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【期刊名称】 《苏州大学学报(法学版)》
全球视野下的反不正当竞争法修订
【副标题】 基于模仿自由原则的探讨
【英文标题】 Revision of the Anti-unfair Competition Law from the Global Perspective: Based on the Freedom of Imitation
【作者】 陈学宇
【作者单位】 厦门大学知识产权研究院{2015级博士研究生}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 模仿自由;基本态度;立法选择;不正当模仿
【英文关键词】 Freedom of Imitation; Basic Attitude; Legislative Choice; Unfair Imitation
【文章编码】 2095-7076(2018)01-0115-10
【文献标识码】 A DOI:10.19563/j.cnki.sdfx.2018.01.012
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 115
【摘要】

模仿自由原则作为判断模仿行为正当性的基本准则,是世界各国反不正当竞争法普遍确立的一项基本原则,但中国反不正当竞争法对模仿自由原则的理解和实践则较为模糊。各国反不正当竞争法上的模仿自由原则在反不正当竞争法与知识产权法的关系、立法范式和不正当模仿行为判定等方面存在差异。在我国《反不正当竞争法》制定时期,基于调节模仿自由和保护商业成果的目标,在禁止仿冒商业标识和保护商业秘密两部分条款中贯穿了模仿自由原则的基本理念,但立法技术比较简陋;随着司法实践的深入,我国对模仿自由原则和边界的解读日益明晰。从《反不正当竞争法》修订视角来看,中国反不正当竞争法立法和司法实践日益承担着产生全球治理经验的使命,因此在模仿自由原则方面,中国应当调整反不正当竞争法与知识产权法的关系定位,选择“原则条款+具体不正当模仿行为的限制”的立法范式,并对不正当模仿行为的判定这一模仿自由原则的核心问题进行考量。

【英文摘要】

As the basic criterion of judging the legitimacy of imitative behavior, the freedom of imitation is a basic principle of the Anti-unfair Competition Law all over the world. The freedom of imitation in different antiunfair competition laws has differences in terms of informing the relationship between anti-unfair competition law and intellectual property law, the legislative paradigm and the judgment of unfair imitation. W hen the anti unfair competition law was enacted in China, the freedom of imitation was reflected in the part of prohibiting famous trademarks counterfeit and commercial secrets infringement in order to regulate the freedom of imitation and protect business outcomes. However, the legislative technique is quite crude. The judicial interpretation of this principle and its boundary is becoming increasingly clear along with practices. W ith regard to the law revision, the legislation and judicial practice of China’s anti-unfair competition law has the task of producing global governance experience. As such, the revised Anti-unfair Competition Law should adjust its relationship with the intellectual property law, choose the legislative paradigm of “principle clause + restrictions on specific inappropriate imitations”,and consider the question of the identification of improper imitation behavior which is the core of the imitation freedom principle.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235673    
  一、问题的提出
  模仿自由是反不正当竞争法上的一个基本概念,是竞争自由的重要内容,对经济、文化和社会的发展非常重要,被誉为是“市场经济竞争活动的生命线”[1]。长期以来,世界各国对模仿自由原则及其边界的争议从未停止,不仅对模仿自由原则存在着不同的法律态度,而且明确模仿自由原则边界(不正当模仿行为判定)的禁止盗用原则[2]、禁止仿冒原则[3]以及禁止盲从模仿原则[4]在实践中也被不断探讨。虽然模仿行为的正反两方面观点存在广泛的交锋,但这些探讨大都是始于对模仿自由原则的肯定,而终于对模仿自由原则边界的划定。在高度强调自由竞争的欧美等国,模仿自由作为判断模仿行为正当性的基本准则,是知识产权法与反不正当竞争法必须达成的一个平衡,并且早已被确立为反不正当竞争法上的一项基本原则[5],其边界则由各国根据自身的经济文化发展水平而进行因地制宜地划定。
  在世界民族之林中,中国人的学习和模仿能力无疑是名列前茅的,这是中国改革开放以来取得高水平持续经济增长的重要保障,同时也为“中国制造”向“中国创造”奠定了基础。但与此同时,广泛存在的不正当模仿行为也冲击了正常的市场竞争秩序,时常引发国内外舆论对“中国制造”的负面评价[6]。在此背景下,我国1993年颁布实施的《反不正当竞争法》中,诸如反商业标识仿冒(第5条)等规定亦贯穿了模仿自由原则的一些思想,在确定模仿自由原则并划定其边界方面进行了借鉴与尝试,力求协调保护知识产权和鼓励模仿自由之间的平衡[7],以维护社会主义市场经济秩序。
  然而,在后续的立法文件和司法判决中,我国均未直接出现模仿自由的字眼,而且反不正当竞争法保护范围也呈现出扩大的趋势,禁止盗用原则、禁止仿冒原则、禁止盲从模仿行为等诸多限制模仿自由原则的“栅栏”正在探讨中被逐步建立。这一现象事实上扩大了知识产权法的保护范围,打破了立法者确立的保护知识产权与模仿自由原则之间的利益平衡关系。由于这一现象的广泛存在和不利影响,最高院越来越觉得必须予以重视并适当回应。在2015年4月,最高院发布的意大利费列罗公司诉蒙特莎(张家港)食品有限公司公报案例中,天津市第二中级人民法院和天津高级人民法院的判决对于模仿自由原则的相关表述就明显存在着禁止范围过宽的问题,可能导致模仿自由原则边界的限缩,以至于最高院认为必须修正二审法院的相关表述[8],试图一定程度上引导人们重新认识模仿自由原则及其边界。
  2014年以来,我国落实创新驱动发展战略的步伐不断加快,不仅市场主体之间互相借鉴模仿的现象更加普遍,而且更加注重细微之处的创造或者微创新。不难想见,在日益活跃的市场竞争中将会出现更多的相互模仿行为,而这些模仿行为与知识产品的权利垄断产生冲突也会更多。2017年11月,中国《反不正当竞争法》的首次修订工作已经完成,但模仿自由原则作为引导正当模仿行为和保护知识产权的基本准则,仍然未被考虑在修订内容之中。因此,本文欲从全球视野出发,就各国对反不正当竞争法上的模仿自由原则及其边界划定的相关问题进行探讨,并反思我国当前的司法实践对模仿自由原则的中国思路,从而对未来《反不正当竞争法》的修订与实践提出相应的建议。
  二、全球视野下的反不正当竞争法模仿自由原则实践
  (一)各国反不正当竞争法对模仿自由原则及边界的基本规定
  从反不正当竞争的立法实践情况来看,欧美不少国家已对模仿自由原则或其边界进行了成文化实践,可以直接反映其对模仿自由原则的态度和认识。例如,西班牙的竞争法就旗帜鲜明地树立了模仿自由原则,该法第11条第1款“模仿行为”条款就明确规定,除非其受专用权保护,模仿他人商业成果和独创成就是允许的,但在少数情况下存在例外[9],其对模仿自由原则及其边界的规定范式最为全面。在德国不正当竞争法上,模仿自由原则也已成为基本原则,知识产权以外的范围即属于模仿自由的领域的观点也得到了广泛的认可[10],并且德国学术界还对具体的不正当模仿行为及其构成要件等基础理论问题进行了深入探讨[11]。日本对模仿自由的态度也相对清晰,相关探讨起源于司法实践,日本法院还根据相关实践经验总结了判断模仿行为正当性的三个标准,初步体现在模仿自由原则的理念中;在随后的不正当竞争防止法上,日本规定了依样模仿条款,同时还明确了“对普遍用于该种产品或相似产品的设计,或者完成了相同的或相似的功能或效果的设计,不在禁止之列”[12],对模仿自由原则在立法上进行了相应的实践。加拿大亦在承认模仿自由原则的基础上,对诸多具体的不正当模仿行为令行禁止,一定程度上划定了模仿自由的边界。[13]
  与此同时,不少国家对模仿自由原则的规定和探讨主要集中在司法判决之中,美国是其中典型的代表。起初美国对模仿自由原则是持谨慎态度的,这在1918年的Intern-ational News Service v. Associated Press案中就已定下了基调,该判决确立了对不正当模仿行为的普遍禁止,影响颇大,甚至被认为确立了后世著名的“禁止盗用学说”。但后来经过了多年的司法实践,美国法对模仿行为的态度已经明显缓和,更被现在所接受的观点是来自该案的布兰德斯法官的意见,即“当某人追随先驱者进入一个全新的市场,或经他人介绍计划生产某一个新物品,他所寻求的利润大部分主要来自于劳动和第一个冒险家的费用;法律对这样的谋利是批准的,甚至是鼓励的”[14]。美国《反不正当竞争法重述(三)》在总结判例的基础上就商业外观与产品外观的保护条款进行了规定:产品和包装特征的模仿自由,只有在模仿行为可能使将来的购买者对商品或服务的来源或认可产生混淆时,才受法律的限制[15]。这一态度与美国法院确立的“禁止盗用原则”基本一致,唯一的差异在于:禁止盗用原则仍须包含对智力成果创新水平或劳动、资金的投入。现如今,美国法对模仿自由的态度基本上是持支持甚至鼓励态度,但模仿自由的边界则以禁止盗用为限,仍然相对模糊。英国在这一方面的观点与美国相当近似,即对模仿自由原则有着更为宽泛的理解,同时还予以更为强烈的保护[16]。但是英美国家与欧盟国家在模仿自由原则的认识上显然存在着一些差距,这在欧莱雅诉Bellure公司案件中得到了集中体现。在本案中,英国法院认为,在享有声誉的商标所有人的形象或销售均未受到被告模仿行为影响的情况下,对商标的模仿是可以接受的;而欧盟则认为模仿行为只要是淡化、寄生竞争或者损害了在先商品的信誉,即为法律所禁止[17],对模仿自由原则的边界有着更为严格的划定,范围相对较窄。
  参考各国立法和司法实践,如果单从立法上看,模仿自由原则主要体现为对不正当模仿行为的禁止,但如果结合司法案例,那模仿自由原则其实有着其自身的论证逻辑,具有两层含义:首先,可以适用模仿自由原则的对象是知识产权法保护之外的其他智力成果;其次,即使是对这些智力成果可以适用模仿自由原则,但在少数情形下,某些模仿行为也会受到限制,基本理由在于这些行为属于不正当模仿行为,这就是模仿自由原则的现实边界。可见,模仿自由原则应是指:在知识产权之外的客体和领域,对不受知识产权法保护的知识产品,他人可以任意模仿,当且仅当特殊情况下模仿行为才会被禁止。申言之,模仿自由原则确立的意义首先是确定可以自由模仿的领域,之后再根据各国的经济发展和法治理念而确定自由模仿的相应边界。
  (二)各国反不正当竞争法对模仿自由原则及边界的立法范式
  西班牙竞争法上的模仿行为条款比较典型地反映了模仿自由原则的论证逻辑,属于“原则条款+禁止具体不正当模仿行为”范式。具体而言,既在第1款允许他人模仿不为专有权所保护的商业成果和独创成就,同时对不正当模仿的情形也进行了明确的限制,包括:(a)将不正当地利用了产品商誉和对消费者团体造成影响的模仿行为视为不当,但如果模仿对商誉的影响是不可避免的话不算不正当;(b)照搬竞争对手的服务和业务,以至于阻止和妨碍其在市场上得到肯定和获得正常反应的,也视为不当。[18]
  德国、法国、日本和加拿大等国在立法上属于只选择列明“禁止具体不正当模仿行为”的范式。德国的《反不正当竞争法》并未出现肯定模仿自由原则的表述,但德国对不当模仿行为的条文表述相比西班牙则更为抽象。德国的《反不正当竞争法》第4条第9款规定,以下三种模仿行为将被认为是不正当的:(a)消费者受到欺骗;(b)对原产品存在名誉减损或者搭便车;(c)违反保密规定。[19]法国虽然没有模仿行为条款,但更多是用禁止“寄生性竞争行为”(parasitic competition)进行处理,在立法上具有更大的灵活性[20]。日本立法上也并未直接规定模仿自由原则,日本法院总结了三点标准来判断模仿行为的合法性(包括是否违反知识产权法、是否引起混淆和是否有意地使用他人外观而获益);随后其反不正当竞争防止法于1993年引入反对依样模仿的条款,规定“禁止对另一方当事人产品形状进行模仿而产生的产品在被模仿产品上市三年内实行转让、销售(包括为此目的的展示行为)或出口及进口的行为”[21]。加拿大是在总结判例法经验的基础上,专门制定了《仿冒法》,对于以虚假宣传导致消费者误认等不正当模仿行为进行了限制。[22]请你喝茶
  总体来看,欧洲国家的模仿自由原则及不正当模仿行为的判断标准更加抽象,灵活性较大;相对而言,日本和加拿大的立法对不正当模仿行为的判定更为具体,灵活性较小。
  (三)各国反不正当竞争法对模仿自由原则有待探讨的空间
  1.保护知识产权与模仿自由原则之间的平衡
  模仿自由原则是判断正当竞争行为和不正当竞争之间的基本依据之一,其中必须解决的基础理论问题在于划定知识产权保护与反不正当竞争法边界的问题。因为,随着各国知识产权保护力度的不断加强,法院在知识产权保护的名义下不断限制模仿自由的空间,有些学者认为对于当下的知识产权保护来说,模仿自由原则显得有些过时。[23]对此一些学者持谨慎态度,认为模仿是市场竞争所必需,而且从系统性角度分析,知识产权法本身是立法平衡的结果,其他法律不应随便逾越其对保护范围的限制。[24]从两者关系的角度来讲,模仿自由原则的确定本质上反映了各国寻求有效的知识产权保护与维护自由竞争之间平衡的努力。
  2.模仿自由原则的立法范式
  在模仿自由原则实现成文法化的国家,对模仿自由的立法选择亦存在不同的范式,但大体可归为以下两类:一是“原则条款+禁止具体不正当模仿行为”的范式,即明确承认模仿自由原则,但亦划定了模仿行为的边界,明确规定限制不正当模仿的具体情形,典型的如西班牙等;二是“仅规定禁止具体不正当模仿行为”的范式,即在立法中不明确指出模仿自由原则,仅对具体的不正当模仿行为进行限定,划定了模仿自由原则的基本边界,典型的国家如德国、日本和加拿大。虽然像西班牙等国这样直接拟定模仿自由原则条款的只是极少数,但是对模仿自由原则的态度是与其他大陆法系国家一脉相承的,一定程度上是模仿自由原则司法论证逻辑在立法上的全面体现,这对于模仿自由原则早已确立的国家或许并不重要,但对于像中国这样尚未明确模仿自由原则地位和概念的国家,却仍有探讨意义。
  3.模仿自由原则的边界
  在实践中,欧美国家对模仿自由原则普遍持肯定和鼓励态度,无论是模仿自由的例外情形,还是更为抽象的禁止盗用学说,都是在确立模仿自由原则的基础上,普遍采用以确定不正当模仿行为的具体类型从而为模仿自由原则划定边界的论证逻辑。然而,各国在确定不正当模仿行为的判断标准以及主客观要件等问题上,在立法和司法上仍然存在明显的差异。
  三、中国反不正当竞争法模仿自由原则实践的反思
  (一)中国《反不正当竞争法》(1993年版)关于模仿自由原则的规定
  我国是典型的成文法国家,因此对模仿自由原则的探讨也首先始于《反不正当竞争法》制定时期。回顾我国的反不正当竞争法的制定当时,在保护模仿自由和保护商业成果方面的立法仅仅是部分贯穿了模仿自由原则的理念而已,主要在禁止仿冒商业标识行为和保护商业秘密两个方面有所体现[25],与德国的立法情况较为类似,但更为具体。故从立法态度上看,基本上亦可认为我国《反不正当竞争法》对于模仿自由原则是持支持态度的;从立法范式上看,我国亦属于“仅规定不正当模仿行为限制”的范式。但无庸讳言,当时的相关立法显然存在一些问题:
  1.对模仿自由原则的理论内涵缺乏深入的研究和考量
  虽然我国从1987年就开始启动《反不正当竞争法》立法程序到1993年公布实施历时6年多,但从现有资料来看,当时的学界并未对模仿自由原则给予多少重视[26]。在当时的背景下,我国反不正当竞争法的立法技术及经验均比较薄弱,因此对反不正当竞争法的“模仿自由原则”缺乏探讨可以理解,但这样的立法背景其影响无疑是深远的。因为,时至今日,虽然反映模仿自由原则思想的表述不时出现于司法判决和学界的研究成果之中,但我国无论是在立法文件还是在司法判决中均未直接出现模仿自由的字眼,其原则性地位在中国反不正当竞争法语境下实际上并未确立。
  2.模仿自由原则的规定、范围及其边界等方面存在问题
  由于缺乏对模仿自由理论的深入研究,我国《反不正当竞争法》上关于模仿自由原则及其边界的规定较少,且并未统归在模仿自由原则及其边界的概念之下。模仿自由原则缺乏基本原则的地位,导致了对正当模仿行为的规制过度问题和对不正当模仿行为规制不足的问题同时存在。一方面由于缺乏抽象高度,导致司法尺度的不一,随着“知识产权法官造法”现象而出现保护智力成果范围日渐扩大的趋势[27],在司法判决中存在模仿自由原则的边界划定过窄,限制了当事人的模仿空间。另一方面相比西班牙、德国、日本、加拿大等国,我国立法显得粗糙,仅禁止了部分模仿商业标识和商业秘密的行为,在司法实践中对一些不正当模仿行为缺乏合理的规制。
  (二)中国法院关于模仿自由原则的司法态度
  我国并未实行判例制度,不过基于统一适用法律的考虑,最高院还是建立了案例参考和指导制度,其公报的案件事实上起到了一定的“判例”作用。从《反不正当竞争法》制定和实施以来,我国法院审理的与模仿有关的案件日渐增多。但由于司法判决中未见模仿自由的表述,因此本文仅就“模仿”表述搜索相关案件,共搜集到12个公报案例,其中与反不正当竞争法相关的案件为5例,可以大致反映出中国法院对模仿自由原则的理解和认识过程[28]。(参见表1)
  表1反不正当竞争法上的模仿自由案例

┌──┬───────┬────┬──────┬─────────────┬───┐
│序号│案件名称   │终审法院│争议焦点  │涉及的反不正当竞争法依据 │判决时│
│  │       │    │      │             │间  │
├──┼───────┼────┼──────┼─────────────┼───┤
│1  │蒋海新诉飞利浦│上海市第│擅自注册并使│《反不正当竞争法》第2条第1│2003年│
│  │公司计算机网络│二中级人│用与他人注册│款,最高人民法院《关于审理│   │
│  │域名纠纷案  │民法院 │商标近似的域│涉及计算机网络域名民事纠纷│   │
│  │       │    │名     │案件适用法律若干问题的解释│   │
│  │       │    │      │》第5条          │   │
├──┼───────┼────┼──────┼─────────────┼───┤
│2  │博内特里公司诉│上海市高│擅自使用与知│《反不正当竞争法》第5条第2│2004年│
│  │上海梅蒸公司等│级人民法│名商品相同或│项            │   │
│  │商标侵权和不正│院   │近似的特有名│             │   │
│  │当竞争纠纷案 │    │称、包装、装│             │   │
│  │       │    │潢的设计  


  ······

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