了最高司法机关的司法政策,应可归入国家政策范畴。
  综上所述,第6条所称国家政策的范围应限定于:第一,最高人民法院针对特定类型案件制定的司法政策,主要表现形式为意见和通知;第二,国务院发布的针对民事关系的、具有一般适用性的规范性文件,主要表现形式为意见和决定。由于我国《民法通则》及相关法律规范中均未明确界定国家政策的范围,因此,在我国司法实务中各法院对6条的适用和国家政策的范围理解多有不同。
  三、《民法通则》6条及国家政策在司法实务中的适用
  在适用国家政策的司法裁判中,有的判决书直接引用《民法通则》6条为判决依据,有的以“国家政策”说明案情或补强说理。笔者分别以“《民法通则》6条”和“国家政策”为关键词在北大法宝案例库搜索,筛选确属法院适用国家政策的民事案例作为分析对象[4]。关于实务中涉及政策的案例,首先应当区分作为法律事实的政策和作为法律渊源的政策。前者的典型例证为限购政策。因限购政策出台致合同履行不能,可构成不可抗力或情势变更,发生变更或解除合同等后果。此种情形中的政策系法律事实而非法律渊源。即使在不认政策为法源的国家,政策也不妨作为法律事实而产生一定的法律效果。我国实务中此类案例甚多。将这两种意义的政策混为一谈,缺乏分析意义。因此,本文的分析对象仅限于实务上作为法律渊源的政策。在所选案例中,不乏直接以《民法通则》6条或“国家政策”为依据的判决,却未对所依据的国家政策予以说明,亦有不少判决事实上并未涉及任何国家政策。这一做法必然导致的结果是:法院依国家政策判决时,判决书中惟一的依据即为《民法通则》6条,实际上等于无依据。“依国家政策”这样的表述定然无法解答诉争当事人对于裁判理据的疑惑。另有部分判决提及某项国家政策的部分内容,却未指明所依据的具体政策名称,难以推断。此外,亦有少数判决书明确指出所据的国家政策,但所指出的国家政策是否确为国家政策,颇值商榷。下文试从法官在判决书中适用国家政策的方法、国家政策的规范效力和规范作用三个方面对第6条及国家政策在司法实务中的适用展开分析。
  (一)法院援引第6条及国家政策的各种方式
  1.无涉国家政策而滥引、误引第6条
  在直接以“《民法通则》6条”为判决依据的案例中,有一部分判决既引用第6条,亦引用其他具体法律规则,但纵观整个判决书,实际案情的查明、判决说理及裁判依据均与政策无关,其论证的大前提常为所引用之具体法律规则。在此类案件中,法院引用第6条之目的更有可能在于其前半句“民事活动必须遵守法律”。这一做法既无助于说理和裁判,也易导致对裁判依据的误读,多有画蛇添足之嫌。通常情形下,原则性规范适用于对特定事项法无具体规定的情形,若有具体规定,显然应当适用具体规范,而非原则性规范。因此,对于《民法通则》6条的引用仅于适用国家政策的相关规定时方为适宜,否则非属必要的引用。
  以“顾然地诉巨星物业排除妨碍、赔偿损失纠纷案”为例,该案主要涉及相邻关系和物业管理关系,法院于判决书引用《民法通则》6条[5],但是该案并未涉及具体的国家政策,判决书说理部分引用第6条时仅一笔带过,并未展开论证政策之适用,故而第6条之引用应属法条的滥引。在“厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西、陈孟宗商业秘密侵权纠纷上诉案”中,法院认为,依照《民法通则》6条的规定,被告负有为本企业保守商业秘密的法律义务,故应承担相应责任[6]。但《民法通则》6条前半句主要用以说明行为人遵守法律的义务这一无须论证的一般常识,且保密义务之有无也无法从第6条中得出,后半句关于国家政策的规定与本案无关,因此第6条的引用非属必要。在“河南省鹤壁市无线电二厂与中国银行郑州市分行等借款担保合同纠纷案”中,法院以《民法通则》6条为判决依据[7],但该案内容主要涉及担保合同的效力与担保合同的履行问题,与国家政策无关,因此对《民法通则》6条之引用应为法条的滥用。在上述案例中,其共同特征为法院虽依据《民法通则》6条裁判,但均未指明所适用的国家政策。
  2.以地方政府发布的规范性文件
  作为国家政策在“齐齐哈尔市畜牧水产局与崔英民企业产权出售合同纠纷案”中,法院以1998年4月15日齐齐哈尔市人民政府发布的《齐齐哈尔市企业产权出售试行办法》(齐政发(1998)14号)和1998年6月16日该市产改办制定的《关于规范企业产权出售具体程序的通知》为依据,认定合同效力[8]。在“张德明等与季坚义等确权纠纷案”中,法院依照《民法通则》6条等规定判决,但此案中并未直接提及任何国家政策,仅提及“原沙市市经济委员会批复”[9]。在“吴安民与新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州国有资产管理局国有企业产权出售合同纠纷案”中,法院认为所涉协议书是根据巴州人民政府巴政办(98)1号《州农机局关于巴州农业机械总公司改制方案的批复》、巴政办(98)6号《关于改制后的巴州农业机械总公司享受优惠政策的通知》及库尔勒市人民政府库政函字(98)19号《关于巴州农业机械总公司改制中国有土地使用权出让有关问题通知》等政府文件精神签订,认定为协议有效[10]。在上述案件中,判决中所涉的“国家政策”包括齐齐哈尔市人民政府发布的《齐齐哈尔市企业产权出售试行办法》、齐齐哈尔市产改办制定的《关于规范企业产权出售具体程序的通知》、巴州人民政府巴政办(98)1号《州农机局关于巴州农业机械总公司改制方案的批复》、巴政办(98)6号《关于改制后的巴州农业机械总公司享受优惠政策的通知》、库尔勒市人民政府库政函字(98)19号《关于巴州农业机械总公司改制中国有土地使用权出让有关问题通知》,其共同特征为制定主体均为地方政府部门或下属机构。对于此类规范性文件,其制定主体不符合国家政策应由国家机关统一制定的基本要求,自不应认定其具有国家政策的性质。
  3.以国务院各部委发布的规范性文件作为国家政策
  在司法实务中,国务院各部委单独或联合发布的规范性文件也常作为国家政策适用。在“海南发展银行海口汇南支行与华夏证券有限公司西安营业部证券回购合同纠纷案”中,法院认为,当事人签订证券交易回购合同实施国债的买空卖空行为,违反财政部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会《关于坚决制止国债券卖空行为的通知》([1994]财国债字第20号)的规定[11]。在“峰峰集团有限公司与中国节能投资公司借款合同纠纷案”中,法院依据财政部、国家计委发布的《关于中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金的实施办法》(计投资[1998]815号)、财政部颁布的《关于将中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金有关财务处理的通知》(财基字[1998]170号)、财政部、国家计委颁布的《关于将中国节能投资公司中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金的批复》(计投资[1999]375号)、《关于中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金的实施办法》(计投资[1998]815号)、《财政部关于中央级“拨改贷”资金经营性基金本息余额转为国家资本金后有关问题的通知》(财管字[1999]365号文件)等文件规定,确认峰峰集团有限公司将诉争资金作为自己的注册资本金的做法违反规定[12]。而在“赣东公司与付才保及信义公司项目转让合同纠纷上诉案”中,法院根据财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《关于印发(清理甄别挂靠集体企业工作的意见)的通知》规定,确定新老信义公司之间具有法律上的承继关系[13]。上述案例均视国务院各部委发布的规范性文件为国家政策,作为说理依据或裁判依据。
  4.以国务院及其办公厅发布的规范性文件作为国家政策
  较之地方政府和国务院各部委发布的规范性文件,国务院及其办公厅发布的规范性文件在司法实务中的适用更为普遍。
  在“长春市第一百货商店股份有限公司与吉林省城乡建设开发总公司侵权纠纷案”中,法院认为,一百股份公司的设立违反了《国务院办公厅转发国家体改委等部门关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》(国办发[1993]22号),从而确定三方发起人签订的共同发起设立一百股份公司的协议无效[14]。在“宁武娟与周艳春等房屋买卖合同纠纷上诉案”中,法院根据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号)2条第3款之规定,判定建房协议无效[15]。在“中国长城资产管理公司西安办事处与陕西宝光集团有限公司借款担保纠纷再审案”中,最高人民法院认为,一方面,依《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发[1997]10号)、《关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作的意见》(国办发[2006]3号),不能免除担保人的担保责任;另一方面,依《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发[1994]59号)4条和全国企业兼并破产和《关于债权金融机构审查政策性破产建议项目的有关问题的通知》(全国领导小组[2002]9号)第7条规定,宝光公司应承担保证责任[16]。上述案例中,法院所依照的文件中由国务院办公厅发布的文件包括《国务院办公厅转发国家体改委等部门关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》(国办发[1993]22号)、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号)、《关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作的意见》(国办发[2006]3号),上述文件均属国务院办公厅发布的规范性文件,是否属于国家政策,存在疑问。由国务院发布的文件,如《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发[1997]10号)、《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发[1994]59号),发布主体为国务院,内容具有一般适用性,应属国家政策。小词儿都挺能整
  5.以最高法院颁布的非司法解释文件作为裁判依据
  最高人民法院颁布的意见和通知,对特定类型案件具有指导作用,在实践中各级法院将其作为政策性文件遵行。如在“瑞华投资控股公司诉重庆谊德实业有限公司借款合同纠纷案”中,法院依据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》8条和第9条以及《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第1条、第2条的规定,认定瑞华公司依法享有抵押权,并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》83条第1款、《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》6条至第9条、《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第1条、第2条、《最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》第1条、第2条之规定作出判决[17]。上述司法文件中,《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》属于司法解释,而《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》和《最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》应属国家政策。
  6.以来源不明的国家政策作为裁判依据
  除前述四种明确在判决书中指出国家政策内容或来源的情形之外,另有一种情形仅含糊提及以国家政策为依据,但是并未列明所依据的国家政策来源和内容。典型的案例有:“徐志燕等12名招婿上门的女性村民诉呼和浩特市赛罕区西把栅乡沙梁村委会集体经济收益分配纠纷案”(法院认为,村民委员会的决定,即本村姑娘与外来丈夫均无分配资格,直接违反了我国的基本国策和法律规定)[18]、“中国农业银行玉门市支行与玉门市农村信用合作社联合社借款合同纠纷上诉案”(法院认为,所涉借款协议,内容不违反国家政策、法规和法律的禁止性规定)[19]、“美国矿产金属有限公司与厦门联合发展有限公司债务纠纷案”(法院认为,主管部门将联发贸易公司定性为全民所有制企业是合法的,也是符合当时的国家政策的)[20]。
  (二)国家政策的规范效力
  司法实务中,依引用国家政策的效果不同,大致可分为合同效力判断依据、债务或责任确定依据、权利归属确定依据、法律关系确定依据四类。
  首先,最为常见的是将国家政策作为合同或其他法律行为效力判断依据。如前引“崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案”中,法院认为双方签订的《国有土地使用权出让合同》严重违反了国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的相关强制性规定,从而认定诉争合同无效。前引“海南发展银行海口汇南支行与华夏证券有限公司西安营业部证券回购合同纠纷案”中,法院依《民法通则》6条判定诉争证券回购合同为无效合同。类似地,依据国家政策认定合同效力的判决还有:前引“齐齐哈尔市畜牧水产局与崔英民企业产权出售合同纠纷案”(法院以齐齐哈尔市人民政府发布文件为依据,认定“《企业产权出售合同》为合法有效,应继续履行”,因此“本案水产品批发市场的出售并不违反国家有关方针、政策的规定”,最终依《民法通则》6条等规定判定该出售合同有效,实则以齐齐哈尔市人民政府发布的规范性文件作为合同是否有效的依据)、“吴安民与新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州国有资产管理局国有企业产权出售合同纠纷案”(法院认为所涉协议书是根据巴州人民政府文件精神签订,应认定为合法有效)、“长春市第一百货商店股份有限公司与吉林省城乡建设开发总公司侵权纠纷案”(法院以国务院国办发[1993]22号文件作为判定合同效力的依据)、“宁武娟与周艳春等房屋买卖合同纠纷上诉案”(法院根据国务院办公厅文件规定,判定周艳春与宁武娟所签集资购房协议和宁武娟与李新康所签合资建房协议、与龚建明所签联合开发建房协议均为无效协议)、“徐志燕等12名招婿上门的女性村民诉呼和浩特市赛罕区西把栅乡沙梁村委会集体经济收益分配纠纷案”(法院认定村民委员会的决定直接违反了我国的基本国策和法律规定,应为无效决定)、“中国农业银行玉门市支行与玉门市农村信用合作社联合社借款合同纠纷上诉案”(法院认为所涉借款协议,内容不违反国家政策、法规和法律的禁止性规定,属有效合同)。
  其次,国家政策也用以作为债务或责任确定依据,如前引“中国长城资产管理公司西安办事处与陕西宝光集团有限公司借款担保纠纷再审案”中,最高人民法院依据国务院、国务院办公厅发布的文件规定,判定宝光公司应承担保证责任。
  再次,国家政策被作为权利归属确定依据,如前引“峰峰集团有限公司与中国节能投资公司借款合同纠纷案”中,法院依据财政部、国家计委发布的文件规定,确认峰峰集团有限公司将诉争资金作为自己的注册资本金的做法违反规定,不能取得该笔资金的所有权。前引“张德明等与季坚义等确权纠纷案”中,法院依照《民法通则》6条等规定判决,但此案中并未涉及任何国家政策,仅提及“原沙市市经济委员会批复”,该批复“同意将该企业所有制性质及隶属关系予以变更”,而该批复属于地方政府下属部门的规范性文件。前引“中国机械工业集团公司诉南京电气(集团)有限责任公司欠款合同案”中,法院认为,原告国机集团依据财政部等部门相关文件持有中央级“拨改贷”资金及“特种拨改贷”资金,未违反国家的政策及法规,故为该笔资金的所有者。
  最后,国家政策被作为确定法律关系的依据,如前引“赣东公司与付才保及信义公司项目转让合同纠纷上诉案”中,法院根据财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局发布的文件规定,确定新老信义公司之间具有法律上的承继关系。前引“连云港市文翔投资管理有限公司诉中国农业银行连云港分行返还财产纠纷案”中,法院依据国家政策,确定合同关系不存在。前引“美国矿产金属有限公司与厦门联合发展有限公司债务纠纷案”中,法院认为,主管部门将联发贸易公司定性为全民所有制企业是合法的,也是符合当时的国家政策的,而且企业性质不影响企业法人责任承担方式。前引“陕西省耀县水泥厂与中国建筑材料集团公司、陕西省建筑材料工业总公司债权转出资纠纷上诉案”中,法院认为,集团公司依据国家计委、财政部有关文件请求确认其为耀县水泥厂出资人的理由,符合国家政策和法律,应予支持。
  (三)国家政策的规范作用
  就规范内容而言,司法实务中引用的国家政策内容,通常涉及法律未规定或规定不明的事项,客观上国家政策的适用具有填补法律漏洞之作用,这也正是在《民法通则》6条引入国家政策的直接原因。
  以宅基地上房屋买卖相关政策为例,《物权法》、《担保法》和《土地管理法》虽然规定宅基地使用权的取得、行使和处分等内容,但并未涉及宅基地上房屋买卖问题,对此问题的规定仅见于1999年国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、2004年国

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{18}刘淑珍,陈云生.民法通则解说〔M〕.成都:四川人民出版社,1987.

{19}《民法通则讲话》编写者.民法通则讲话〔M〕.北京:经济科学出版社,1986.

{20}王曦.论我国水资源费的若干法律问题〔J〕.法学,2005,(7):103-111.

{21}吕明.政策是什么〔J〕.法学论坛,2010,(3):102-107.

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