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【期刊名称】 《环球法律评论》
质疑人格权法定
【作者】 沈云樵【作者单位】 澳门科技大学法学院
【分类】 人身权
【中文关键词】 人格权;人格权法定;形式理性;权利;开放性结构
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 35
【摘要】

人格权法定表现为以民法法定、以宪法法定,以及以民法和宪法双重法定三种情形,其目的是为了论证人格权法典化,更深层次的用意则是论证将来我国民法典中人格权独立成编的可能。但是,因人格权法定自身的法律实证主义和功利主义基础,不可避免陷入悖谬困局,从而不能推导出其所欲结果,也无法应对人格权法典化的形式理性需求。作为权利的人格权,自然法的色彩并未褪去,其固有的开放性结构,及其康德主义的权利理论内核,导致其极大的包容性和适用弹性。在以往的丰富多彩的人格权法律实务中,人格权并非法定的情形所在多有,未见其不能获得有效之保护。为建立健全的、逻辑自洽的人格权法律体系,我们必须破除人格权法定主义,坚持人格权的动态、多元发展,建立起“立法机制+发现机制”的人格权双轨发展机制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1181307    
  
  人格权的争论已经有十余年,核心问题之一是人格权在未来中国民法典中是否独立成编。{1}人格权是人的重要权利,主张人格权独立成编的学者和否定独立成编的学者在这一点上达成最低限度的一致。{2}但是,这个重要的权利以何形式出现,以及人们如何可以享有该权利,双方充满歧义。在最新的研究文献中,持肯定主张的学者力主“人格权法定精神”,认为应该“对人格权进行细化规定”。{3}也有持肯定主张的学者认为,人格权具有法定性,并且“所谓人格权的法定性,是指人格权的种类及侵害人格权的侵权行为形态原则上由法律规定”,因此“主要是指人格权种类的法定化”。{4}持肯定论的学者,其理论依据之一就是人格权法定,可见该主张之关键。但是,“人格权法定”,是否就是支持人格权法典化乃至人格权独立成编的合适理由?“人格权法定”作为一种主张,到底其理论渊源是什么,我们并不清楚。长期以来,“人格权法定”似乎成为一种定论,因此该主张的合理性事实上被悬置了。{5}
  对权利的解读、构造、入典,并非易事。人格权在民法典中的地位及其变迁,是民法史上有名的公案,当然不可以未经论证就贸然法定之。以学界研究最力的“一般人格权”为例。德国联邦宪法法院根据《德国基本法》第1条和第2条,辅之以有力之学说,以判例突破民法典对人格权的限制,从而将“人格权”作为现行法上的权利加以认可。但是,我们发现,“原本预定实现的立法化,至今仍未得到实现,在德国一般人格权仍然是仅仅停留在判例法上的制度”。{6}何以德国未能实现人格权法典化,这一点值得我们注意。当然,从法律移植和法律创新的角度来说,德国或其他法制先进国家未能实现的,也许恰恰可以在我国得到实现,毕竟中国和传统大陆法系国家的民商事法律在趋同的同时,其差异性仍足够强大。所以,德国的例子不足为证。
  一 人格权法定的实质
  (一)人格权法定的三种解释
  作为一种主张的人格权法定,尚面临很多问题,其中一个即人格权以何“法”定之。从现有的文献来看,持人格权法定观点的学者,主要是认为人格权应该由民法来规定(下文简称民法法定论)。{7}少数学者认为人格权应该由宪法规定(下文简称宪法法定论),认为民法只是提供私法层面之保护而已。{8}尚有学者根据德国法上人格权的历史,认为人格权本属于私权,但德国宪法法院创设宪法上一般人格权,使得人格权亦属宪法基本权利。{9}上述学者中的一些人认为人格权应该由宪法和民法共同规定,{10}即人格权双重法定(下文简称双重法定论)。
  认为人格权应该由民法规定的观点,其实是从法律的功能主义来论证的。民法是权利法,而在私的层面上,民法具体规范所编织的权利之网,的确可以覆盖、渗透进民事生活的所有方面,举凡财产、婚嫁、交易、家事等等,都无一例外地宣示着民事主体的“行为边界”。而作为行动者{11}的人,因被赋予人格权的光环,自由意志凸显,行动由自己决定,似乎已然成为自我的主宰。因此也可以这样来理解民事主体享有人格权的逻辑:人格权—人格自由—行动—能动性。民法法定论者,不管其主张人格权应规定于民法总则民事主体部分,还是在民法典中独立成编,显然都考虑到民法的规范效力,足以对民事主体赋予人格权并适时予以救济,有了这种“赋权+救济”的双重保护机制,作为民事权利的人格权,在权利来源、权利功能甚至法律位阶方面,是能够自圆其说了。
  认为应由宪法来规定人格权的宪法法定论者,敏锐地观察到人格权其实是属于人权范畴,在某种程度上自由人格还是人权的基础,而人权的宪法属性毋庸置疑。宪法法定论者进而将人格权和宪法的位阶直接对接,并提出人格权作为宪法权利的合理性。反言之,人格权若由民法规定,则因降低了人格权的法律位阶从而导致人格权有“弱化”之虞。{12}但从各国宪法来看,似无在宪法典中直接规定人格权的立法例,个中原因,宪法法定论者并无合理的回应。但是,若人格权因其重要性必须在宪法中予以规定,则同样极为重要的财产权,也应该规定之。显然,宪法法定论者以价值为逻辑起点的论证方式,一开始就遭遇到了挑战,这种“价值的”法律理论{13}可能并不能成立。{14}
  双重法定论者力图避免民法法定论者和宪法法定论者的局限性,将人格权解剖为两个部分,即民法上的人格权和宪法上的人格权,其着力点是人格权的内容和目的,也就是说内容决定了人格权应该在两个法律层面进行规定。但是,这种目的论人为地将人格权拆分为作为效力来源的宪法人格权和作为规范方法的民法人格权,造成人格权的分裂,尤其在没有实现宪法司法化的国家,表面看起来这种拆分似乎更有必要,可以实现人格权的多层次的、立体的保护,但实际上则未必。在宪法的非司法化语境中,宪法规定的权利往往过于抽象,而亟需解释,另一方面其实现也依赖下位法,但是双重法定论者显然还是倾向于德国式的“人格权宪民二合一”,即双重的法定加诸双重的司法化,这种选择在今日中国当然是过于理想化了,即使是在今后能否实现,也远未可知。
  (二)追问人格权法定的原因
  人格权法定论者的研究进路,无一不是从法定必要性开始的证成过程,而何以人格权必须法定,不法定又当如何,缺乏合理的论证。何以法定论者回避了对人格权“非法定论者”{15}的证伪,是刻意回避,还是无心为之,又甚或是“非法定论者”不足为凭,因为从逻辑上来说,法定论者的“是”,并不能推出非法定论者“不是”的结论。
  法定论者给出的理由,包括利于人格权普及、历史传统使然以及与民法精神相呼应等等,大多属于价值论、功能主义范畴,论证效力有限。法定论者真正有力的论据,来自其隐含的不易为人所察觉的成本—收益分析方法,但或许正是因为法定论者本身也未必察觉,因此从未向世人宣示。基于成本—收益分析方法,人格权法定因为其“完全列举”的立法方法,的确可以降低个案中的权利界定成本,因而从理论上来说可以节省全社会的权利人、权利人的相对人以及裁判机构的时间、精力和经济成本。换言之,人格权法定的唯一成本,即“法定”本身。但这个人格权法定的真正原因,却是经济学的,更准确地说是新制度经济学的,而不是法律的。如果将人格权法定视为政府的一项政策,则根据科斯的交易成本理论,政府制定合理政策应该按照相关的收益和成本对制度进行比较。政策一般意味着制度变革或法律变革,这样的变革涉及法律权利的变更和再分配。因此,“这种方法涉及在收益—成本计算基础上的权利决定”。{16}显然人格权法定并非政府的经济决策,但考虑到政府立法政策会产生权利的重新分配——因为“所有的政策都有分配的含义”{17}——从而必然产生各种权利实现模式下人们的“期望效用假设”,{18}以及在此基础上的“成本—收益”考量。当然,权利主体(不仅仅是人格权主体,更包括产权人)的“成本—收益”考量是经济社会的常态,但是,作为立法政策的人格权法定,其隐含的“成本—收益”却颇不寻常,除了凸显人格权法定论者方法论上的乏力外,也提醒我们经济学方法进入人格权立法的可能与路径,因此是颇值省思的。
  (三)人格权法定的谬误
  人格权法定至少存在两个亟待解释的问题,第一是其在语义学上的悖谬,第二则是其理论渊源的模糊不清。以下分别论述之。
  哲学家A.塔尔斯基曾举过一个语义学上的经典例子,即“雪是白的”在什么条件下为真什么条件下为假。塔尔斯基得出的等值式是:语句“雪是白的”为真,当且仅当雪是白的{19}
  塔尔斯基提醒说,词语“雪是白的”出现在等值式左边时带有引号,而出现在右边时则无引号。在右边的是语句本身,在左边的则是语句的名称。塔尔斯基并将上述等值式一般化,即考虑任意一个句子:用字母“P”来代替它,然后构造句子的名称并用另一个字母比如“X”来代替它。此时“p”和“X是真的”这两个句子之间的逻辑关系是这两个句子是等值的,即下面的等值式成立:(T)X是真的,当且仅当p。
  塔尔斯基将上述等值式称为“(T)型等值式”。{20}塔尔斯基的理论受到真值论语义学派代表人物之一的哲学家D.戴维森的推崇。{21}戴维森认为“一个真陈述就是一个对事实为真的陈述。这个说法似乎体现了一种显而易见的关于真的真谛”。戴维森举例说就像如下关于母亲的说法一样:一位母亲就是某个人的母亲。作为母亲的属性是通过母亲与孩子之间的关系得到解释的。”戴维森的结论是,“成为真的属性只能通过一个陈述与其他某个东西之间的关系得到解释”。{22}从而,戴维森得出了下述的与塔尔斯基的(T)型等值式实质同一的推论:陈述P符合事实q。{23}
  戴维森乐观地说“走向真理的步骤会是很简单的”,因为“一个陈述是真的,只要有一个事实与它相符合”。{24}
  “人格权法定”的语义学解读正是在上述理论的基础上展开的。按照塔尔斯基的(T)型等值式,我们得出以下的等值式:
  (1)语句“人格权法定”为真,当且仅当人格权是法定的。法小宝
  或者按照戴维森的说法:
  (2)陈述“人格权法定”,符合人格权法定的事实。
  而上述(1)和(2)的等值式,是不成立的,因为人格权不是由法律规定的或者说人格权不仅仅是由法律规定的。第(1)等值式中“当且仅当人格权是法定的”的表述,存在两个问题:第一,“当人格权是法定的”并不妥当,是误认部分法律规定的现象为全部;第二,“仅当人格权是法定的”,则排除了并非法定的诸多情形。因此,第(1)等值式是谬误的。第(2)等值式中最为明显的错误恰恰是“人格权法定”,不符合人格权非由法定的事实,因此同样是不成立的。本文后面的研究,正是论述人格权如何之“非由法定”。
  人格权多元化的属性,包括权利来源的多元、表现方式的多元以及救济路径的多元等等,决定了其“法定”身份的不可能。而根据戴维森在研究语言意义理论时提及的“经验理论”,将人格权之“法定”的结论与人格权法律实务进行对比从而得到“检验”,也可以发现人格权并非法定也无需法定的事实。即以中国人格权发展史中最为典型的一个公案——隐私权的保护——为例。我国《民法通则》并未规定隐私权,但学界主张应当对隐私权予以法律保护的呼声很高。1993年最高人民法院公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》采取了变通方法,对侵害他人隐私权造成名誉权损害的,认定为侵害名誉权追究民事责任。其第7条第3款明确规定广对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。”在《民法通则》颁布实施以后,最高人民法院《关于关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保护法》和《消费者权益保护法》等法律和司法解释也都对“隐私”作出了规定,但始终没有规定“隐私权”。直到2005年通过《妇女权益保障法》修正案,明确规定妇女享有隐私权,而2009年颁布的《侵权责任法》更进一步,其第2条第2款明确规定了隐私权,并且未限定适用主体。需要梳理的是,在《侵权责任法》之前的较长时间里,未经法定化的“隐私权”,可以得到保护吗?答案是肯定的。以著名的“人肉搜索第一案”为例。{25}该案是在《侵权责任法》颁布之前提起诉讼并判决的,主审的北京市朝阳区人民法院的法官并未找到可资保护受害人隐私权的具体法律条文,但是仍然依据《民法通则》和民法原理作出了判决,从而有效保护了受害人的隐私权。我们无需否认,《侵权责任法》创设性地规定隐私权,立法意义重大,但仍然应该强调的是,人格权实务似乎已经印证:即便人格权不实现其法定化,亦仍然足以实现对人格权的保护。
  人格权法定的第二个有待解释的问题是其理论渊源的模糊不清。人格权法定很可能是中国民法学界的理论独创,与德国或其他大陆法系国家的理论渊源不甚明显。从人格权法定论者的论述可知,他们无一例外地深受物权法定理论影响,并从中汲取营养,努力尝试描绘出人格权法定的图景,所以论者多从权利法定、物权法定甚至公司类型法定等角度类推人格权法定之功能,有谓物权设定虽略有争论但实行法定主义基本已达成共识,并将物权法定中的“法”和人格权法定中的“法”进行比较,{26}有谓如果不在法律上对人格权作明晰具体的规定而完全交由法官处理则未必妥当,并认为人格权法定和物权法定在概念上并不能等同,{27}因此,以物权法定作为参照并无不妥。但是,上述观点罔顾物权法定作为一种理论逐渐产生“软化”的趋势。至于公司类型法定,则更是过于牵强。公司类型之所以法定,是出于商主体登记的需要,以便于加强税收管理,以及保护第三方交易之安全,与权利法定毫无关系。以无关联之理论作为人格权法定的佐证,是缺乏说服力的。
  据美国学者的研究,现在能为物权法定主义提出坚强辩护的,只有经济分析的理论,即认为采用法定主义是因为立法者欲建立“标准化”物权,种类有限、内容统一,因此可以大幅降低市场中物权交易的估量成本,抑制它的不断扩增。但是当那些因为标准化物权而无法进行交易的交易人的挫折成本大到超过估算成本,则法定主义仍然不符合效率。{28}而且,即使采取法定主义,如果物权的适当类型数量大到一定程度,也就是全部由国家立法制定,结果仍然不符合效率。反而改采自由主义,仅由国家制定一定数量的任意性质的物权,而让民间去承担部分标准化的功能,才是最有效率的制度设计。{29}
  既然人格权法定依傍的物权法定理论自身存在一定问题,那么,人格权法定似应有一套自身的逻辑体系以自证其成。但是遗憾的是,人格权法定论者论证乏力,根本原因是他们人为切断了将人格权往上溯及时可能追踪到的哲学源流,迫其停留在实在法层面,就“法定”论“法定”。
  有学者认为,人格权设定存在意定主义模式和法定主义模式,各有利弊。{30}认为人格权是实在法“设定”的,这是对人格权人权根源和自然法哲学基础的无视。事实上,人格权不存在“设定”的问题,人格权既非宪法所能设定,亦非民法所能设定,人格权超越于二者之上。人格权只存在表现方式(自然权利或法定权利)和表现时间(已为人所知或尚未为人所知)的问题。人格权法定论者因此也产生诸多自相矛盾的说法,如“人格权实质上应该是一种应有权利,但这不能妨碍人格权的法定化”;{31}“实行法定主义仅仅斥拒当事人基于己意创设人格权,并不限制法官进行创造性司法,从而无害于人格权的开放性,因此人格权法定主义模式更为可欲”。{32}这里提到“法定+法官创造性司法”模式,似乎对中国法院和法官期待甚高,殊不知之所以人格权法定,无非是既不相信自然人可以很好地发现、享受自身之人格权,也不相信法院、法官能“够创造性司法”,{33}并且,中国的法官有多少司法自由裁量权也是很可疑的,所以将人格权“法定”了事。从这个意义上说,人格权法定是一种简约而粗暴的立法理念。
  二 人格权法定与人格权法典化
  (一)从人格权法定能推导出人格权法典化吗?
  人格权法定的目的是什么?或者更准确地说,人格权法定论者苦心孤诣造出人格权法定理论,想要实现什么目的?我认为人格权法定的目的是结束哈特所谓的法律规则的“开放性结构”,{34}将人格权体系闭锁起来,并强化其“绝对权”、“支配权”的效力和作为法院审判依据的效力。显而易见,人格权法定论基础上的人格权体系必然是一个凝固不变的绝对权利体系。因此,才会有学者在力主人格权法定主义的同时对其保持必要的警觉,提出为避免人格权法的封闭性,应对人格权作不同于传统一般人格权的制度设计,以保持人格权的开放性。{35}
  不仅是人格权制度,应当说所有的法律制度都在一定程度上具有“开放性结构”。当哈特说每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时,总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘。这使得所有的规则都有着模糊的边缘,或者说‘开放性结构’。”{36}其实哈特的目标是要“提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论”。{37}但德沃金可能曲解了哈特的理论,他在批评哈特的“开放性结构”时说,哈特主张由于法律规则具有“开放性结构”,疑难案件才会产生,这种观点的精神实质是“似乎把普通法审判与国际象棋等同起来,只是承认法律规则较之于象棋规则更有必要加以解释”。{38}哈特在新版的《法律的概念》中对德沃金的批评做出了回应。哈特认为他的关于“法是什么”的理论是描述性的,因为它在道德上是中立的,而德沃金将其错误地解读为“诠释性”的,“诠释性”法理论是德沃金所好,却并非哈特的追求。哈特一再重申,在任何法律体系中,一定存在着某些未受法律规范的案件,在这些案件中从法律无法导出特定的决定,也因此法律乃是部分地不确定或不完整的。{39}所谓疑难案件,当是指此类案件。哈特认为,即使法院在审理未受规范的案件时,通过类推方式援引既存的法律、判例甚至相当范围内各项法律所体现和表达的一般性原则,只是会消减法官造法的程度,但并不会完全消除造法的成分。哈特提出了一个很有意思的“法律原则竞争”理论。他说,在任何一个疑难案件中,不同的原则会导出彼此竞争的类推适用的方式,而法官必须按照他所认为什么是最好的,来就这些不同的方式做出选择。
  那么,法官造法可能消除吗?哈特给出了答案,“只有当既存法律能够提供一套特殊的高阶原则,这些原则会规范在疑难案件中彼此竞争的低阶原则相对的比重或优先顺序,法官造法的成分才会不只被消减,而是被完全消灭”。{40}这种“法律原则的原则”,看起来更像是一个不可能完成的任务,因为一旦这种所谓的“法律原则的原则”也数量众多,则它们之间也难免产生竞争,此时是否要去寻求更高位阶的“法律原则的原则”的原则呢?
  我认为哈特所谓的“开放性结构”是成文法国家和判例法国家都无法克服的阿喀琉斯之踵,可谓是法律天生的缺陷。回到中国民法语境中人格权体系化的种种论争,人格权法定论者试图以法定论推导出法典化的努力注定是没有成效的。也正是因为人格权体系化的逻辑前提并不清晰,有学者提出,人格权的法定化是未来中国民法典中人格权法独立成编的逻辑前提。{41}这个观点为人格权的法典化包括独立成编的安排提供了一种解释。但是,即使人格权法定成立,它也只是人格权法典化的必要条件,但不是充分条件。须知人格权法定只是一种“将人格权的权利内容、类型等明晰化”{42}的努力,它无法为法典化提供立法论上的逻辑基础,至多只是在功能主义范畴内,为人格权法典化找到一个和物权法典化、债权法典化等量齐观的合理理由。{43}人格权法定连人格权法典化的结论都无法得出,更遑论得出人格权在民法典中独立成编的结论。
  (二)人格权法典化的形式理性与悖谬
  人格权入法不是什么新问题,远如20世纪初影响较大的《瑞士民法典》通过其第28条和《债务法》第55条承认一般人格权,{44}1949年西德《基本法》第1条、第2条确立人格尊严价值,近如1986年制定的《中华人民共和国民法通则》规定了“人身权”,具体包括姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等,1995年制定的《越南民法典
我不休息我还能学
》在总则中设立“人格权”一节,{45}1995年施行的《俄罗斯联邦民法典》规定了“人格与名誉权”、“私生活不受侵犯权”等“非物质利益”,{46}根据第39/99/M号法令核准通过、1999年开始生效的澳门《民法典》对人格权亦有专节十余条规定。{47}但是,将人格权法典化,即单独制定人格权法典,并伺时机成熟而将其作为单独一编并入民法典,则遍寻大陆法系国家和地区也未见成例,可见的确是中国民法的创新。
  学界对人格权之重要性,怠无异议,对其法典化,则存争议,而争论最激烈的则是人格权应否在中国未来民法典中独立成编。按照人格权独立成编肯定论者(以下简称肯定论者)的说法,人格权法典化并非终极目的,终极目的是要将其纳入中国的民法典。{48}肯定论者认为,根据哲学上“内容决定形式”的一般理论,人格权在民法典中的体例编排属于形式问题,该形式是由人格权法所应当规定的内容所决定的,即形式的编排不能影响到人格权制度内容的表达。{49}令人深感困惑的是,作为法定权利的人格权从来未曾偏离其理性主义传统,何以不用考虑其逻辑体系,而注重内容即可?与此同时,肯定论者强调人格权独立成编的价值,认为人格权独立成编符合民法注重人文关怀的发展趋势,{50}体现以人为本的人道精神。{51}上述观点忽视了民法典本身就是高度理性化和形式化的产物,其构建的方法论基础只能是形式逻辑,而不可能是价值论,而最终形成的只能是高度体系化的法典。正如尼尔·K.考默萨所言:“仅仅关注目标、价值的法学分析方法,或者只是对现行体制进行一番针砭的法律分析方法,对真正理解法律和权利并无太大帮助。前者完全不具有确定性,后者只能把我们禁锢在一个由成本极高而又相当不完美的选择方案构成的循环之中。”{52}考默萨此言是在论述美国法中的问题,但是,其言论作为对研究方法的批评,放到中国的语境中依然可堪借鉴。
  中国民法典的制定,应该也可以有所创新,并非必须以德国、法国和瑞士为师,言必称德国似乎缺少正当性。但是,德、法、瑞的民

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