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【期刊名称】 《东方法学》
上海自贸区投资争端解决机制的构建与创新
【作者】 陈力【作者单位】 复旦大学法学院{教授、博士生导师}
【分类】 经济法学
【中文关键词】 中国(上海)自贸试验区;负面清单;准入前国民待遇;投资争端解决
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 97
【摘要】

中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“上海自贸区”)在外商投资领域正在着手探索“负面清单”管理模式与准入前国民待遇,这一制度创新是我国主动对接高标准国际投资规则的重大战略决策,也不可避免会催生自贸区“专属投资争端”的产生及投资争端解决机制的创新需求。针对外国投资者与国内投资者之间发生的“涉自贸区”争端,在构建多元化争端解决机制的同时,还应考虑涉自贸区商事争端诉讼解决的“集中管辖”与法律适用上的大胆突破;在鼓励投资者通过商事仲裁解决争议的同时,应尝试突破我国现行立法的规定,允许当事人授权下的友好仲裁;针对外国投资者与我国政府之间发生的“涉自贸区投资争端”,不宜将其提交ICSID等国际仲裁机构解决,而应通过构建适合自贸区特色的临时仲裁机制,并将用尽我国行政与司法救济作为提交仲裁的前提。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186433    
  一、上海自贸区的建立与外商投资领域的先行先试
  2013年9月18日,国务院批准《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《总体方案》)。这是中央在新一轮经济全球化发展趋势,即全球贸易和投资规则加速重构的背景下作出的重大战略决策。2008年全球金融危机后,世界贸易和投资格局发生了重大变化。WTO多边贸易体系的局限性日益突出, WTO规则主要覆盖贸易,特别是货物贸易,很少涉及投资规则。在WTO框架内的投资规则仅限于《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs),调整范围有限,对投资的规制仅限于对货物贸易构成扭曲的投资措施,难以担当国际投资法典的重任;WTO《服务贸易总协定》(GATS)中的“商业存在”主要涉及外国金融、保险、电信等服务领域的外资开放与准入问题,要求实行最惠国待遇与有条件的国民待遇。在世界贸易组织之外,调整国际投资的多边规则仅限于1965年《解决国家与他国国民间投资争端的公约》(简称《华盛顿公约》)以及涉及海外投资保险的1988年《多边投资担保机构公约》(MIGA),调整范围也非常有限。与国际投资紧密相关的实体或程序问题主要受大量的双边投资协定(Bilateral Investment Treaties, 简称BITs)调整,尚未形成被国际社会普遍接受的国际习惯法规则。国际投资法体系也因此被称为“不完全的国际法体系”。在此背景下,美国为首的发达国家以美国2012年BIT范本、{2}《跨太平洋战略经济伙伴协定》(简称TPP)和《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(简称TTIP)为主要平台,加速推动建立高标准的全球投资规则体系,力图掌握制定全球多边投资规则的主导权。目前,中国尚未获邀参加TPP 谈判,{3}但中国与美国从2008年开始正式启动了双边投资协定谈判,后因美国需要修改BIT范本而在2009年中止,2012年5月,中美双方宣布重启中美BIT谈判。2013年7月12日,第五轮中美战略与经济对话后,中方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判,表明了中国坚持改革开放和制度创新,努力推行高水平投资规则的决心。{4}上海自贸区的建立即是主动、积极适应将要形成的高标准的全球投资规则体系的先行先试,是与美国主导的BIT范本与TPP投资规则的主动对接。
  《总体方案》确定了上海自贸区在贸易、金融服务、航运、货币、政府管理以及投资领域的先行先试,其中,投资领域的重点制度创新包括以下三个主要方面:
  1.扩大服务业开放。选择金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务及社会服务领域扩大开放,暂停或取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施(银行业机构、信息通信服务除外)。为此,国务院于2014年1月6日发布《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》,具体予以落实。{5}
  2.借鉴国际通行规则,{6}对外商投资试行准入前国民待遇,探索建立负面清单管理模式。在企业设立、取得、扩大等阶段即给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇,即对外资在“准入权”或“设业权”上给予内资相同的待遇;{7}外商投资负面清单是一份禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。在这份清单上,一国明确开列不予外商投资准入或有限制要求的领域,清单以外领域则充分开放。我国现行《外商投资产业指导目录》(2011年修订,2012年1月30日起施行)是按鼓励类、限制类和禁止类来规范外商投资市场准入的。而《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称“负面清单”)实际上是将指导目录中的限制类与禁止类合并,统一列入负面清单中,增强了外资准入的透明度,也体现了“法无明文禁止即自由”的法律精神;对负面清单以外的领域,按照内外资一致原则,将外商投资项目由核准制改为备案制,但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外。这实际上改变了政府对外资的管理模式,对外资在自贸区内的商业存在从传统的“特别许可”改为“一般许可”。为配合试验区“负面清单管理模式”的实施,全国人大常委会在2013年8月30日通过了相关决定,{8}暂时调整三资企业法的法律适用,将外商投资中的相关行政审批事项修改为备案管理,主要包括以下11项内容:外资企业设立;外资企业分立、合并或其他重要事项的变更;外资企业经营期限;中外合资经营企业设立;中外合资经营企业延长合营期限;中外合资经营企业解散;中外合作经营企业设立;中外合作经营企业协议、合同、章程的重大变更;中外合作经营企业转让合作企业合同权利、义务;中外合作经营企业委托他人经营管理;中外合作经营企业延长合作期限。上述11项原本审批期限最长可达90天的行政审批事项均被调整为备案管理。为此,《国务院决定》也通过目录方式列举了对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,暂时调整包括《中华人民共和国外商投资企业法实施细则》在内的10项行政法规和规章的有关行政审批。
  3.构筑对外投资服务促进体系。对境外投资一般项目实行备案制并支持试验区内各类投资主体开展多种形式的境外投资。
  二、上海自贸区外商投资争端解决机制的新问题
  法制环境是自贸区各项先行先试事项能否试验成功的前提和重要保证,在自贸区法制环境建设方面,同样面临先行先试、不断探索的严峻考验,其中司法与仲裁是自贸区内各类争端解决的主要方法,也需要不断适应新形势、解决新问题。自贸区在投资领域的仓噺主要体现在探索准入前国民待遇以及与之相配套的“负面清单”管理模式。准入前国民待遇是我国对投资自由化的进一步承诺,这不仅是对我国政府管理外资模式的一次重大突破和挑战,而且由于相关外商投资法律的调整,还将衍生出一系列“涉自贸区案件'在自贸区内,90多项先行先试的事项中包含了一系列对外资开放的新领域、新模式、新业态,这些试验将衍生出一系列仅在试验区28.78平方公里内产生的民商事案件,这类仅产生于自贸试验区,具有专属性、排他性、独特性的案件可称为涉自贸区案件,仅投资领域服务业的扩大开放领域,就将产生以下六类“涉自贸区案件”:金融服务类、航运服务类、商贸服务类、专业服务类、文化服务类、社会服务类。{9}
  国际投资争端一般有三种:一是外国投资者与东道国企业或公司之间的争端;二是外国投资者与东道国政府间由于国有化补偿或政府管理行为等有关投资保护问题而发生的争端;三是有关国家之间由于对投资条约的解释及适用而发生的争端。{10}由于上海自贸区的设立并非国际条约的产物,自贸区外商投资保护不完全涉及我国在条约项下的义务。“涉自贸区投资争端”主要指发生在自贸区内的前两类争端,分别为私人投资者间的争端以及外国投资者—东道国争端。上述两类投资争端既具有涉外投资争端的一般特点,同时也因自贸区内适用调整后的外资政策与法律而具有独特性,进而会产生争端解决模式的创新需求以及法律适用上的新问题。
  (一)自贸区私人投资争端解决模式的创新需求
  自贸区私人投资者之间的争端包括外国投资者与自贸区内的中国法人、自然人以及其他组织之间发生的投资争端,主要表现为外国投资者与自贸区企业因履行合资经营企业合同或合作经营企业合同等投资类合同而产生的争端;自贸区内外商投资企业(包括外商独资企业、中外合资经营企业与中外合作经营企业)彼此之间以及与自贸区内外中国自然人、法人或其他经济组织之间发生的各类商事争端。其中前者属于典型的涉外投资争端,而后者由于争端的主体均为中国法人(包括在自贸区内设立的三资企业),实践中我国将其界定为国内商事纠纷,在争端解决的途径、管辖权以及法律适用上与一般的国内纠纷并无本质区别。
  私人投资者之间发生的争端属于平等主体之间的商事纠纷。按照《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(以下简称《管理办法》)第37条规定:“自贸试验区内企业发生商事纠纷的,可以向人民法院起诉,也可以按照约定,申请仲裁或商事调解;支持本市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例,完善仲裁规则,提高自贸试验区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度;支持各类商事纠纷专业调解机构依照国际惯例,采取多样形式,解决自贸试验区商事纠纷。”因此,自贸区内的商事纠纷(包括投资纠纷)可通过诉讼、仲裁以及调解等多元化途径解决。《管理办法》强调“支持”自贸区内商事纠纷通过仲裁与调解等替代争端解决方法解决,并鼓励仲裁或调解机构依据“国际惯例”提高争端解决的国际化程度。目前,自贸试验区内的投资纠纷通过民事诉讼、商事仲裁或商事调解机制解决并不存在实质障碍。不过,自贸区外商投资政策和法律的重大调整,将会催生涉自贸区投资争端解决的新问题与新需求。谨防骗子
  如果投资争端通过诉讼方式解决,必须回应和解决以下问题:(1)如何界定“涉自贸区外商投资纠纷”?即案件的定性问题。(2)管辖法院问题。包括地域管辖和级别管辖;是否应建立涉自贸区商事纠纷的专门法庭并实行集中管辖?是否继续保留我国《民事诉讼法》对在中国境内履行的投资合同专属管辖{11}的规定?(3)法律适用问题。目前,在中华人民共和国境内履行的投资类合同只能适用我国法律的规定{12}是否能够在自贸区司法审判中有所突破?相关外商投资法律的调整与暂停适用是否会对投资争端解决的法律适用产生影响?是否允许投资争端主体选择外国法、国际惯例或者国际条约?如果当事人选择仲裁解决争端,则面临下列新的问题:(1)当事人选择的仲裁机构是否仅限于上海市甚至自贸区内的仲裁机构?(2)自贸试验区可否突破我国《仲裁法》的制约,在投资者选择临时仲裁(而非机构仲裁)机制上先行先试?(3)针对外商投资纠纷,仲裁庭应如何适用法律?是否可以突破现有立法限制,在允许当事人授权仲裁庭进行友好仲裁方面先行先试?
  (二)自贸区投资者—东道国争端解决模式的创新需求
  在国际投资中,投资者-东道国投资争端属于管理性投资争端,主要指东道国政府出于实现保护环境、公共健康、劳工权益等社会政策的需要,依法采取的各种社会管理措施。{13}上述社会管理措施往往是触发投资者指控东道国政府“间接征收”的爆发源。{14}在上海自贸区内,同样会产生政府(包括中央政府与上海市政府)主管机构(主要为自贸区管委会)因采取环境保护、公共健康、劳工保护等社会管理措施以及行政审批(针对负面清单内的外商投资)、投资监管等经济管理措施而与外国投资者产生的争端;此外,还可能产生自贸区内特有的投资者—东道国{15}投资争端类型:如因实施负面清单管理模式而产生的对“负面清单”解释上的争端,{16}或因服务业扩大开放而产生的暂停或取消投资者准入限制措施方面的争端等。
  目前国际上解决投资者-东道国争端的主要途径包括:磋商或谈判;东道国当地救济,包括利用东道国的行政救济(如行政复议)与司法救济(如行政诉讼);提交依据《华盛顿公约》建立的《解决国家与他国国民间投资争端的中心》(简称ICSID)仲裁解决;提交其他国际仲裁机构如国际商会仲裁院(简称 ICC)仲裁解决;适用《联合国国际贸易委员会仲裁规则》通过临时仲裁(或特设仲裁,Ad hoc arbitration)等方式解决;利用东道国救济与国际仲裁的混合方式解决等。其中,通过国际仲裁途径解决此类纠纷通常都建立在投资者母国与东道国订立的双边投资协定(以下简称BITs)的基础上,是条约义务的要求。
  自贸区内的投资者-东道国争端可分为两类。一类与发生在我国境内的一般外国投资者-东道国争端性质相同,主要涉及我国在与其他国家双边BITs项下承诺的对外资保护的实体义务,其争端解决途径取决于特定BIT的规定。另一类则是与自贸区实行准入前国民待遇及负面清单管理模式直接相关的争端。截至目前,在我国对外签订的140余个双边BIT中,我国均未承诺给予外国投资者准入前国民待遇,也未采取负面清单管理模式,我国并不承担条约项下的义务,如果发生与此直接相关的投资争端,争端解决方法并不受制于双边BITs的规定,对此,《方案》与《管理办法》均保持沉默。除了传统的国内救济,如行政复议以及行政诉讼,是否可以尝试通过不同形式的国际仲裁,特别是特设仲裁解决此类自贸区“专属性”争端将事关外国投资者在自贸区的投资信心以及改革试验的成败。
  三、上海自贸区外商投资争端解决机制的构建与创新
  (一)自贸区私人投资争端解决机制的创新与突破
  1.诉讼模式下投资争端解决的创新与突破
  (1)尝试设立“涉自贸区商事案件”的集中管辖制度。
  自贸区先行先试的新领域、新模式、新业态以及有关法律法规的调整实施必然会带来新的法律问题,出现新型、疑难、独特的案件。涉自贸区投资争端属于商事争端,如果当事人选择通过诉讼的方式解决,则首先应界定“涉自贸区投资争端”的范围以及行使管辖权的法院,包括属地管辖与级别管辖。目前看来,涉自贸区商事纠纷的地域管辖与级别管辖都已确定:2013年11月5日成立的自贸区法庭将集中受理、审理辖区内涉自贸区投资、贸易、金融、知识产权、房地产等重点领域的民商事案件,其作出的判决和裁定即为浦东新区人民法院的一审判决和裁定,二审案件由上海市第一中级人民法院管辖。{17}实际上自贸区法庭还是严格依照民诉法上的地域管辖和级别管辖来受理案件。尽管如此,“涉自贸区商事案件”范围究竟如何界定?是否所有的“涉自贸区商事案件”都应由自贸区法庭排他性集中管辖仍是一个悬而未决的问题。为此,新成立的自贸区法庭也明确其“将根据自贸区建设和运行的实际,对受案范围作必要调整”。由于上海自贸区28.78平方公里不可能容纳越来越多的企业人驻区内进行实际经营,因此企业区内注册和区外经营将会成为常态,这必然会产生法院管辖的分配问题,按照我国《民事诉讼法》的规定,被告住所地(包括被告的注册登记地与实际营业地)、合同缔结地、合同履行地、侵权行为地等均可成为法院管辖的依据。因此,涉自贸区商事纠纷的司法管辖同样会产生“溢出”效应,可能由区外有管辖依据的法院受理。这就带来了案件法律适用的统一问题。为此,笔者认为“涉自贸区案件”应由自贸区法庭进行相对的“集中管辖”,集中管辖不仅有利于对案件的精心和高质量审理,更重要的将有利于问题的集中发现以及法律适用的统一。{18}当然,由于实行自贸区法庭的相对“集中管辖”将打破我国现行民事诉讼法对地域管辖和级别管辖的规定,因此,最高人民法院应参照以往实践,通过司法解释授权由自贸区法庭集中管辖“涉自贸区商事案件”并明确界定案件的范围。{19}
  此外,我国《民事诉讼法》第266条对涉外投资合同争端的专属管辖规定并不会影响自贸区法庭的集中管辖。因为该条规定仅仅是排除了当事人协议选择或通过其他法定依据由外国法院管辖此类案件,并不影响最高人民法院对自贸区内此类投资合同纠纷指定管辖。
  (2)突破现有法律适用规则限制,允许当事人自由选择适用法律
  目前我国立法对涉外投资争端的法律适用仍有非常严格的规定。我国《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释对在我国境内履行的投资类合同严格限定只能适用中华人民共和国法律,不允许外国投资者与中国企业协议选择准据法。例如最高人民法院《

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