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【期刊名称】 《法学》
“二轮”承包背景下土地承包经营权制度的异化及其回归
【作者】 陆剑【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 土地法
【中文关键词】 “二轮”承包;土地承包经营权;异化;回归
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 95
【摘要】 “二轮”土地承包制施行以来,实践中出现了土地承包经营权侵蚀集体土地所有权、相对人地矛盾的缓解路径被堵塞、失地农民承包土地的权利未定等异化现象。在“三轮”土地承包中,应以尊重并强化农民集体的土地所有权,实现发包方与承包方的权利均衡为基础理念;完善集体土地所有权的使用权能和收益权能,由集体成员自主选择土地经营模式与地租收取方式,充实发包权和收回权,保障农民集体的处分权能;通过预留机动地和承包土地的小幅调整对土地承包经营权进行均分配置,有条件地展开“地租制”试验;失地农民应在承包土地或取得土地补偿费之间进行选择。
【全文】法宝引证码CLI.A.1186365    
  一、问题的提出
  1980年中共中央75号文件《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》确立了包产到户和包干到户的政策依据;1982年中央1号文件为表明包产到户的兼容性,正式将其命名为“家庭联产承包责任制”,[1]此时土地承包期仅为1~3年,直到1984年中央1号文件才确定“土地承包期一般应在15年以上”。此为“一轮”承包。在第一轮土地承包临近到期的1997年,中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》明确提出“在第一轮土地承包到期后,土地承包期再延长30年”,此为“二轮”承包。《农村土地承包法》和《物权法》将此规定法律化。2008年,中共十七届三中全会要求“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”,即用“长久不变”替代了以前的“长期稳定”;中共十八大报告则强调应依法维护农民的土地承包经营权。
  由于“二轮”承包发生于农民负担高企的年代,当时的土地纠纷主要有两种类型:一是因代耕代种或者抛荒原因导致的农民之间的土地权属争议;二是因村委会大面积转包土地引发的农民与村委会之间的纠纷。随后,由于各方土地权利得以明确,国家宏观政策也趋于稳定,农民的利益预期也逐步趋稳,因此,2004年集中发生的土地承包经营权纠纷在2005年以后很快就减少了。[2]此次纠纷仅仅是“二轮”承包以来土地承包经营权制度异化的一个缩影。土地承包经营权制度异化是指土地承包经营权制度在实践中变了形、走了样,偏离其制度设计初衷,无法实现农民的持续普遍增收和农村经济的持续发展。如今,“二轮”承包期已经过半,如何在“长久不变”的政策要求下和《物权法》有关用益物权的法律制度框架内科学、合理地解决“二轮”承包所产生的问题,并为“三轮”承包做好充分的理论准备,是决策者面临的现实问题。对此,本文首先分析“二轮”承包以来土地承包经营权制度异化在实践中的主要表现,即土地承包经营权侵蚀集体土地所有权、相对人地矛盾的缓解路径被堵塞以及承包地被征收的失地农民承包土地的权利未定问题,再行提出“三轮”承包中土地承包经营权制度回归的具体路径。
  二、“二轮”承包以来土地承包经营权制度异化的主要表现
  (一)土地承包经营权侵蚀集体土地所有权的问题
  《物权法》确认了土地承包经营权是用益物权,但该法并未明确作为集体土地所有权主体的“农民集体”如何行使所有权以及如何享有使用、收益和处分权能。自“二轮”土地承包以来,在法律和政策层面由于颠倒了所有权与用益物权的固有逻辑,使农民集体无法实现统一经营,也无法从集体土地发包中获取任何收益或进行法律上的处分。
  第一,农民集体作为集体土地所有权人,既可以将土地发包给集体成员经营,也可以由农民集体自身统一经营,但农民集体统一经营面临法律障碍,集体土地所有权的使用权能受到不当限缩。虽然在实践中,农民集体统一经营的范例不少,[3]但在农地经营模式上,以家庭承包为核心的分散经营已经成为占主要地位的经营模式,统一经营虽然还保留在某些政策文本和法律条文之中,但其地位却随着“双层经营体制”的权威表述变迁而悄然下降。[4]作为农民集体使用自有耕地的重要方式,集体统一经营面临以下法律障碍:其一,《农村土地承包法》将家庭承包法定化,但陷集体统一经营农地制度于无法实现的境地。该法第5条规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”该条可理解为只要有集体成员向发包方即农民集体主张承包土地,农民集体就应当将其土地分包,集体统一经营面临随时被分包解体的威胁,无法长期维系;其二,《农村土地承包法》第29条第1款规定:“承包期内,承包方可以自愿将承包地交回发包方。”依据该条规定,承包方可以解除承包合同,将土地交回农民集体统一经营。但该条第3款却规定“承包方在承包期内交回承包地的,在承包期内不得再要求承包土地”,导致承包户由于担心在“二轮”土地承包期内交回承包地后无法再次承包土地而权益受损,不愿意将承包地交回集体统一经营。
  第二,农民集体作为集体土地所有权主体有权设定土地承包经营权,但在税费改革后,其通过设定土地承包经营权获取天然孳息或法定孳息等各种利益的权利被完全取消。收益权能是指收取所有物之天然孽息或法定孽息及其在实际生活经营活动中所产生的各种利益。[5]造成实践中农民集体无收益权的重要原因是法律和政策对集体土地所有权及其主体利益的漠视和虚置。农民集体在其土地上设定土地承包经营权,以此将土地的占有、使用和部分收益权能转移给承包户,但在税费改革后,“三提”(村级三项提留)被一并取消,农民集体对发包农地彻底丧失了收益权。农民集体无法获取承包费等收入导致集体的“空壳化”,多数农民集体仅靠国家转移支付资金维持自身运转,根本无力提供公共产品和公共服务。
  第三,农民集体的土地发包权和收回权等处分性权利被虚置。[6]所有权之处分权能是指依法对物进行处置从而决定物的命运的权能,为所有权内容之核心。[7]土地承包经营权为用益物权,用益物权是以所有权为基础而产生的权利,是所有权行使的一种方式。创设土地承包经营权的方式主要是统一发包,即发包方按照法律规定集中、统一地向作为集体成员的农户发包本集体所有的耕地。根据《物权法》第117条之规定,在土地承包经营权创设后,承包方对承包地享有占有、使用和收益的权利,并对集体土地所有权形成限制,但问题是土地承包经营权对集体土地所有权制约的限度何在,农民集体作为发包方还享有哪些权利。《农村土地承包法》第13条赋予了发包方发包权、收回权、监督权和制止权。但发包方的发包权实际上是虚拟的,在实践中发包已经演变成集体土地所有权人的一项义务,土地承包经营权经设定后对集体土地所有权形成了超强的限制,收回权几无实现之可能,形成事实上的“弱所有权、强经营权”的权利构造,[8]这体现在以下几个方面:其一,土地承包经营权虽然在名义上和形式上是由农民集体采取发包形式形成的,但发包主体、发包内容和发包租金,以及形式上的承包合同,均已全部法定,缺乏意定空间,发包方不得违反,导致农民集体的发包权实际上被法律所架空,缺乏对承包方的现实约束力。如在“二轮”土地承包中,政策层面对“逃税户”、“历年税费尾欠户”等群众意见较大的农户也要求确权确地,造成“原来没有履行交粮纳税义务的农民,不仅保有了承包土地的权利,而且还获得了国家的粮食补贴资金;原来因为不愿意承担税费负担而放弃土地的农民,不但没有受到必要的惩罚,而且获得了受政策保护的土地承包权”。[9]这种“有权利、无义务”的政策规定不但架空了农民集体的发包权,而且是对政策公正性的巨大破坏;其二,由于种粮比较收益较低,抛荒现象在少数村庄又有出现,对于抛荒仍获取国家种粮补贴的农户,虽然《土地管理法》第37条第3款规定,连续两年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回承包地,但农民集体一旦行使该项权利,将因侵犯农户的土地承包经营权而受到各方指责;其三,《农村土地承包法》第26条第3款赋予发包方在一定条件下收回承包地的权利,[10]但该权利受到严格限制,只要“承包方全家”有一人户籍仍在本村就无法收回承包地,导致实践中几乎没有农民集体可以依法行使该项权利;其四,监督权和制止权主要针对发包地的保护和用途的限制,《农村土地承包法》第17条将之规定为承包方的义务,但根据该法第60条之规定,承包方违法将承包地用于非农建设的,只能给予其行政处罚,导致该行为对发包方而言并无民法上的意义;承包方给承包地造成永久性损害的,发包方有权制止并要求承包方赔偿由此造成的损失,即发包方只能通过损害赔偿请求权维护自身权益。[11]在此情形下,是否应由农民集体收回承包地,仍存有争议。
  (二)相对人地矛盾的缓解路径被堵塞
  相对人地矛盾则是指当前农地制度背景下存在农地分配不均的情况,造成农户之间争地的现实。[12]由于人口增长、原先放弃耕种的农户回村要地、公共设施占地和土地征收等原因,在“二轮”土地承包后,部分村的相对人地矛盾问题日益严重。实践中,多数村庄的预留机动地已经分配殆尽,在“二轮”土地承包确权、确地的背景下,对承包土地进行小幅调整也日益失去操作空间,这使得“三轮”土地承包中相对人地矛盾的缓解面临以下问题:第一,预留机动地受到《农村土地承包法》第63条规定中三个“不得”的严格限制,[13]多数地区已经没有机动地,少数地区机动地超标,而《农村土地承包法》对机动地的使用范围、承包增补办法和量化标准等方面均未明确规定。机动地是指为解决人地矛盾、减少土地承包次数或增加集体收入等,由农民集体在按户发包之外预留的部分耕地。机动地的主要功能在于保证未来新增人口(新出生人口、婚嫁迁入人口、外部返乡人口等)的基本生活与生存需要,管理上具有明显的储备特征。[14]正是由于机动地具有缓解相对人地矛盾的功用,《农村土地承包法》第63条对其予以了法律确认,但也规定了上述三项限制要求。这在实践中导致了以下问题:其一,多数地区为了解决新增人口或回乡争地的农户没有耕地的问题,已将原先预留的机动地全部分给农户承包。在2007年中南财经政法大学中国农地法律制度研究中心开展的“十省调研”[15]中,针对“你们村是否还有机动地(田)”这一问题,70.72%的受访对象表示其所在的村已经没有机动地,即使还有少量机动地的村也已将土地承包给他人使用。由此带来的问题是,因根据《农村土地承包法》第63条之规定,原来未留机动地的在该法实施后不得再留,在“三轮”土地承包中是否需要为其预留机动地以缓解承包期内的相对人地矛盾;其二,少数地区的机动地超标,机动地面积远超过耕地总面积的5%,这主要是因为在“二轮”土地承包时,这些地区的农民负担高企,部分农地无人承包,成为“闲田”,此外还存在部分未纳入计算口径的“黑田”。这两部分田地确权到农民集体名下,由集体占用并耕种,有些集体将该部分土地转包出去并获得收益,部分农户对此表示不满,要求依法将之均分,也有部分农户愿意到“三轮”承包时再予以解决,还有部分农户要求将这些土地根据村庄人口的变化适时分配。这部分超额机动地该如何处理,需要予以明确;其三,关于机动地的使用范围、承包增补办法、量化标准等方面法律均未明确规定。法律和政策仅规定机动地的用途为解决人地矛盾,满足新增人口的用地需求等,对机动地的发包、机动地承包经营权的流转等均未涉及,以致实践中因此而发生的案件无法可依。[16]
  第二,“增人不增地、减人不减地”及“长久不变”的土地政策虽然在形式上使土地承包经营制度保持了相对稳定,但其隐含的分配不均的重大制度缺陷却无法回避,对农地承包进行小幅调整仍有民意基础和制度空间。但是《农村土地承包法》第27条和《物权法》第130条都规定,仅在自然灾害严重毁损承包地等特殊情形下对承包土地进行调整。[17]由于土地承包经营权无偿且长久不变,其最终效应是农民集体无法通过调整承包地的方式解决村庄内人多地少、地权分配不均的问题,但土地均分又是农户的基本诉求和村庄的生存伦理。[18]尽管法律和政策三令五申不允许进行任何形式的土地调整(因自然灾害严重毁损承包地等极少数情况除外),但在实践中,承包地调整仍是我国土地制度村级实践最为重要的特征之一。实证研究的数据表明,自“二轮”土地承包以来至2008年和2010年,被调查村仍进行过土地调整的比例分别为37.5%和40.1%。[19]据前述“十省调研”中对“增人不增地、减人不减地”农地政策的调查,仅有25.90%的受访农户认为该政策“好”,而认为该政策“不好”的受访农户则高达56.03%可见,大多数农户还是认为应当按照人口的增减变化适当进行承包地调整。在实际做法上,部分地区每隔3年、5~8年就进行一次土地调整。
  (三)失地农民承包土地的权利未定问题
  近年来,由于承包地被征收,部分农民成为失地农民,依据《物权法》第132条,应对其土地承包经营权予以单独补偿。但在获得单独补偿后,失地农民在“三轮”土地承包中基于集体成员权是否仍享有继续承包土地的权利?《物权法》第132条规定在承包地被征收时,土地承包经营权人有权依照该法第42条第2款的规定获得相应的补偿,由此确立了对土地承包经营权征收单独补偿的原则。[20]在我国大部分农村,承包地仍是农民的衣食之源和生存之本,而在承包地被征收后,至少在“二轮”土地承包期内,被征收人将丧失通过承包土地获取收益的权利,其基本生活将面临重大困境。据此,对土地承包经营权实行独立征收补偿制度显得十分必要。根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定,土地承包经营权被征收的权利主体可获得以下三类补偿:一是地上附着物及青苗补偿费;二是安置补助费。根据《土地管理法实施条例》第26条第2款之规定,若被征地人不需要统一安置,自谋职业或自行安置的,[21]可以获得安置补助费;若由集体统一安置的,则由集体取得安置补助费。换言之,上述规定明确赋予被征收人以选择权,其既可以接受统一安置从而丧失安置补助费,也可以放弃统一安置而获得安置补助费。安置补助费是对“二轮”土地承包剩余年限内被征收人无法获得被征收承包地收益的现实补偿。在实践中,有些地方按被征地面积乘以平均亩产值进行计算,再根据“二轮”承包剩余年限给付被征收人安置补助费。如果被征收人要求统一安置,则需将安置补助费交给农民集体,农民集体可以通过土地调整、用安置补助费购买或赎回其他承包户土地等方式安置被征收人;三是可以获得《土地管理法》规定的土地补偿费中的一部分。根据2004年国务院《关于进一步深化改革严格土地管理的决定》的要求,部分省级人民政府按照土地补偿费主要用于被征收人的原则,制定了土地补偿费在农民集体与被征收人之间的分配方法,农民集体与被征收人之间的具体分割比例一般都维持在2:8或3:7,如吉林、河南、甘肃、湖南等省。但根据《土地管理法实施条例》第26条第

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