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【期刊名称】 《法律科学》
共同违法行为的认定标准与处断规则
【副标题】 兼对《治安管理处罚法》第17条之检讨【作者】 熊樟林
【作者单位】 东南大学法学院【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政处罚;共同违法;单一行为人
【英文关键词】 Administrative Punishment; Joint Illegal Activities; Single behavior
【文章编码】 1674-5205(2015)03-0151-(008)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 3
【页码】 151
【摘要】

我国《行政处罚法》没有共同违法的直接规定,《治安管理处罚法》第17条作了概括式补充,但无法解决实际问题。理论界效仿刑法学所建立的判断标准,非但无法为共同违法的认定和处断提供帮助,反而会造成法律上的漏洞。实际上,共同违法只是该当构成要件和满足违法性的行为,它并不一定需要有责。从比较法的经验来看,立法者往往会将不同的相对人视为统一的“单一行为人”分别处罚。正是在这一点上,诸如我国《治安管理处罚法》第17条一样将相对人区分为教唆行为、胁迫行为的文本内容,显得较为罕见,也与执法实际的复杂性存在背离,因而需要加以修正或做变通理解。

【英文摘要】

There are no provisions about Joint Illegal Activities in Administrative Punishment Law of PRC. Although the Security Administration Punishment Act of PRC provides some general supplement, but cannot solve the problem in practice. Some researcher's yardstick and judgment rules which from the criminal law theory is not only questionable, but also will result in legal loopholes. In fact, joint illegal activity is just an act which conforms the constitutive requirements and meets the illegality, nothing to do with responsibility. According to the experience of the other countries, legislators usually treat the different violators as a single behavior, and then punish them one by one. It is offbeat and useless to divide the different violators into solicitation and coercive acts in Article 17 of Security Administration Punishment Act of PRC, therefore, it is to be amended or flexibly interpreted.

【全文】法宝引证码CLI.A.1206928    
  引言
  对于共同违法行为,具有总则性质的《行政处罚法》并未直接涉及,但该法第27条有间接承认的痕迹[1]。同时,《治安管理处罚法》第17条也规定:“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”因此,草率地认为我国没有共同违法行为的相关规定实际上并不妥当[2],我们只能说对于这些条文的理解,现阶段还存有争议。一般而言,何种行为才可以被判定为共同违法、以及该如何处罚,是争议较多的两个问题。对此,我国理论研究关注甚少,执法实务上也无章可循,因此有加以澄清的必要。
  本文认为,共同违法行为是一种违法形态,共同违法的立法与理论只是解决违法层面的问题,而不解决是否需要承担责任。对共同违法行为人的责任处断,应在整体上采“单一行为人”的概念,做整齐划一的处理,将各行为人在共同违法中具体承担何种角色,交由行政机关以行政裁量权方式加以确定即可。正因如此,诸如我国《治安管理处罚法》第17条一样将共同违法行为人区分为教唆行为、胁迫行为的文本内容,显得较为罕见,也与执法实际的复杂性存在背离,因而需要加以修正或做变通理解。一、比附刑法学的传统认识及其缺陷
  (一)模仿“四要件”的传统认识
  对共同违法行为的认定,在根本上与单一违法行为的成立要件存有关联,取决于单一违法行为的认定标准。但不幸的是,我国《行政处罚法》恰恰没有行政违法行为成立要件方面的规定。《行政处罚法》第3条仅仅只是列明:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效,”其“概括性地只规定了‘应当给予行政处罚’这个总的标准”。{1}154正因如此,我国学者对行政违法成立要件的理解,便不可避免地带有任意性:它一方面表现为对成立要件的不屑一顾,认为行政处罚毫无类型化思维可言,“应受行政处罚的违法行为并没有一个统一的标准。而是需要按照规范这一违法行为的单行法律、法规或者行政规章的具体规定,去判断是否构成了违法行为。”{2}132-133另一方面,他们还会借助刑法学上的相关认识对成立要件加以延展[3],认为刑罚与行政处罚在本质上只存有量的差异,而非质的区别,刑法学中的犯罪成立要件自当可以为行政处罚法所沿用,{3}“行政处罚是行政机关的行政行为中最严厉的行政行为,它与刑法有着千丝万缕的联系。可以说,行政违法构成是刑法中犯罪构成理论在行政法中最类似的翻版”,{4}“治安管理处罚责任的成立与刑事责任的区别只是前者‘尚不构成刑事处罚’,是个性质及程度问题,而不是构成要件的不同。刑事犯罪构成是主体、主观、客体与客观四要素,依此理,治安处罚责任也应当是这四要素。虽然有些单行法中并不明确构成四要素,但这并不等于否认四要素构成要件”。{1}152,154-155因此,与刑法一样,应受行政处罚行为的成立要件具体包括:1.客体要件:是指由行政法所保护的并为违法行为所侵害的行政管理秩序;2.客观要件:是指在客观方面有违反行政法律规范的行为以及相应的危害后果;3.主体要件:是指具有行政处罚责任能力、实施了违法行为的个人或组织;4.主观要件:是指违法行为人对自己行为会造成的危害后果具有的主观心理状态[4]。很明显,这一认识与我们所熟知的刑法学上的“四要件”理论毫无二致。现在,无论是理论研究还是执法实务,{5}33-34四要件几乎是判断应受行政处罚行为成立与否的不二法门,具有平面特质的四要件理论也因而影响着整个行政处罚的体系建构,行政处罚也只能按照刑法学的知识传统加以解释,刑法学中既有成熟的理论成果也直接会为行政法学所沿用,毫无独立性可言[5]。
  毫不例外,本文主题——“共同违法行为的认定标准”——所遵循的也是这种刻意模仿的路数。我国《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此,有人指出,行政处罚中所谓的共同违法行为,亦是“指二人或二人以上共同故意实施违反行政法律规范的行为”,{6}228其成立要件包括:1.“在主体上,行为人必须是二人或者二人以上,而且行为人都具有行为违法责任能力”,{7}倘若其中一人达到行政责任能力,另一人没有达到行政责任能力,则不成立共同违法;2.在主观方面,行为人都是故意地参与违法行为,“存在犯意联络,即相互间要有一同违法的意思及决意,明知自己与他人配合共同实施的违法行为会造成危害后果仍决意实施。如果其中一人或两个人均存在过失,就不构成共同违法[6];3.在客体上,共同违法行为侵犯了一定的行政管理秩序;4.在客观方面,违法行为人必须是共同实施了两个以上互有联系的违法行为。{6}228-229根据这个标准,刑法学中的共同犯罪理论完全可以用于共同违法行为之中,也正因如此,我国《治安管理处罚法》第17条才会像《刑法》一样,区分了教唆犯、胁从犯等共同违法行为人的角色形态,并配备第20条第2项规定:“违反治安管理有下列情形之一的,从重处罚:……2.教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的。”
  (二)传统认识的缺陷
  本文认为,上述认识并不妥当,其既无法满足共同违法行为的评价需要,也会造成判断标准和处罚规则之间的逻辑冲突。这具体表现为:
  1.在主体上要求共同违法行为人都必须具有行政违法责任能力,可能会使成年人与未成年人之间的共同违法行为无法得到认定。譬如,已满14周岁的甲应邀为13周岁的乙望风(行为违法责任能力是14周岁)[7],盗窃价值为300元的手机一部。按照上述标准,甲与乙之间因为不符合共同违法的主体资格,因而不成立《治安管理处罚法》第49爱法律,有未来条的共同违法行为[8]。但是,倘若不按照共同违法来处理,则不能认定甲的行为违反了《治安管理处罚法》第49条的规定,因为如果单独考察甲的行为,则甲必须单独实施了符合第49条的盗窃行为时才可能构成行政违法。但甲只是望风,并没有实施盗窃。又如台湾地区学者曾举一例说,母亲在地铁车厢中买烧饼给小孩吃的行为[9],同样也会因为主体条件不符而无法成立共同违法行为。{8}179需要注意的是,我国《行政处罚法》和《治安管理处罚法》没有规定可以适用间接正犯解决这一问题,理论界也一致主张,“间接正犯的行为,一般也不适用违反秩序罚法的规定”,{9}129更何况,这两种情形是否符合刑法学中所主张的认定间接正犯的具体标准,也有待商榷[10]。
  2.在主观方面要求共同违法行为必须是基于共同故意同样存有不足。一方面,对于单个应受行政处罚的行为而言,我国《行政处罚法》、《治安管理处罚法》并没有要求相对人在主观上具有故意。例如,“对于随地吐痰的违法行为,单行法律、法规及行政规章一般只规定在客观上有这一行为,行政机关就可以实施行政处罚,而没有必要认定其主观上是否存在故意”,{2}132因而在共同违法中要求相对人必须具有共同故意并无法律上的依据。另一方面,共同故意必然意味着故意内容要相互一致或大体一致,如果出现较大偏差便无法成立共同违法行为,但这同样会造成法律调控的漏洞。譬如,甲教唆乙说:“丙是坏人,你将这个泻药递给他喝”,乙却听成“丙是病人,你将这个西药递给他喝”,于是将泻药递给丙,造成丙轻微伤害(尚未构成犯罪)。很明显,该案中甲与乙之间没有共同故意,甲没有引起乙故意伤害丙的主观故意,甲因而不成立教唆行为,也不能适用《治安管理处罚法》第17条第2款规定:“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚”,甲同样无需承担行政违法责任。但很明显,这种判断结果难以令人接受。
  3.主体与主观方面是有责性的内容,它往往与承担违法责任的方式和轻重存有关联。按照上述标准,共同违法行为的成立非但要求客观上的行为要相互联系,互为整体,而且主观方面的有责性内容也要相互联系,互为整体。因此,对于一项已经成立的共同违法行为而言,其相应的责任承担也应该是相互联系,互为整体的。但很明显,这和我们一贯主张的对共同违法行为人予以“分别处罚”的理论主张和实际做法并不一致。{7}譬如《治安管理处罚法》第17条规定:“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。”又如《公安机关办理行政案件程序规定》第137条规定:“一个案件有多个违法行为人的,分别决定,可以制作一式多份决定书,写明给予每个人的处理决定,分别送达每一个违法行为人。”可见,按照传统学说的逻辑,共同违法行为的判断标准和处断规则之间也是自相矛盾的。一个共同违法行为在法律评价上就是一个行为,传统认定标准同时包含了违法性和有责性的内容,因而它在整体上就应该只能被处罚一次,而不是“分别处罚”。本文认为,执法实践中之所以会出现“一事共罚”与“一事各罚”的争议,根本原因便在于此。
  二、共同违法行为的认定标准
  (一)传统认识的错误根源
  “在刑法理论中有犯罪构成要件,在民事责任中有民事责任构成要件,这表明法律责任的成立有其客观的基础与根据,而不是行政机关为所欲为的工具,所以,无论是立法者还是执法机关或者老百姓,都应遵循这些客观的规律,从而保证行政与执法建设在客观标准与公平规则的基础之上。”{1}150因此,必须承认的是,我国传统学说在行政违法成立要件上走入借鉴刑法学理论的路数并不为过,而且刑罚与行政处罚本来就具有历史上的血脉关系。譬如,1952年颁布实施的《德国违反秩序罚法》,便是从传统的刑法典中脱胎而来的。{10}同时,现行《日本刑法典》第8条规定[11],也理所当然地被众多学者理解为可以适用于对应受行政处罚行为成立要件的判定。也正因如此,吴庚教授才会说:“何种违法行为构成行政犯并受行政罚?何种违法行为构成刑事犯应受刑罚制裁?往往为立法政策上之考量,而与本质上的必然性无关。”{11}296
  但是,问题在于,传统认识所模仿的对象恰恰是一种乏善之术,刑法学中的“四要件”理论非但带有浓厚的意识形态色彩,同时在适用上也漏洞百出。现在的刑法学界,有以张明楷教授为首的两要件主张[12],亦有以陈兴良教授为首的三要件主张[13],但支持传统的四要件理论者,却寥寥无几。“从20世纪80年代起,我国学者摆脱四要件犯罪构成体系的努力从来没有停止过”,{12}四要件本身的伪科学性也已被揭示的淋漓尽致[14]。因此,承认交叉借鉴的合理性,并不等于说要比附一个已经充满诟病的错误理论,否则传统刑法学中已经被检讨过多次的诸多弊端,同样也会在行政处罚中重新上演。譬如,如果采取四要件理论,不满14周岁的人由于主体资格不足,自当无法满足应受行政处罚行为的成立要件,其行为也不具有任何违法性。但果真如此,我们将很难理解《行政处罚法》第25条中“责令监护人加以管教”、《治安管理处罚法》第12条中“应当责令其监护人严加管教”这两项矫正义务的根本依据何在?既然不满14周岁人的行为不具有任何违法性,我们为何要对其加以管教呢?如果其不予遵从,什么才是上述文本的法哲学依据呢?

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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