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【期刊名称】 《东方法学》
《论语》法律思想之西式解读
【作者】 徐爱国【作者单位】 北京大学法学院{教授、博士生导师}
【分类】 中国法律思想史
【中文关键词】 论语;礼法;实在法学;社会法学;自然法学
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 2
【摘要】

以现代逻辑重组孔子的法律哲学体系至为重要。用现代法学思维考察孔子对法律的理解,刑罪与狱讼为分析法学下的实在法与乐为社会法学下的法律规则,仁与义为自然法学下的高级法。刑罚—礼乐—仁义构成了孔子法律思想的基本结构,类似于西方实在法—社会规范—价值追求的一般思想模式。通过考察西方学者如孟德斯鸠、昂格尔和韦伯眼中的礼与法,以此来探究东西方法律文化的差异。就公正而言,拿西方正义的模式作为参照,《论语》里的公正近似于早期基督教式的利他主义道德,接近于康德式的道德哲学,不同于边沁式的功利主义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186432    
  按照法律史学家的通说,中国古代法律思想的正统为儒家学说,而儒家学说之源在孔子。{1}孔子思想流传于后世的,一是他的鲁国史作《春秋》,二是他的言论集《论语》。韦伯说,《春秋》是以孔子的哲学阐释历史,{2}董仲舒则曾以《春秋》指导过张汤判案。编年史是静止的和暂时的,而哲学则是永生的,它永远制约着活着的人们。《论语》以其简洁、通俗和哲理更深入和持久地影响着中国人,可以说融化进了中国人的血液之中。重读《论语》总会有新的意义。这里,以现代法的精神解读《论语》,期望能够找到古代文献对现代社会的启示。
  一、《论语》法律思想体系的文本解读
  今人谈起孔子的法律思想,不外乎他的礼治、德治、仁治和息讼。{3}《论语》的体裁是口语式的,思想的火花多于理论的体系。对于孟德斯鸠和韦伯这样的西式学者来说,语言的直白而非严密的思辨,使得中国古代的思想有别于古代西方的哲学和逻辑学,{4}比如孔子同时代的柏拉图、亚里士多德等。于是,以现代逻辑重组孔子的法律哲学体系至为重要。
  通观《论语》,如下这段话可以勾勒出孔子的法律思想体系:“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”{5}此段可以区分为自下而上的三个层次:
  其一,刑罚。在重礼、德、仁和义的孔子那里,刑、狱和讼都是生活的下限。因为“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”。在一诸侯国内,“邦有道,不废;邦无道,免於刑戮”。刑罚过密过甚,老百姓就会生活在水深火热之中,“无所措手足”。重亲情伦理,肯定会赞赏调解、贬低甚至消除刑罚及民事的诉讼。对今之所谓私人的或民事的“细故”之讼,孔子说,“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎?”汉代以降的亲属相隐,也来自孔子的那个对话:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之”。孔子回答,“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐。——直在其中矣。”在“一断于法”与“伦理判案”之间,孔子肯定反对前者,支持后者。对司法判决,《论语》讨论不多,明显的有三处。第一,“片言可以折狱者,其由也与?”此句含义一直有争议,如果我们解读为“颜回聪明,听当事人片言只语就可以查明真相,准确断案”,那么可以说,孔子的想法类似于柏拉图,一个君主能够用聪明才智判案,那还要法律做什么呢?第二,柳下惠为士师,三次被革除,因为他“直道而事人”,但孔子对其公正无私大为赞赏。第三,孟氏使阳肤为士师,曾子对他的建议是:得实情生怜悯,“如得其情,则哀矜而勿喜”。
  其二,礼乐。礼乐是社会生活的行为规范,是儒家维持理想社会的核心。形象的描述是,“礼云礼云,玉帛云乎哉?乐云乐云,钟鼓云乎哉?”礼的重要性在于,“兴于诗,立于礼,成于乐”,不知礼,则无以立。一个理想的社会是贫而乐,富而好礼”的状态。在君主与百姓之间,“上好礼,则民莫敢不敬”,“上好礼,则民易使也”。
  礼贯穿于生活的方方面面,孝道上,“生,事之以礼;死,葬之以礼,祭之以礼”,在奢侈与朴实之间,“礼,与其奢也,宁俭”,在祭祀方面,“入太庙,每事问”。不同的身份等级,礼的规范是不一样的。就君子而言,“君子敬而无失,与人恭而有礼,四海之内皆兄弟也”,因此要“非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动”。君子的内在修养,应该是“博学于文,约之以礼”,“礼以行之”。由礼的规范外在表现为礼让的仪式执圭,鞠躬如也,如不胜。上如揖,下如授。勃如战色,足蹜蹜如有循。享礼,有容色。私觌,愉愉如也。”就君臣关系而言,“君使臣以礼,臣事君以忠。”管仲既不节俭,也不讲君臣等级秩序,因此他不能称之为“知礼”。昭公同姓为婚,因此也不能称为知礼。
  礼乐是有等级的,“八佾舞于庭,是可忍也,孰不可忍也?”西周礼之“亲亲尊尊”与“礼不下庶人,刑不上大夫”,《论语》的文本中并不张显,孔子只是提到,“天下有道,则礼乐征伐自天子出;天下无道,则礼乐征伐自诸侯出”,“天下有道,则政不在大夫。天下有道,则庶人不议”。{6}
  其三,正名。如果说刑罚是政治权力制定的强制性规范,礼乐是社会生活的习俗,那么“名正言顺”则指向行为规范内在的精神。拿现代的话来说,那是法律的理想图画、法律的指导思想,是自然法或者高级法。{7}从上引对话中,孔子并未道出“名”的含义,联系孔子的整体思想,所谓“正名”,是指外在的刑罚和礼乐都要体现儒家的“仁义'
  仁为孝悌,“孝弟也者,其为仁之本与!”仁为利他,“夫仁者,已欲立而立人,已欲达而达人”,“己所不欲,勿施于人”。仁为克己,“克已复礼为仁”。仁为爱人,“仁者爱人”。仁为行为品德,“居处恭,执事敬,与人忠。虽之夷狄,不可弃也”,“刚、毅、木、讷近仁”,“能行五者于天下,为仁矣”,“五者”,“恭宽信敏惠”。仁也分君子与小人,仁在君子,“君子而不仁者有矣夫,未有小人而仁者也”,“志士仁人,无求生以害仁,有杀身以成仁”。
  仁与政治密切相关,“民之於仁也,甚於水火”。如有君王“博施于民而能济众”则不仅为仁,甚至可为圣。“舜有天下,选于众,举皋陶”,“汤有天下,选于众,举伊尹”,因此,不仁的人则不会近天子。君王有仁,则伯夷、叔齐贤人可以“求仁而得仁”,君王不仁,也会出仁者,“微子去之,箕子为之奴,比干谏而死”,“殷有三仁焉”。有趣的是,管仲不知礼,但是可以为仁,因为“管仲相桓公,霸诸侯,一匡天下,民到于今受其赐”,如果没有管仲,“吾其被发左衽矣”。
  比较复杂的仁而言,义则古今解释一致,“义者宜也”,也就是“各得其宜”。《论语》所载,“其使民也义”,“君子喻于义,小人喻于利”,“不义而富且贵,于我如浮云”。后经孟子和荀子的发展,礼义连用,“义与法律有了不解之缘,在我国历史上已见其迹象了。”{8}
  以现代法学的理解,法律一词无非三种界定:其一,法律是政治主权者制定的实在法,分析法学所理解的法律即是。其二,法律是人们行为的规范,如果规范是官方的,规范法学和规则法学把它当作法律的实体;如果规范是社会的,社会法学当它为法律的实体。其三,法律是人类理想价值的外在表现,此种法律被自然法学称之为自然法或者高级法。如果用此思维模式考察孔子对法律的理解,刑罪与狱讼为分析法学下的实在法,礼与乐为社会法学下的法律规则,仁与义为自然法学下的高级法。你怀了我的猴子
  如果说以西方现代法学的标尺裁剪中国古典思想存在着思维武断的话,那么《礼记?礼运》对孔子思想的总结似乎也如此标明了孔子的理论结构:礼是义的果实,礼义结合可以创造新的礼;义是才艺的分量,仁的细节;仁则是义的根本。逻辑顺序上,以礼治国,行礼则本于义,为义宜好学,好学合之于仁,合仁安于乐,最后达于顺。刑罚—礼乐—仁义构成了孔子法律思想的基本结构,类似于西方实在法—社会规范—价值追求的一般思想模式。
  二、西方学者眼中的礼与法
  孔子法律的三个面向的意义,在法律史发展中地位各不相同。刑与法从来都不是孔子热衷的东西,《论语》只出现过两处“法”字,一为“法语”,二为“法度”;也不是后来儒家追求的理想。刑与法是法家的专利,法家重法度也为刑律,商鞅改法为律,律典又以刑为归属。因此,法即是刑,刑无等级、以刑去刑,那都是法家政治宣言的核心。直到荀子提出“隆礼重法”以及汉代董仲舒提“德主刑辅”的口号后,儒法融合而成中国古代法律正统学说,律、刑、法才成为儒家法律思想的一部分。
  仁与义是人类的情感,孟子发展成政治上仁政学说中的民本主义,那是先秦儒家的理想。理想归理想,并不是现实,后世统治者“水载舟亦覆舟”也在法律中体现了出来,录囚、恤民、死刑复奏都有仁的成分,但是就春秋战国乃至秦汉后的封建政治,仁义肯定不是政治活动的中心。想想孔子和孟子的政治生活的不如意,先秦儒家的仁义并非官方的法律指导思想。
  剩下的只有孔子的“礼”了。礼并不是孔子的发明,按照他的说法,礼因于夏商周,后世归结为周礼。孔子的贡献不过是予以强化,提升到了政治统治的高度。后世的儒者发扬光大,“出礼入刑”构成25史刑法志的基本原则。以《清史稿》的总结为例冲国自古“以礼教治天下”。政即是刑,以维持礼教。《尚书》“明于五刑,以弼五教”,“士制百姓于刑之中,以教祗德”,讲的就是这个道理。周衰、《法经》、《九章》,礼与刑历代颇有增损分合。唐代《永徽律》始集其成,沿宋迄元、明,科条所布,都有“于扶翼世教之意”。上下数千年,教化之昏明,刑罚之中不中,可参盛衰与治乱。
  我国学者称,儒家重视“礼”,因礼规制着社会各阶层的行为方式,礼因此即是“法”,甚至是现代意义上的“宪法”。在此意义上,“中国古代法学在一定程度上就是礼法学,而礼法学也可称之为儒家法学。”{9}此种解释是以现代法的观念来解读古代的法学文献。既然孔子少谈法,那么“以礼率法”、“以礼摄法”之说中的“法”按照古籍应该是“刑”。也就是说,称儒家学说为礼法学说,古代人与现代人的理解是不一样的。按照古人的理解,礼与法,讲的是礼与刑;现代人的理解,礼即是法,此处的“法”是比喻意义上的应用。
  现代西方人对儒家礼与法的理解,也各不一样。孟德斯鸠关于中国精神的认识来源于西方传教士,没有迹象表面他读过《论语》,但是他论述过“礼”。在《论法的精神》里,他把中国的“礼”当作了风俗与习惯,类似于伏尔泰对中国礼的理解。作为18世纪的理性主义者,孟德斯鸠所理解的法律还是“人为法”,也就是政治权威制定出的成文法。而作为比较社会法学的先驱,他也要讨论法律与其他社会因素之间的关系,其中就包括了风俗与法律的关系。在他看来,习俗是自然形成的,顽固地制约着人们的行为,有时候甚至抵抗着国法。中国之礼就是中国社会的风俗,是中国政治、社会和宗教混合而成的道德,因此,礼与法的关系,就是道德与法律的关系。因为中国的礼处于不可超越的地位,因此,中华帝国基本上就是由道德来控制的。宗教、法律、风俗、礼仪“四者的箴规,就是所谓礼教”,在他看来,中国的“礼教里面没有什么精神性的东西,而只是一些通常实行的规则而已”。{10}
  “宽仁温厚,维持人民内部和平和良好秩序”,“不断地教导他人或不断地受教导,又质朴又刚毅”,“应该激励人们孝敬父母”,“使人恪守孝道”,“尊敬父亲就必然和尊敬一切可以视同父亲的人物,如老师、师傅、官吏、皇帝等联系着。对父亲的这种尊敬,就要父亲以爱还报其子女”,这些段落出现在《论法的精神》里。{11}有趣的是,这些文字由古汉语翻译成了法语,又从法语翻回到现代汉语。原始的含义不知道丧失了多少?即使如此9这些段落还是可以从《论语》中找到相似的对应句子。
  昂格尔对中国礼与法的理解则是另外一个套路,他的“礼”指向儒家,“法”指向法家。他宏大叙事的风格使他的著作较少直接引用原始的文献,不过所参见的注释赫然有英德版本中的孔子、商鞅和韩非子,也有梁启超、冯友兰和瞿同祖等现代学者的著作。{12}按照昂格尔的理论,中国社会从西周春秋向战国秦的过渡,是封建向帝国的发展。封建法类似于原始人的法,那是相互作用而生的自然秩序之习惯法;帝国法则出现社会与国家分离后的国家法,那是具有实在性和公共性的官僚法。礼就是习惯,法就是法律,礼向法的转换点就是春秋成文法的公布,从思想史上分析,就是儒家的式微和法家的兴起。
  就具体内容而言,昂格尔总结了“礼”的四个特征。其一,礼是“等级性”的行为准则。社会区分为君子和小人,“礼不谈君子对小人的责任”。当“礼”用于描述平民之间或贵族与平民之间关系时,礼就变成了习惯。这样的说法与孔子和礼的关系是相似的,周代礼的原则是“礼不下庶人,刑不上大夫”,而孔子的贡献则把礼推广到整个社会大夫有大夫的礼,庶人有庶人的礼。”其二,礼是“习惯性”的行为模式。实际行为与应当行为之间没有明确的界限,而且,礼是特殊的和具体的,而非普遍的和抽象的。其三,礼是社会生活“自发形成”的秩序。礼可以被破坏但不能被创造,“类似于人类社会以前动物世界中预先确定的本能发展过程”,它不具有规则的“制定性”和“实在性”特征。其四,礼源自“社会”而非“国家”。封建社会与封建国家未发生分离,礼是社会的规范,社会等级决定了权力大小,它不是国家的创造物,不具有“公共性”。昂格尔的总结是,中国分封和井田的社会“几乎完全依赖于相互作用的法律而不知道还有其他形式的法律存在。”{13}
  昂格尔的成功之处在于,他敏锐的观察和逻辑的思考展现了中国春秋战国之际由西周分封制到秦帝国法律变迁及思想的转换,虽然他称西周为封建,秦为帝国。先秦礼与法的关系,乃是自然秩序之习惯法与国家秩序之实在法的差异。按照昂格尔的理解,法律的发展由习惯法向官僚法再到法治的秩序,而儒家的礼典型地属于古代传统社会中的习惯。不足的是,昂格尔对中国古代社会的认识是概括性的,他不像韦伯那样,真正阅读过中国古典文献。因此,他对孔子和儒家的看法是只见森林不见树木,因为这个缘故,他并没有真正系统地认孔子和先秦儒家。
  三、韦伯所引《论语》释要
  韦伯读过论语,从他书中的论述和引用中可以看得出来。如同大多数外国人读本国书一样,一个德国人读《论语》内容是为他德国式的理论服务的,也就是说,他想拿孔子作为他理论的一个注脚。我们摘录出他直接引用过的《论语》内容,并在韦伯理论框架下解读他的分析。
  “学而优则仕”。君主和贵族统治着平民,两者之间由文化人“士”连接着。道家的士人原则是不做官的,他们有独立身份团体的荣誉感。不过,儒家的士则“以出仕于君主作为其正规的收入来源与活跃的机会而尽力争取出仕”。孔子在成为职业教师和著作者之前,也做过官。儒家竞相出仕,进而发展成“儒教”。不同于其他国家的文人,儒家士人与官僚俸禄结合之后,士人原先的精神自主性也就停止发展了。受过教育的人们不再是“自主的学者身份团体,而是个官员与官职候补者的阶层。”{14}由此,韦伯推演出中国儒士不能够像西方知识分子那样有独立的人格,形成法律的职业阶层。在韦伯那里,法律职业阶层的形成乃是西方法治形成的基本要件,而官员的俸禄化却阻碍以市场为取向的资本主义的发展。{15}
  “临事而惧,好谋而成者也。”孔子塑造的君主和士人,是带有个人魅力和特殊禀性的典范,韦伯特殊的用词是“卡理斯玛”。不同于荷马史诗中的冒险浪漫,儒家的卡理斯玛不是英雄主义的,而是道德至上的。孔子的观点是,“谨慎要优于勇力”,“有智慧的人”不“应当将其生命拿去做不合宜的冒险”。最后的结果是,武人在中国被蔑视,有教养的人在社交中不会与武官平起平坐。{16}
  “敬鬼神而远之。”韦伯对宗教和宗教下的行为的重视,可以从他《新教伦理与资本主义精神》、《中国的宗教:儒家与道教》的书名和主题中就可以看得出来。在韦伯那里,孔子是世俗的,而非宗教的,儒教缺乏世界上其他宗教那样的“忘我、禁欲与冥思”,“救赎”乃至“歇斯底里”、“陶醉与狂迷”。{17}《论语》中关于“鬼神”的段落不少,我们经常引用的就有:“祭如在,祭神如神在”,“务民之义,敬鬼神而远之,可谓知矣”,“子不语:怪、力、乱、神”,“未能事人,焉能事鬼?”可惜的是,韦伯没有找到原始的出处,错误的引用来自《述而篇》:子疾病,子路请祷。子曰:“有诸?”子路对曰:“有之。诔曰,祷尔于上下神祗。”子曰:“丘之祷久矣。”韦伯把“丘之祷久矣”当成了“丘之‘不’祷久矣”,称孔子“已久不祈神祷告了”。误解的引用来自《颜渊篇》:子贡问政。子曰:“足食,足兵,民信之矣……自古皆有死,民无信不立。”韦伯把这里的“信”当作了宗教信仰的信,而不是我们理解的诚信。更有趣的是,把“民信”看做君主不可缺少的为政之道,与韦伯认定孔子不信神的一般命题冲突。于是,他狡辩说,“从儒教的国家理由”上,“宗教信仰的维护,对政治而言,甚至比民生的顾忌要来得重要”。{18}这就意味着,中国古代不存在一种与官方理性官僚对抗的独立教士阶层,官方主持的内容为祖先崇拜的国家事务,民间则充斥着非理性的巫师魔法,这样,古代中国产生不了西方式的此岸与彼岸、天国与世俗之间的紧张关系,也就无从产生西方法律赖以存在的基于宗教的自然法。
  “吾未见好德如好色者也”,“性相近也,习相远也”。儒家持有入世的俗人道德伦理,后天的学习可以改善道德。韦伯的分析更类似于“食色性也”、“温饱思淫欲”的说法,在他看来,孔子是尚实主义者,人类行为的基本动力是经济的和性欲的,{19}因此,生物的恶根性与原罪状态不足以解释强制和服从秩序的必要性,财产的分化和经济利益的斗争,才是统治秩序产生的理由。这里,韦伯发挥过多,其推论在《论语》中找不到出处。
  “不能以礼让为国,如礼何。”韦伯理解的孔子之礼,一方面,礼充斥社会各阶层,“高等的”人、“王侯”和“高贵”之人各有其礼,“君君,臣臣,父父,子子”;另外一个方面,礼即礼仪。从韦伯的描述上看,孔子之礼的依据为执圭,鞠躬如也,如不胜。上如揖,下如授。勃如战色,足蹜蹜如有循。享礼,有容色。私觌,愉愉如也。”“朝,与下大夫言,侃侃如也;与上大夫言,闇闇如也。君在,踧踖如也,与与如也。”礼仪谦让中表现出来的是平稳镇定、行事世故、自制沉着和典雅尊严,“礼仪秩序”造就了“宫廷沙龙气氛”。{20}这里,韦伯认为中国的礼仪和法度带有儒家式的宗教或禁忌味道,他们虽然是“神圣的法”,但是,宗教上的礼仪不一定会导致理性的行为,除非宗

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