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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
正当程序视角下技术侦查的法律规制
【作者】 廖兴存【作者单位】 江苏警官学院公安管理系
【分类】 刑事侦察学【中文关键词】 技术侦查;正当程序;法律规制
【文章编码】 1673―2391(2013)12―0017―05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 12
【页码】 17
【摘要】

司法实践表明,技术侦查措施作为一种侦查手段,有其必要性和有效性。现行刑事诉讼法明确授权侦查机关技术侦查权,并承认依法获得证据材料的证据资格。但我国技术侦查立法高度的原则性、粗略性和授权性,技术性、精细化、可控制性不强。基于此,应结合技术侦查司法有效性,从正当程序的视角,审视技术侦查在司法实践中运行的理性样态,以期在法治化的界域内,使具有侵犯性特征的技术侦查不仅实现有效性,还要体现程序的正当性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1181272    
  随着我国新刑事诉讼法的实施,技术侦查措施{1}已成为查明犯罪事实、查获证据和犯罪嫌疑人的重要手段。技术侦查入法,适应了目前犯罪日益多样化、隐蔽化、组织化和智能化的趋势,使侦查机关可以采取科技手段取得定案的证据,具有刑事司法实践的必然性和特殊的功效性。然而,法律的生命在于实施,技术侦查在刑事诉讼活动中规范运行,不仅能自证其正当性,而且为进一步完善提供实践样态。
  一、充分尊重和保障权利
  权利是解释正当程序最贴切的词语和构成要素。权利的内容和特征随时代的变迁而不尽相同,在同一时代的不同具体场合下也呈现差别。然而,权利确是表达正当程序中的原词汇。正当程序从其在历史中孕育发展肇始就具备了权利性质。如今,正当程序已从英美法系的一条重要的宪法原则,嬗变为多法域的灵魂原则,为法治国家所推崇并视为法治发展标志之一。其包含的程序中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开等价值,无不体现对权利的尊重,从而使得正当程序被视为权利的代名词。正当程序是一系列基本权利的集合性称谓,其拓展的过程就是权利得到承认和保障的过程。尊重和保障权利构成了正当程序的根基和主要内容,并成为正当程序发展的动力和源泉。
  权利是正当程序的核心。何谓权利,在法律关系中,权利是与义务相对应的一个概念。所谓权利,是指与法律相一致的为或不为某一行为的自由。权利的享有者既可以自主决定作出一定的行为,也可以要求他人作出或不作出一定的行为。一切法律权利都应受到法律的保护,当权利受到侵害时,权利享有者有权获得法律救济。在技术侦查法律关系中,被追诉人容易被侵害的权利集中表现为隐私权和自治权,{2}尤其以隐私权为重。隐私权是1890年美国学者沃伦(Warren)和布兰代斯(Brandeis)在《论隐私权》一书中提出的。关于隐私权的含义历来有所争议。国内较为普遍接受的观点认为,隐私权是自然人所享有的私人生活安宁与私人信息不被非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一项人格权。[1]它保护的对象是私人信息、私人活动和私人空间,具体包括隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私支配权和隐私维护权等四项权能。现代社会,人们都希望有自己支配自己生活、享受安宁和幸福的权利。因此,隐私权也蕴含了人类对自己尊严价值和权利的价值。{3}
  基于制止犯罪、查明案情、保全证据和追捕逃犯的职能需要,技术侦查手段和秘密侦查手段,如监听、秘密拍照、秘密录像、邮检、诱惑侦查、控制下交付等,在侦查活动中具有目的正当性和证据证明力的优势性。这些手段往往采用高科技技术成果,手段隐蔽,能直接、主动获取犯罪证据,是打击危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等重大犯罪活动的“利器”。表面看来,这些措施未直接使用强制力或带有强制力的因素,甚至不存在间接强制,但实质上无疑会窥视、侵入、干扰个人生活和私人空间,威胁了个人享有的自由和隐私权。在此情况下,犯罪嫌疑人基本的人格尊严和人身权利的尊重和保障的需求就显得异常地迫切和重要。因此,按照正当程序的要求,以及相关的国际刑事司法准则,技术侦查法律关系中的被追诉人仍享有以下最低限度的尊重和保障:第一,禁止恣意侵入被追诉人的私人生活空间和获取私人秘密;第二,禁止泄露、公开、不正当使用证据,尤其是涉及个人私生活甚至性生活的图片、影像等;第三,禁止诱发他人犯罪并归罪;第四,获得司法救济权。
  技术侦查立法前,司法实践中就已经暴露出一些问题。有的问题反映了技术侦查只注重犯罪控制,而忽视人权保障价值;有的则反映了技术侦查权的异化现象,备受立法与学界的关注。具体而言,第一,技术侦查启动随意,俨然成为常用的侦查手段,严重违背了必要性原则和比例原则。{4}第二,案外因素经常左右技术侦查手段的使用,如领导意志与批示、当地政府的意愿,体现出显著的人治和政治色彩。第三,技术侦查对公民权利的干预范围与深度正在不断扩张。实践中,往往为了侦查或缉捕犯罪嫌疑人,常将犯罪嫌疑人及其社会关系人均予以监控,随意扩大技术侦查适应的对象和范围,造成恣意干涉公民通讯自由与秘密。第四,技术侦查异化为侦查机关个别领导人员或者个别技侦部门谋取私利的工具。{5}除此之外,诱惑侦查、特情侦查中也暴露出诸多以权谋私、权力寻租等问题。[2]
  法治首先是良法之治。技术侦查走向立法值得肯定。我国新《刑事诉讼法》对技术侦查措施的配置、适用范围和对象、证据保存与销毁、证据的使用作出了宽泛、概括式的规定。下面笔者结合法治先行国家的普遍做法,分述技术侦查在司法实践中如何兼顾打击犯罪与保障公民权利的双重功能。
  第一,细化技术侦查措施的种类。新《刑事诉讼法》在技术侦查措施的立法技术上,采取了“概括授权”的方式,即概括地授权侦查机关针对某些犯罪可以采取“技术侦查措施”和“隐匿其身份实施侦查”(即“乔装侦查措施”或“化妆侦查措施”),而并未明确列举具体种类和手段。据此,司法实践中业已使用的技侦手段、刑事科学技术都是为法律许可采取的技术侦查措施或手段,如监听、秘密拍录、卧底侦查、诱惑侦查、控制下交付、颅像重合技术、外貌画像、网络追踪、指纹比对、笔迹鉴定、步法追踪技术、声纹鉴定技术、微量物证检验等。其中,诱惑侦查是颇受争议的侦查措施。法理上,诱惑侦查可以分为“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱发型”诱惑侦查。我国司法实践中长期以来依据内部规定兼采这两种类型,{6}并根据侦查中的办案习惯将诱惑侦查分为“机会引诱”、“犯意引诱”、“双套引诱”和“数量引诱”等方式和类型,并对上述各种类型的诱惑侦查方式一概视为合法,进而完全认可其所获证据的证据能力。但是,新《刑事诉讼法》第151条但书否定了“犯意引诱”型的诱惑侦查。
  这需要司法实务部门转变观念,改变做法。另外,司法实践中长期使用的密搜密取更是引起学界的普遍关注,绝大多数学者否定这种技术侦查措施的合理性,认为其弊远大于利,[3]在司法实践中应摒弃密搜密取。
  第二,明确技术侦查措施适用的范围与对象。根据新《刑事诉讼法》,技术侦查措施的范围包括两个方面:首先,新《刑事诉讼法》列举了技术侦查措施的适用范围:公安机关立案侦查的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件;人民检察院立案侦查的重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件;追捕通缉犯和在逃犯。实践中如何把握“其他严重危害社会的犯罪案件”、“严重”和“重大”犯罪案件,是框定技术侦查措施适用范围的关键。我国理论界通说认为,技术侦查只能适用于重大复杂的案件,即符合“重罪原则”,不宜采取对公民合法权益侵害较大的手段去侦查社会危害性较小的案件,否则得不偿失。此次立法也体现了“重罪原则”的精神。笔者认为,实践中可以从三个方面把握:一是“其他严重犯罪”应该在社会危害性上与前述犯罪相同或接近;二是在犯罪的法定刑上也应大体相等;三是在常规侦查手段用尽或者无法采用常规侦查手段,或者常规侦查手段侦查作用微小或者无法达到要求的侦查效果时,确有采用技术侦查手段的必要,这类犯罪常见的有计算机犯罪、洗钱犯罪、跨国诈骗犯罪。其次,涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,侦查机关可以采取控制下交付、诱惑侦查等隐匿身份侦查措施,即乔装侦查措施或化妆侦查措施。技术侦查的对象,包括人和物。理论上,技术侦查的对象要体现“相关性”。就人的因素而言,技术侦查手段针对的对象只能是犯罪嫌疑人、被指控人以及有证据证明与嫌疑人、被指控人存在密切关系的其他人员,不能对不相关的人员或漫无目的随机的第三人采取技术侦查手段。从物的因素来说,技术侦查手段应当严格限制在与侦查目的有关的涉案物品。因此,在呈报审批表对象一栏中,要明确写明拟采用技术侦查手段人和物的范围。离婚不离婚是人家自己的事
  第三,规范证据的保密、封存、使用及销毁。技术侦查措施不可避免地会侵入、窥视、干扰到公民的隐私权。为减少损害,应建立一整套完善的权利救济制度,包括对证据的保密、封存、使用并及时销毁。
  新《刑事诉讼法》第150条规定了技术侦查措施获取证据的保密、使用与销毁。{7}从立法规定来看,体现出原则性、正面性和简略性特点。所谓原则性,是指只是规定侦查机关及侦查人员承担妥善保守秘密、销毁无关材料、正当使用证据材料的义务,缺乏具体的便于操作的法律规范。所谓正面性,是指着重规定采取技术侦查措施,必须在审批事项、证据材料的保密、使用、销毁上作出直接要求,明确赋予侦查机关及侦查人员负担的义务。所谓简略性,是指由于其原则性,规定证据保密、封存和销毁的条文一般比较简略。这种立法模式导致侦查机关及侦查人员将依据内部规定来保存、使用、销毁侦查措施获得的证据,具有很大的主动权和酌定权。同时,这种立法模式因缺乏规范性、法定性及严密性,使得技术侦查的相对人的隐私权难以获得有效的保障。
  目前,法律将技术侦查措施的审批权赋予公安机关和检察机关,将技术侦查措施的实施权赋予公安机关。对于公安机关来说,技术侦查沿袭了“自审自批”、“自侦自查”的老路,缺乏权力运行的外部监督机制。从被追诉人的权利保障来说,在司法实践中,对材料的保存、使用和销毁上应该明确监督制度,加强内部和外部两方面的监督力量。其一,加强公安机关及检察机关侦查部门内部的规章制度与监督机制,完善并严格执行技术侦查措施获得材料的保存、使用和销毁的内部规定。其二,加强检察机关的法律监督职能。检察机关有权要求公安机关在实施侦查措施获得有关材料后,一定时间内(如12小时或24小时)将材料送给同级检察机关,由侦查机关和检察机关共同判断该材料或材料的某些部分是否与案件有关,及时决定在检察机关监督下销毁无关材料,并且制作笔录。与案件有关材料的保存,可以由实施技术侦查措施的公安机关和检察机关共同负责保存。
  二、加强技术侦查权的制约和监督
  权力需要制约和监督,源于权利与权力共生相克的复杂关系。首先,权力来源于权利的让渡。按照西方自然法理论,国家权力来源于权利,是公民权利经过转化形成的。在国家和法律没有产生之前,人们对于人身、财产等有着不可否认和不可剥夺的自然权利,为了更加稳定和安全地生活,人们订立契约,把一部分权利让渡给国家,由政府对市民社会进行统一管理。[4]其次,承认、尊重和保障权利,需要权力的运行。没有权力保障的权利,只能存在人类的初始阶段或理想模式中。再次,权力对权利存在天然威胁性。国家权力来源于权利,两者之间是此消彼长的零和关系。人们基于对人性弱点的观察和对权力属性的深刻认识,制约和监督权力是保障权利必须的。因为“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止……从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”[5]
  我国虽然并不奉行西方的法律观,但“绝对的权力会导致腐败”确是历史的经验。从现行刑诉法的规定来看,虽然没有明确技术侦查的审批和监督的主体,但是根据体系解释和司法实践,技术侦查制约和监督机制实行的是内部制约、自我监督的模式。我国《刑事诉讼法》第148条规定,公安机关和检察机关的侦查部门采取技术侦查措施必须“经过严格的批准手续”;第151条规定,“隐匿其身份实施侦查”和控制下交付经“公安机关负责人决定”,并由公安机关执行,但都没有明确审批机关的级别及批准程序。一方面,根据我国《刑事诉讼法》,我国不实行司法审查制度,法官对侦查阶段的侦查行为不进行审查,刑事强制措施和一般侦查手段的采取不

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]张新宝.隐私权的法律保护[M].北京:群众出版社,1997:21.

[2]程雷.秘密侦查宏观问题研究[J].政法论丛,2011(5):77-78.

[3]万毅.秘密搜查制度批判[J].法学,2011(11):70-75.我反正不洗碗,我可以做饭

[4][美]洛克.政府论[M].北京:商务印书馆,1964:91.

[5][法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].北京:商务印书馆,1997:154.

[6]周雄哲.秘密侦查应用现状的调查与思考——以湘中某基层公安机关为例[J].湖南行政学院学报,2008(3):41-43.

[7]朱孝清.职务犯罪侦查措施研究[J].中国法学,2006(1):140-141.

[8]兰跃军.比较法视野中的技术侦查措施[J].中国刑事法杂志,2013(1):71-72.

[9]陈瑞华.程序性制裁理论[M].北京:中国法制出版社,2010.

[10]王海明.公正、平等、人道——社会治理的道德原则体系[M].北京:北京大学出版社,2000:125.

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