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【期刊名称】 《天津法学》
信托法适用视角下的委托理财纠纷审理探究
【英文标题】 Study on the Dispute Trial of Entrusting Financial Management under the Perspective of the Application of Trust Law
【英文副标题】 Entrusting financial management is a widespread investment activity. It is chosen by most investors. It is popular in the financial market because of its relative safety, stability of income and basic rigid payment. However, because the design of entrusting financial legal system is far behind the d
【作者】 李晓龙赵宜楷【作者单位】 天津财经大学法学院天津财经大学法学院
【分类】 信托、信贷法【中文关键词】 委托理财;纠纷解决;信托法适用
【英文关键词】 entrusting financial management; dispute settlement; application of trust law
【文章编码】 1674-828X(2018)01-0032-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 32
【摘要】

委托理财作为普遍存在的投资行为,为大多数投资者所选择,由于其具有相对的安全性、收益的相对稳定性、基本能刚性兑付的特点,在市场上颇受欢迎。但由于委托理财制度设计远落后于实务发展,委托人承担风险的意愿及能力较弱,受托人管理资产存在风险的增多,往往衍生出大量委托理财纠纷,对金融的稳定性造成不良影响。在委托理财纠纷案件的审理过程中,审判实务界与学界尚未对委托理财进行明确界定,其合同性质与效力、保底条款效力等问题均存在较大争议,这对审理委托理财纠纷造成极大障碍。在比较信托制度适用委托理财纠纷审理与适用合同等诸多法律制度区别的同时,试图创建一个裁判委托理财纠纷的正确路径,发挥信托法律制度的优势,公正、及时的化解矛盾,平衡各方权益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235711    
  委托理财纠纷的正确处理对当事人之间的权利、义务关系的平衡至关重要,尽管学界和实物界有诸多讨论,但本文从信托法的角度进行分析,试图探讨出较为合理的解决方案。
  一、委托理财纠纷法律适用现状与分析
  按照最高人民法院的司法解释,委托理财案件是指因委托人和受托人约定,委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷案件{1}。委托理财纠纷直接发生于收益未依约兑付,对保底条款理解上的偏差,损害委托人的利益,直至诉至法院。在审理委托理财合同纠纷过程中,关键在于理清委托理财合同性质、判断适用何种法律以及对保底条款的认定。就目前法院审理委托理财纠纷的情况来看,主要存在以下问题:
  (一)审理委托理财案件裁判缺乏统一依据
  目前,我国各级法院在审理民商事纠纷均依据最高人民法院印发的《民事案件案由规定》确定案件案由,在该规定中,委托理财合同纠纷与买卖合同纠纷、借款合同纠纷等有名合同纠纷并列一级案由,其项下包括金融委托理财合同纠纷、民间委托理财合同纠纷。实务中,审理合同纠纷,主要依据《民法通则》、《合同法》、相关司法解释及最高人民法院出台的各项规定;其次根据案由、法律关系及事实的差异,还需参考行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等规定对案件进行个案认定。同时应当注意的是,在司法实务中,由于最高院司法解释具有与其被解释的法律相同的效力位阶,也是重要的法律渊源。
  尽管委托理财纠纷已不属于新兴起的纠纷类型,实务界已积累了一定审判经验和部分典型案例,央行、银监会、保监会、证监会等陆续出台了一些规范性文件,对分业经营委托理财业务作出了一定的规定,立法部门一直在为立法做积极的准备,各界对于委托理财研究也颇为关注,但现有法律体系尚未对委托理财进行明确界定,理论研究也有所欠缺。理论界的争议及立法空白,影响了法律适用的统一性和权威性,产生纠纷解决乱象,就目前审理委托理财的情况来看,审理委托理财案件仍然缺乏一个基本的、统一的法律依据,判决的适用基础也不尽相同,案件上诉、改判情况时有发生。
  (二)委托理财合同性质存在争议
  1.委托合同说
  委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事物的合同。从文字表示来看,似乎委托理财合同与委托合同最相近,委托理财合同产生基础源于对受托人的信任,这一点与委托合同中委托人委托受托人完成事物以信任为动机相类似,但分析二者其他特征仍存在一定区别,首先,委托合同主体为委托人与受托人,委托理财合同除委托人与受托人外,往往还包括监管人,委托理财合同可约定由第三方监管并可由担保人履行实现合同内容,从法律关系来说,监管人或担保人的合同义务从属于委托理财合同约定的资产管理内容,而委托合同并无第三方主体,亦无需监管或提供担保。其次,委托合同是诺成合同、非要式合同,以双方当事人意思表示一致为合同成立要件,无须订立书面合同或是以交付委托标的物为合同成立的要件,实践中委托合同委托人向受托人交付标的物或受托事物所需内容仅是履行合同内容行为或便于受托人完成受托事物,是否完成合同履行并不影响委托合同成立;委托理财合同需交付资金、证券等标的物,性质上属于实践合同。再次,委托合同受托人以委托人名义完成受托事物,法律后果直接归结于委托人承担,不考虑受托人故意或过失,原则上应由委托人承担风险;委托理财合同存在受托人以自己名义进行资产管理活动的情形,需要考虑其故意或过失,且合同普遍约定保底条款,加大受托人责任,转移了合同风险{2}。
  2.借款合同说
  借款合同法律关系较为清晰,贷款人将资金交付借款人,借款人借款期限届满前归还本息即履行完合同义务。借款合同标的物为金钱,借款期间,借款人以自己的名义使用所借款项,资金的所有权发生转移,贷款人以资金交付转移取得债权请求权,物权请求权随之消灭。而委托理财合同标的物不仅限于金钱,还可以包括证券等具有财产属性的民事权利,受托人可以以自己或委托人的名义使用资金或证券,不考虑保本条款或收益约定及其效力认定情形,委托人交付资产后并无确定的债权请求权。借款合同的利息应属于本金的法定或约定孽息,返还利息带有偿还本金的附属性,其请求权来源于本金的债权请求权。保底收益应理解为委托人获取回报的期待性约定,但此种约定在意思自治条件下并无确定的给付义务。因此,将委托理财合同直接按借款法律关系不符合其合同性质的基本特征。
  3.行纪合同说
  行纪合同与委托理财合同有一定相似之处,表现在:二者均为有偿合同、一般需订立书面合同、合同标的均为提供劳务等方面。行纪合同亦有其特殊性,首先,只有经批准获得经营行纪业务资格的自然人或机构才能从事行纪行为,这对行纪合同中受托人资质进行了限制性规定;而委托理财合同受托人资质并无限制,目前来看受托人主体可以为自然人、法人及其他组织。其次,行纪人以自己的名义处理受托事物,受托行纪人的行为所产生的权利义务均由行纪人本人享有并承担,但最终法律后果归属于委托人;委托理财合同受托人可以自己名义处理事物,也可以委托人名义处理事物,并无制度上的限制。
  有部分观点认为委托理财合同具有合伙合同的性质,但二者法律特征实际上差异很大。共同出资、共同经营、共负盈亏是合伙关系的主要特征,合伙人共同出资的财产系合伙人共有,合伙人以合伙企业名义执行合伙事务;委托理财合同委托人将资产交付受托人,仅转移资产的占有及使用权,所有权不发生变动,且受托人可以委托人名义或自己名义进行资产管理活动。合伙关系中以合伙企业名义承担法律责任,在合伙企业财产不足承担债务时,各合伙人对外承担连带责任;委托理财受托人行为的法律后果归于委托人承担。
  综合以上来看,委托理财合同与委托合同、行纪合同、借款合同、合伙合同各有相近之处,但具体分析,上述任一合同都不能与委托理财合同完全吻合,理论中无法直接套用,实践上也不能直接适用上述合同的法律规定。总体来说,委托理财合同法律性质尚为“待决悬案”。
  (三)认定保底条款效力观点不一
  在委托理财中,保底条款又可被称为保证收益条款,即指双方约定的具有“保底”性质的相关约定。实务中,委托理财保底条款可归纳为三种类型,即保证本息固定收益型、保证本息最低收益型、保证本金不受损失型。
  保证本息固定收益型表现为合同约定的收益包括向委托人返还本金及确定的增值金额,该部分增值可以本金为基数按比例计算,也可能是直接确定的数额,如超出固定收益的部分,归受托人所有。保证本息最低收益型表现为合同约定收益包括向委托人返还本金及不低于一定数额的增值部分,增值部分上不封顶,超出的增值由双方按比例分配。保证本金不受损失型表现为合同约定收益仅包括向委托人返还本金,对于增值部分双方按比例分配。
  无论哪种类型的保底条款,司法实践中均无法回避对其条款效力的认定,关于委托理财合同中的保底条款的效力理论界争议较大,存在不同观点{3}。
  一种观点绝对有效说主张保底条款绝对有效。此观点强调保底条款是委托人与受托人的真实意思表示,约定内容与法律法规的禁止性规定并不冲突,不存在认定其条款无效之情形,应为有效条款。
  另一种绝对无效说主张保底条款违背公平原则,且产生放大证券市场系统性风险的负外部性,应当被认定为无效条款。该种观点还吸收了可撤销理论,认为保底条款的最终效力认定需建立在当事人形式撤销权的基础上,并不当然否认其效力,且此种情况下保底条款的效力瑕疵不影响委托理财合同有效。这种观点又进一步分为条款无效说和合同无效说两种,两者观点区别在于保底条款被确认为无效的法律后果是否当然导致整个委托理财合同无效。
  还有学者持区分说观点认为保底条款的效力并不是非黑即白,而应当有条件的选择认定当受托人为金融机构时,保底条款无效;当受托人为非金融机构或自然人时,保底条款应当以当事人真实意思表示为准,认定保底条款有效。与区分说相似的是有限承认说,此观点也认为保底条款需分情况讨论,不同于区分说的主体区别,该学说主张保持法理与裁判的平衡,对保底条款的限度进行调整,超出限度的部分无效。
  这些理论上的争议为法律的适用、纠纷的解决带来很大的难度。
  二、信托制度规范委托理财的可行性探讨
  从现实的裁判角度出发,不宜将委托理财作为一种独立性质的法律关系加以规范,因为在审判实务中,委托理财合同作为一种独立的、有名的合同还很难确定他的内涵和外延,我们可以通过近似法律制度的类比与其他法律关系的对比,试图以更加准确的寻求出可以调整委托理财关系的现有制度,做为解决委托理财纠纷的法律依据。
  (一)信托制度之于委托理财的适用性
  信托制度起源于英国,其产生源自于土地用益制度,发展得益于衡平法的兴起。信托经过数百年的发展,因其诸多制度优势逐渐成为特殊的财产制度。
  在信托成立时,信托财产转移至受托人占有,由于信托财产的交付及信托关系的建立,信托财产所有权发生变动。英美法系上的受托人享有信托财产名义上的所有权,同时负有为受益人的利益使用该财产的义务。受益人享有信托财产的实质所有权,即受益权。而信托财产在信托成立后,一旦转移给受托人,就具有独立存在的性质。这种制度与委托理财具有很好贴合性。1.委托理财目的与信托制度
  委托理财顾名思义就是“收人之托,代人理财”,无论学界对其如何定义,均无法否认具有受托进行财产管理的特性。从财产性质来看,财产具有无形与有形之分,金融领域的财产主要是以货币、证券、股票为标的的经济资源。从管理行为来看,理财活动包括提供咨询与管理行为两方面,严格意义来说,理财的范围大于管理。实践来看,委托理财活动往往缺少委托人进行理财咨询,受托人提供理财建议的过程,但进行具体的财产管理活动是委托理财必不可少的,没有具体的管理行为,也就不产生财产的增减盈亏。由此看来,财产管理是委托理财的核心行为。委托理财中委托他人处理事务具有授权性,这种授权性建立在信任的基础上,委托人将财产交付受托人进行管理,内心寄希望于实现财产的增值;受托人依赖于自身的专业知识和信息优势,希望更好的完成受托事项,二者在主观方面具有相同的目标。所以,委托理财主观上希望财产得到有效管理,客观上表现为财产管理行为,恰好与信托受托人有效资产管理是契合的。
  2.委托理财中的信托法律关系
  从构成性质来看,信托中按受托人主体地位不同分为商事信托(营业信托)与民事信托。委托理财包括金融机构委托理财与非金融机构委托理财,委托人向委托金融机构进行财产管理的目的与商事信托委托人谋取利益的主观要件相符,且受托人均是营业性质的专业机构,所以委托理财可看作是商事信托制度。另外,信托关系以受益人身份及信托利益的归属区分,可分为自益信托与他益信托。自益信托的受益人即是委托人,信托利益也归于委托人自身,但取得信托利益时的身份是受益人而不是委托人,自益信托中,委托人与受益人身份的竞合导致其拥有双重权利,在以委托人身份交付信托财产后,委托人对财产的所有权消灭,转而以受益人身份取得财产受益权,完成权利的转换。委托理财包含委托人与受托人两方主体,但委托人为自身利益将财产交付受托人进行管理,多数情形下受益人为自己,实质符合自益信托的构成。
  财产性质方面,信托财产具有独立性。委托理财关系中,受托财产同样具有独立性。受托人取得受托财产后,为了将受托财产与其固有财产分离,往往根据实际情况使用委托人账户进行操作,并且该账户需由有资质的监管人或托管人受托管理,实务中的受托人管理财产的模式实际上是为了保持受托财产的独立,使之与受托人自有财产相分离。
  处分行为方面,由于委托人投资理财的专业能力较弱,往往无法决定全部的投资计划,而受托人具有一定专业经验,在取得委托人交付的财产后可以依据自己的专业判断进行具体的投资行为,是否告知委托人要视委托理财协议的约定情况。实践中,不排除存在委托理财协议事先约定投资去向的情况,但该种情形不能概括所有情形,而即便存在上述约定情况的前提下,仍无法回避受托人在处理理财事务时会运用自身专业优势进行判断,做出决定,进一步说明委托理财受托人具有独立地位,其行为受到自身的主观决定,而委托人的意思指示影响甚微。所以,委托理财的投资行为决定权在于受托人。这点与信托受托人处理受托事务的方式相同。
  (二)比较信托与其他法律关系
  信托和委托、行纪等法律关系在外观上会存有某些重合之处,但在本质上和制度安排上的差异仍是显而易见的。上文对委托理财合同性质进行对比中还包括了借款合同与合伙合同,但借款关系与合伙关系严重背离财产管理的主观目的,在此不做深入探讨。下面重点比较信托与委托、行纪关系的异同。
  1.信托与委托适用比较
  信托与委托的设立均以信任为前提,但二者存在制度上的差异。首先,信托与委托都是发起于委托人,但委托关系中委托人地位要强于信托委托人。信托设立后,委托人不享有任意撤销权,其行使撤销权建立在法定及信托文件的约定基础上,受到多重约束;且信托委托人死亡或终止不影响信托关系的存续。委托生效后,委托人享有任意撤销权,且如遇委托人死亡或终止,委托关系随之消灭。其次,受托人地位也不相同。信托财产交付受托人,使财产保持独立性,受托人在处理信托事务时除法律或信托文件另有规定外,一般不受委托人的干预限制。委托关系下,受托人以委托人的名义在受托权限内处理事务,可见信托受托人相对于委托人具有高度的管理和处分自由。再次,二者法律后果承担方式不同。受益人信托受托人管理行为产生的法律后果仅及于信托财产,因处理信托事务产生的债务,由信托财产承担,除非受托人具有过错。对比下,因委托行为产生的一切法律后果及责任均由委托人承担,受托人超越代理权限进行活动,原则上对委托人不发生效力。由此看来,信托设立后,由于受托人取得名义财产所有权,可对财产进行自主管理,即使在信托文件中约定委托人拥有对受托人处分财产的指示权利,但并不表示其对信托财产发生直接管理;而委托受托人只享有权限下的财产处分权,在处理受托事务时受到委托人意思干预较为明显,实质上是委托人意思表示的延续和实施。所以,从制度构成和法律性质来看,相对于信托制度,委托并不是财产管理的有效制度。
  2.信托与行纪适用比较
  行纪与信托都是以自己的名义完成受托事务。但同时二者也存在较大差异,一方面,信托以交付信托财产为设立条件;行纪不以交付财产为成立要件,一些情况下仅是行纪人受托以一定价格买入货品。另一方面,信托行为限度较之行纪行为更为广泛,由于受托人具有财产的名义所有权,所以对信托财产享有处分、投资、管理以及进行收益分配的权利,且信托受托人在处理受托事务时拥有较高的自主性,一般不受委托人的指示;行纪人对于财产仅有买卖的交易权利以及部分价格限度的确定权,权利行使范围较为局限,行纪人受托交易时,需要经过委托人的确认。此外,在责任承担方面:信托受托人行为后果归于信托财产,原则上与信托当事人无关,因信托事务造成的与第三人之间的债务,受托人在无过错的情形下以信托财产为限承担责任,在受托人存在过失情形下,对第三人债务以自身财产承担补充责任;而行纪关系中包含两个法律关系,一是委托人与行纪人的委托关系,二是行纪人处理受托事务与第三人之间的法律关系。行纪人在两个法律关系中均作为相对人地位较为特殊,构成了以行纪人为中心的法律后果承担形式,因行纪产生的债权债务,委托人或第三人均需通过行纪人权利的让与才能向彼此主张权利,否则无论是委托人还是第三人均不得直接向对方主张债权或返还请求权,只能向行纪人主张各自权利。通过对比可以看出,行纪通过行纪人建立委托—买卖的法律行为,其主要用途在贸易方面。分析信托与行纪法律后果承担模式,可以看出行纪关系具有典型的合同性质,且如委托人同意,行纪人可以进行自我交易,也会在一定程度上降低行纪人对于财产管理处分的积极性,可见行纪的本质是一种财产交易制度,并不是作为财产管理制度应用。信托以信托财产为中心承担责任,其本质是一种财产管理制度。
  总的来说,委托理财关系是以财产管理为核心的权利义务关系,委托理财的设立具有管理财产的主观目的;委托人需有将财产交付受托人管理的意愿,并且受托人也有代为管理的同意;在发生处分行为时,受托人将财产与其自由资产相分离,保持财产的相对独立。并且受托人以其自身的专业知识管理受托财产,并最终将财产利益返还委托人。委托理财的行为活动及实质均与信托作为财产管理制度的特征和制度相契合。通过对比进一步明确,信托的财产管理制度优势使得其较之委托与行纪更符合委托理财的实质需求。
  三、审理委托理财案件时适用不同法律之差异性
  委托理财与信托在诸多方面具有相似之处,信托作为一种特殊的财产管理法律关系,逐步被大陆法系国家所采纳。2001年我国颁布实施《

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【参考文献】

天津法学

期刊年份=2018

期刊号=1

页码=32

期刊栏目=学术热点

标题=信托法适用视角下的委托理财纠纷审理探究

英文标题=Study on the Dispute Trial of Entrusting Financial Management under the Perspective of the Application of Trust Law

副标题=

英文副标题=Entrusting financial management is a widespread investment activity. It is chosen by most investors. It is popular in the financial market because of its relative safety, stability of income and basic rigid payment. However, because the design of entrusting financial legal system is far behind the development of practice, the willingness and ability of clients to bear risks are weak. The risk of trustee management assets is increasing, which often leads to a large number of entrusted financial disputes and then leads to a negative impact on financial stability. In the process of the trial of entrusted financial disputes, the judicial practice and academic circles have not yet clearly defined the entrusted financial management. There are great disputes about the nature and effectiveness of the contract and the validity of the guarantee clause, which is a great obstacle to the trial of entrusted financial disputes. At the same time, when the comparative trust system applies to many legal systems, such as the trial of entrusted financial disputes and the applicable contract, we try to create a correct way for the referee to judge the entrust financial disputes, and give full play to the advantages of the trust law system, resolve conflicts in a fair and timely way, and balance the rights and interests of all parties.

作者=李晓龙;赵宜楷

作者单位=天津财经大学法学院;天津财经大学法学院

摘要=委托理财作为普遍存在的投资行为,为大多数投资者所选择,由于其具有相对的安全性、收益的相对稳定性、基本能刚性兑付的特点,在市场上颇受欢迎。但由于委托理财制度设计远落后于实务发展,委托人承担风险的意愿及能力较弱,受托人管理资产存在风险的增多,往往衍生出大量委托理财纠纷,对金融的稳定性造成不良影响。在委托理财纠纷案件的审理过程中,审判实务界与学界尚未对委托理财进行明确界定,其合同性质与效力、保底条款效力等问题均存在较大争议,这对审理委托理财纠纷造成极大障碍。在比较信托制度适用委托理财纠纷审理与适用合同等诸多法律制度区别的同时,试图创建一个裁判委托理财纠纷的正确路径,发挥信托法律制度的优势,公正、及时的化解矛盾,平衡各方权益。

英文摘要=

关键字=委托理财;纠纷解决;信托法适用

英文关键字=entrusting financial management; dispute settlement; application of trust law

基金项目=

中图分类号=D912.282

文献标识码=A

文章编号=1674-828X(2018)01-0032-09

内容=委托理财纠纷的正确处理对当事人之间的权利、义务关系的平衡至关重要,尽管学界和实物界有诸多讨论,但本文从信托法的角度进行分析,试图探讨出较为合理的解决方案。

一、委托理财纠纷法律适用现状与分析

按照最高人民法院的司法解释,委托理财案件是指因委托人和受托人约定,委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷案件{1}。委托理财纠纷直接发生于收益未依约兑付,对保底条款理解上的偏差,损害委托人的利益,直至诉至法院。在审理委托理财合同纠纷过程中,关键在于理清委托理财合同性质、判断适用何种法律以及对保底条款的认定。就目前法院审理委托理财纠纷的情况来看,主要存在以下问题:

(一)审理委托理财案件裁判缺乏统一依据

目前,我国各级法院在审理民商事纠纷均依据最高人民法院印发的《民事案件案由规定》确定案件案由,在该规定中,委托理财合同纠纷与买卖合同纠纷、借款合同纠纷等有名合同纠纷并列一级案由,其项下包括金融委托理财合同纠纷、民间委托理财合同纠纷。实务中,审理合同纠纷,主要依据《民法通则》、《合同法》、相关司法解释及最高人民法院出台的各项规定;其次根据案由、法律关系及事实的差异,还需参考行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等规定对案件进行个案认定。同时应当注意的是,在司法实务中,由于最高院司法解释具有与其被解释的法律相同的效力位阶,也是重要的法律渊源。

尽管委托理财纠纷已不属于新兴起的纠纷类型,实务界已积累了一定审判经验和部分典型案例,央行、银监会、保监会、证监会等陆续出台了一些规范性文件,对分业经营委托理财业务作出了一定的规定,立法部门一直在为立法做积极的准备,各界对于委托理财研究也颇为关注,但现有法律体系尚未对委托理财进行明确界定,理论研究也有所欠缺。理论界的争议及立法空白,影响了法律适用的统一性和权威性,产生纠纷解决乱象,就目前审理委托理财的情况来看,审理委托理财案件仍然缺乏一个基本的、统一的法律依据,判决的适用基础也不尽相同,案件上诉、改判情况时有发生。

(二)委托理财合同性质存在争议

1.委托合同说

委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事物的合同。从文字表示来看,似乎委托理财合同与委托合同最相近,委托理财合同产生基础源于对受托人的信任,这一点与委托合同中委托人委托受托人完成事物以信任为动机相类似,但分析二者其他特征仍存在一定区别,首先,委托合同主体为委托人与受托人,委托理财合同除委托人与受托人外,往往还包括监管人,委托理财合同可约定由第三方监管并可由担保人履行实现合同内容,从法律关系来说,监管人或担保人的合同义务从属于委托理财合同约定的资产管理内容,而委托合同并无第三方主体,亦无需监管或提供担保。其次,委托合同是诺成合同、非要式合同,以双方当事人意思表示一致为合同成立要件,无须订立书面合同或是以交付委托标的物为合同成立的要件,实践中委托合同委托人向受托人交付标的物或受托事物所需内容仅是履行合同内容行为或便于受托人完成受托事物,是否完成合同履行并不影响委托合同成立;委托理财合同需交付资金、证券等标的物,性质上属于实践合同。再次,委托合同受托人以委托人名义完成受托事物,法律后果直接归结于委托人承担,不考虑受托人故意或过失,原则上应由委托人承担风险;委托理财合同存在受托人以自己名义进行资产管理活动的情形,需要考虑其故意或过失,且合同普遍约定保底条款,加大受托人责任,转移了合同风险{2}。

2.借款合同说

借款合同法律关系较为清晰,贷款人将资金交付借款人,借款人借款期限届满前归还本息即履行完合同义务。借款合同标的物为金钱,借款期间,借款人以自己的名义使用所借款项,资金的所有权发生转移,贷款人以资金交付转移取得债权请求权,物权请求权随之消灭。而委托理财合同标的物不仅限于金钱,还可以包括证券等具有财产属性的民事权利,受托人可以以自己或委托人的名义使用资金或证券,不考虑保本条款或收益约定及其效力认定情形,委托人交付资产后并无确定的债权请求权。借款合同的利息应属于本金的法定或约定孽息,返还利息带有偿还本金的附属性,其请求权来源于本金的债权请求权。保底收益应理解为委托人获取回报的期待性约定,但此种约定在意思自治条件下并无确定的给付义务。因此,将委托理财合同直接按借款法律关系不符合其合同性质的基本特征。

3.行纪合同说

行纪合同与委托理财合同有一定相似之处,表现在:二者均为有偿合同、一般需订立书面合同、合同标的均为提供劳务等方面。行纪合同亦有其特殊性,首先,只有经批准获得经营行纪业务资格的自然人或机构才能从事行纪行为,这对行纪合同中受托人资质进行了限制性规定;而委托理财合同受托人资质并无限制,目前来看受托人主体可以为自然人、法人及其他组织。其次,行纪人以自己的名义处理受托事物,受托行纪人的行为所产生的权利义务均由行纪人本人享有并承担,但最终法律后果归属于委托人;委托理财合同受托人可以自己名义处理事物,也可以委托人名义处理事物,并无制度上的限制。

有部分观点认为委托理财合同具有合伙合同的性质,但二者法律特征实际上差异很大。共同出资、共同经营、共负盈亏是合伙关系的主要特征,合伙人共同出资的财产系合伙人共有,合伙人以合伙企业名义执行合伙事务;委托理财合同委托人将资产交付受托人,仅转移资产的占有及使用权,所有权不发生变动,且受托人可以委托人名义或自己名义进行资产管理活动。合伙关系中以合伙企业名义承担法律责任,在合伙企业财产不足承担债务时,各合伙人对外承担连带责任;委托理财受托人行为的法律后果归于委托人承担。

综合以上来看,委托理财合同与委托合同、行纪合同、借款合同、合伙合同各有相近之处,但具体分析,上述任一合同都不能与委托理财合同完全吻合,理论中无法直接套用,实践上也不能直接适用上述合同的法律规定。总体来说,委托理财合同法律性质尚为“待决悬案”。

(三)认定保底条款效力观点不一

在委托理财中,保底条款又可被称为保证收益条款,即指双方约定的具有“保底”性质的相关约定。实务中,委托理财保底条款可归纳为三种类型,即保证本息固定收益型、保证本息最低收益型、保证本金不受损失型。

保证本息固定收益型表现为合同约定的收益包括向委托人返还本金及确定的增值金额,该部分增值可以本金为基数按比例计算,也可能是直接确定的数额,如超出固定收益的部分,归受托人所有。保证本息最低收益型表现为合同约定收益包括向委托人返还本金及不低于一定数额的增值部分,增值部分上不封顶,超出的增值由双方按比例分配。保证本金不受损失型表现为合同约定收益仅包括向委托人返还本金,对于增值部分双方按比例分配。

无论哪种类型的保底条款,司法实践中均无法回避对其条款效力的认定,关于委托理财合同中的保底条款的效力理论界争议较大,存在不同观点{3}。

一种观点绝对有效说主张保底条款绝对有效。此观点强调保底条款是委托人与受托人的真实意思表示,约定内容与法律法规的禁止性规定并不冲突,不存在认定其条款无效之情形,应为有效条款。

另一种绝对无效说主张保底条款违背公平原则,且产生放大证券市场系统性风险的负外部性,应当被认定为无效条款。该种观点还吸收了可撤销理论,认为保底条款的最终效力认定需建立在当事人形式撤销权的基础上,并不当然否认其效力,且此种情况下保底条款的效力瑕疵不影响委托理财合同有效。这种观点又进一步分为条款无效说和合同无效说两种,两者观点区别在于保底条款被确认为无效的法律后果是否当然导致整个委托理财合同无效。

还有学者持区分说观点认为保底条款的效力并不是非黑即白,而应当有条件的选择认定当受托人为金融机构时,保底条款无效;当受托人为非金融机构或自然人时,保底条款应当以当事人真实意思表示为准,认定保底条款有效。与区分说相似的是有限承认说,此观点也认为保底条款需分情况讨论,不同于区分说的主体区别,该学说主张保持法理与裁判的平衡,对保底条款的限度进行调整,超出限度的部分无效。

这些理论上的争议为法律的适用、纠纷的解决带来很大的难度。

二、信托制度规范委托理财的可行性探讨

从现实的裁判角度出发,不宜将委托理财作为一种独立性质的法律关系加以规范,因为在审判实务中,委托理财合同作为一种独立的、有名的合同还很难确定他的内涵和外延,我们可以通过近似法律制度的类比与其他法律关系的对比,试图以更加准确的寻求出可以调整委托理财关系的现有制度,做为解决委托理财纠纷的法律依据。

(一)信托制度之于委托理财的适用性

信托制度起源于英国,其产生源自于土地用益制度,发展得益于衡平法的兴起。信托经过数百年的发展,因其诸多制度优势逐渐成为特殊的财产制度。

在信托成立时,信托财产转移至受托人占有,由于信托财产的交付及信托关系的建立,信托财产所有权发生变动。英美法系上的受托人享有信托财产名义上的所有权,同时负有为受益人的利益使用该财产的义务。受益人享有信托财产的实质所有权,即受益权。而信托财产在信托成立后,一旦转移给受托人,就具有独立存在的性质。这种制度与委托理财具有很好贴合性。1.委托理财目的与信托制度

委托理财顾名思义就是“收人之托,代人理财”,无论学界对其如何定义,均无法否认具有受托进行财产管理的特性。从财产性质来看,财产具有无形与有形之分,金融领域的财产主要是以货币、证券、股票为标的的经济资源。从管理行为来看,理财活动包括提供咨询与管理行为两方面,严格意义来说,理财的范围大于管理。实践来看,委托理财活动往往缺少委托人进行理财咨询,受托人提供理财建议的过程,但进行具体的财产管理活动是委托理财必不可少的,没有具体的管理行为,也就不产生财产的增减盈亏。由此看来,财产管理是委托理财的核心行为。委托理财中委托他人处理事务具有授权性,这种授权性建立在信任的基础上,委托人将财产交付受托人进行管理,内心寄希望于实现财产的增值;受托人依赖于自身的专业知识和信息优势,希望更好的完成受托事项,二者在主观方面具有相同的目标。所以,委托理财主观上希望财产得到有效管理,客观上表现为财产管理行为,恰好与信托受托人有效资产管理是契合的。

2.委托理财中的信托法律关系

从构成性质来看,信托中按受托人主体地位不同分为商事信托(营业信托)与民事信托。委托理财包括金融机构委托理财与非金融机构委托理财,委托人向委托金融机构进行财产管理的目的与商事信托委托人谋取利益的主观要件相符,且受托人均是营业性质的专业机构,所以委托理财可看作是商事信托制度。另外,信托关系以受益人身份及信托利益的归属区分,可分为自益信托与他益信托。自益信托的受益人即是委托人,信托利益也归于委托人自身,但取得信托利益时的身份是受益人而不是委托人,自益信托中,委托人与受益人身份的竞合导致其拥有双重权利,在以委托人身份交付信托财产后,委托人对财产的所有权消灭,转而以受益人身份取得财产受益权,完成权利的转换。委托理财包含委托人与受托人两方主体,但委托人为自身利益将财产交付受托人进行管理,多数情形下受益人为自己,实质符合自益信托的构成。

财产性质方面,信托财产具有独立性。委托理财关系中,受托财产同样具有独立性。受托人取得受托财产后,为了将受托财产与其固有财产分离,往往根据实际情况使用委托人账户进行操作,并且该账户需由有资质的监管人或托管人受托管理,实务中的受托人管理财产的模式实际上是为了保持受托财产的独立,使之与受托人自有财产相分离。

处分行为方面,由于委托人投资理财的专业能力较弱,往往无法决定全部的投资计划,而受托人具有一定专业经验,在取得委托人交付的财产后可以依据自己的专业判断进行具体的投资行为,是否告知委托人要视委托理财协议的约定情况。实践中,不排除存在委托理财协议事先约定投资去向的情况,但该种情形不能概括所有情形,而即便存在上述约定情况的前提下,仍无法回避受托人在处理理财事务时会运用自身专业优势进行判断,做出决定,进一步说明委托理财受托人具有独立地位,其行为受到自身的主观决定,而委托人的意思指示影响甚微。所以,委托理财的投资行为决定权在于受托人。这点与信托受托人处理受托事务的方式相同。

(二)比较信托与其他法律关系谨防骗子

信托和委托、行纪等法律关系在外观上会存有某些重合之处,但在本质上和制度安排上的差异仍是显而易见的。上文对委托理财合同性质进行对比中还包括了借款合同与合伙合同,但借款关系与合伙关系严重背离财产管理的主观目的,在此不做深入探讨。下面重点比较信托与委托、行纪关系的异同。

1.信托与委托适用比较

信托与委托的设立均以信任为前提,但二者存在制度上的差异。首先,信托与委托都是发起于委托人,但委托关系中委托人地位要强于信托委托人。信托设立后,委托人不享有任意撤销权,其行使撤销权建立在法定及信托文件的约定基础上,受到多重约束;且信托委托人死亡或终止不影响信托关系的存续。委托生效后,委托人享有任意撤销权,且如遇委托人死亡或终止,委托关系随之消灭。其次,受托人地位也不相同。信托财产交付受托人,使财产保持独立性,受托人在处理信托事务时除法律或信托文件另有规定外,一般不受委托人的干预限制。委托关系下,受托人以委托人的名义在受托权限内处理事务,可见信托受托人相对于委托人具有高度的管理和处分自由。再次,二者法律后果承担方式不同。受益人信托受托人管理行为产生的法律后果仅及于信托财产,因处理信托事务产生的债务,由信托财产承担,除非受托人具有过错。对比下,因委托行为产生的一切法律后果及责任均由委托人承担,受托人超越代理权限进行活动,原则上对委托人不发生效力。由此看来,信托设立后,由于受托人取得名义财产所有权,可对财产进行自主管理,即使在信托文件中约定委托人拥有对受托人处分财产的指示权利,但并不表示其对信托财产发生直接管理;而委托受托人只享有权限下的财产处分权,在处理受托事务时受到委托人意思干预较为明显,实质上是委托人意思表示的延续和实施。所以,从制度构成和法律性质来看,相对于信托制度,委托并不是财产管理的有效制度。

2.信托与行纪适用比较

行纪与信托都是以自己的名义完成受托事务。但同时二者也存在较大差异,一方面,信托以交付信托财产为设立条件;行纪不以交付财产为成立要件,一些情况下仅是行纪人受托以一定价格买入货品。另一方面,信托行为限度较之行纪行为更为广泛,由于受托人具有财产的名义所有权,所以对信托财产享有处分、投资、管理以及进行收益分配的权利,且信托受托人在处理受托事务时拥有较高的自主性,一般不受委托人的指示;行纪人对于财产仅有买卖的交易权利以及部分价格限度的确定权,权利行使范围较为局限,行纪人受托交易时,需要经过委托人的确认。此外,在责任承担方面:信托受托人行为后果归于信托财产,原则上与信托当事人无关,因信托事务造成的与第三人之间的债务,受托人在无过错的情形下以信托财产为限承担责任,在受托人存在过失情形下,对第三人债务以自身财产承担补充责任;而行纪关系中包含两个法律关系,一是委托人与行纪人的委托关系,二是行纪人处理受托事务与第三人之间的法律关系。行纪人在两个法律关系中均作为相对人地位较为特殊,构成了以行纪人为中心的法律后果承担形式,因行纪产生的债权债务,委托人或第三人均需通过行纪人权利的让与才能向彼此主张权利,否则无论是委托人还是第三人均不得直接向对方主张债权或返还请求权,只能向行纪人主张各自权利。通过对比可以看出,行纪通过行纪人建立委托—买卖的法律行为,其主要用途在贸易方面。分析信托与行纪法律后果承担模式,可以看出行纪关系具有典型的合同性质,且如委托人同意,行纪人可以进行自我交易,也会在一定程度上降低行纪人对于财产管理处分的积极性,可见行纪的本质是一种财产交易制度,并不是作为财产管理制度应用。信托以信托财产为中心承担责任,其本质是一种财产管理制度。

总的来说,委托理财关系是以财产管理为核心的权利义务关系,委托理财的设立具有管理财产的主观目的;委托人需有将财产交付受托人管理的意愿,并且受托人也有代为管理的同意;在发生处分行为时,受托人将财产与其自由资产相分离,保持财产的相对独立。并且受托人以其自身的专业知识管理受托财产,并最终将财产利益返还委托人。委托理财的行为活动及实质均与信托作为财产管理制度的特征和制度相契合。通过对比进一步明确,信托的财产管理制度优势使得其较之委托与行纪更符合委托理财的实质需求。

三、审理委托理财案件时适用不同法律之差异性

委托理财与信托在诸多方面具有相似之处,信托作为一种特殊的财产管理法律关系,逐步被大陆法系国家所采纳。2001年我国颁布实施《信托法》作为调整信托法律关系的法律规范。审判实务中,法官将委托理财纠纷定义为合同类纠纷,依据合同纠纷的法律适用原则完成审判。如果以信托法律关系作为委托理财纠纷的法律适用基础,必将面临适用法律规范的冲突。解决这种矛盾,需要理清两种法律关系的性质以及各自对处理委托理财纠纷的适用性及适用价值。

(一)信托与合同的关系

信托关系一般通过契约方式成立。合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。从形式上看二者并无差异,关于信托的性质,存在不同学说观点,我国合同法颁布较早,合同说被普遍接受,但信托不等同于信托合同,信托与合同这两概念实质上仍存在一定区别。

1.信托与合同起源不同,信托是英美法系衡平法的产物,是普通法发展而来,而合同制度来自于罗马法中的债法;2.信托依据自身制度设计,在生效成立时就对权利义务进行了一定划分,包括:信托财产与委托人、受托人、受益人固有财产相分离;受托人以信托财产为限向受益人支付信托利益;处理信托事务产生的债务以信托财产承担;受托人违反忠实勤勉义务、违反管理职责或其他不当行为产生的债务,由受托人自有财产承担责任等划分内容。而合同要想实现信托制度对当事人的权利义务划分,需要进行多项约定才能达到效果;3.信托是财产制度安排,如果信托属于合同,那么信托设立后受益人即取得对信托财产的债权,受托人即负担债务,严重背离委托人设立信托目的;4.信托与合同的目的不同。合同是以权利义务核心的契约,这种契约以当事人的价值交换或让渡为对价,因而合同具有相对性。信托通常不是协商的结果,当事人不需要付出对价就可以实施,受益人通常是无偿受益人,可以说信托在一定程度上突破了合同的相对性。

(二)法律适用的选择

信托关系与合同关系是两种不同的法律关系,实务中,两种法律关系的差异被进一步放大。下面试用一个案例来说明:高某以财产管理目的与A公司签订委托理财协议,约定A公司代高某寻找符合条件的借款人后以A公司名义向其发放贷款。合同还约定了委托理财期限、到期返还本息及其他违约条款。合同签订后,高某将资金交付A公司,A公司向王某发放了该笔贷款,合同到期后,王某未偿还借款本息,现高某诉至法院,请求A公司返还资金本息。

以合同纠纷来审理此案,依据合同的相对性,高某以债权人身份起诉A公司主张其履行到期债务,返还本金。通常的思路是:认定该合同属于何种合同法律关系;判断合同的效力以及合同条款的效力是否违反法律法规禁止性规定;如合同有效后,A公司未按合同约定履行义务构成违约,是否应返还本息并按约定承担违约责任。

从信托纠纷角度来看,高某与A公司成立信托关系,信托财产交付A公司后,高某以受益人的身份享有对信托财产的受益权。需要考虑信托计划是否终止,如果已经终止,则受托人可以现有信托财产分配给受益人;如果没有终止,则信托仍然存续。进一步认定受托人在处理信托财产选择王某作为借款人时是否履行信义义务、是否具有过错,对王某的资质审查是否符合信托文件约定条件,受托人的过错与信托财产的损失是否有因果关系,如果受托人有过错,且过错与损失具有因果关系,则需确定受托人赔偿责任的数额。

按不同思路处理纠纷,得出的裁判结果截然不同。具体来说,合同纠纷与信托纠纷的处理存在不同思路{4}。

1.二者责任分配方式不同。合同的归责原则建立在法律原则、合同性质及约定内容的基础上,当事人订立合同的意思表示实质是一种互负对价的行为表达,这种对价通常包括行为的履行或禁止以及财产的给付。一方未付出对价造成合同履行瑕疵或合同未履行,法律评价这种行为通常侧重于关注合同履行的结果,以此确定合同的归责原则是无过错责任,合同未依约履行即构成违约,需承担相应的合同责任。信托的归责原则是过错责任。信托设立后,财产交付受托人,只有在受托人未尽信义义务或管理职责时,才对信托财产的损失承担责任。信托作为财产管理的制度安排,评价受托人行为更关注其管理过程是否合理,而弱化信托财产的管理结果。

2.合同与信托对于财产管理功能不同。上述案例中,假设A公司在向王某发放贷款后破产,且王某到期无力偿还债务。此时以合同纠纷审理,A公司以自己名义与王某签订的借款合同,在A公司破产情况下,其对王某的债权被归于一般债权,归入清算财产进行分配,无法实现财产隔离功能,此时委托人高某的财产权益将得不到有效清偿。而以信托纠纷来看,信托财产独立于A公司固有财产,高某作为自益信托受托人在A公司破产时仍可对信托财产的现时部分享有受益权,所以合同约定基本无法实现对信托制度优势的补偿,无法实现财产的独立性。

3.二者赔偿制度不同。合同纠纷损害赔偿对象为守约方,损害赔偿的限度应因违约造成的损失,包括实际损失与合同履行时可获得的利益。信托纠纷损害赔偿的对象为信托财产,受托人存在过错时,赔偿应包括信托财产的实际损失或可获得的预期收益,或者是受托人因违反信托义务而获得的利益。赔偿制度的不同实质上是合同与信托性质差异的延伸。

通过信托与合同性质及法律适用差异的对比,委托理财以合同形式订立,委托人将财产交付受托人管理即完成合同义务,而受托人处分财产所获收益必须达到合同约定程度才能履行合同义务,从履行行为方面看,委托人的守约成本较低,受托人完成约定行为的成本较高,守约成本的差异会影响金融市场的稳定,增加金融监管的难度,同时也是兴起金融领域刚性兑付的内在因素;合同规则保护守约方,实行无过错责任的归责原则,这种以结果评价责任的方式会加重合同主体双方的履约成本。信托以信托财产为中心,关注受托人管理过程,是否履行法定义务,尽责管理财产。信托以过错责任为归责原则,委托人与受托人的履约成本较为平衡,受托人无需以必须完成预期的信托收益目标而增加管理成本,可以更好的发挥其专业优势。信托作为财产管理制度,其本身性质和制度优势更符合委托理财委托人的内在需求,也可以更好的平衡委托人与受托人的权利义务。依据信托制度和委托理财计划内容分析委托理财存续中各项行为的合法合约性,是价值选择的结果,由此看来,委托理财纠纷应以信托法律关系为适用基础。

四、构建以信托法为裁判基础的法律适用框架

(一)明确委托理财适用信托关系

1.适用信托法规范理财行业

我国移植信托制度较晚,人们对于信托制度认知与理解较为陌生,往往是“知其然,不知其所以然”。金融融资或财产管理活动中,委托人明确选择信托模式的情况相对较少,更无法判断行为是否符合信托的实质,导致信托没有得到有效利用。信托与银行、保险、证券共同构成金融业支柱,信托制度空间较为广泛,但目前信托立法有待完善,行业法律法规尚未出台,信托业务主要受金融监管部门规定约束,致使很多有意愿开展信托业务的金融机构不愿明修栈道,而选择以委托、借贷等其他形式开展信托业务,这样一来可以有效回避信托监管、减少风险和法律义务,本来应当以信托制度构建的委托理财基础框架,反而模糊成了合同、委托代理或其他法律关系,造成信托业发展模糊不清的乱象。

当前在委托理财关系中,非常需要明确的是,无论是证券公司的理财,还是银行的理财,包括各种第三方理财机构的理财,都主要适用信托法。

2.明确信托关系的判定

金融委托理财环境下,受托人一般为有资质的金融机构,如果受托人是信托机构,并且与委托人订立信托合同,明确设立信托,那么认定信托关系毫无障碍;而如果受托人是其他金融机构,并且没有在信托文件中明示设立信托,此类情况对认定信托关系造成困难。

生效成立的明示信托具有信托设立的完整形式要件,但不能仅以明示信托的表现形式作为认定信托关系的唯一标准。对某一客观事实是否应认定为信托关系尚无法律规定,但公平、诚实的看待某种行为的性质要考虑当事人的主观目的以及客观行为是否符合现有法律关系的构成。这种方式实质是对拟制信托的法律认定,拟制信托通常与当事人是否设立信托的意思表示无关,是法院通过裁判方式设立的信托。现实中存在大量的符合信托构成与本质的委托理财行为,通过对委托理财委托人将财产交付他人管理的目的以及受托人接受委托并代他人管理财产的意愿可以辨别其是否具有共同设立信托的合意;通过受托人占有财产的状态以及处分财产的方式可以判断其是否具有管理受托财产的行为性质;受托财产收益分配制度可以帮助裁判者明确是否是自益信托等一些列问题的分析,可以帮助裁判者更好的把握法律关系,进而适用与之相适应的法律。此外,拟制信托的认定一定程度上平衡信托业发展,使非信托机构经营信托业务变得不再模糊,可以更好的进行金融监管。

3.信托关系中的所有权问题

英美法系中,信托受托人享有财产的名义所有权,受益人享有财产的实际所有权,这种双重所有权的制度与我国物权法一物一权的制度相矛盾,即便如此,我国依然引入了信托制度,信托法对信托财产所有权规定较为模糊,条款使用了“财产转移”、“财产委托”等词汇,但并没有规定信托财产权属。由于物权制度的冲突,目前此问题似乎没有答案,但是笔者认为,所有权确定与否不影响信托关系的设立,如果无法确定信托财产权属就无法成立有效的信托,那么信托在我国将无的放矢。实践中,受托机构管理财产存在两种模式:一种是以受托机构自己的名义处分财产,另一种是以委托人名下开立的账户进行管理。第二种方式主要是由于我国银行对于实名账户的监管模式,但账户实际仍由受托人控制。所以无论采取哪种模式,均不影响受托人实际操作管理受托财产的事实,也不会对其投资行为产生影响,受托财产依然具有独立性{5}。

(二)完善信托法律法规

我国现行法律法规中,规范调整信托制度的主要有《信托法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》以及《关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》。随着信托业务开展以及司法裁判的需求,进一步完善《信托法》的本土化设计确有必要,例如:明确拟制信托的认定标准,法院推定信托的准则等。此外,信托活动的开展一定程度上带动了信托业的整体发展,受制于核心业务匮乏、信用体系不健全等原因,我国信托业发展缓慢,信托意识和信托需求低,造成了目前信托业的偏离和不规范。一方面,委托理财受托人对财产保值增值需求与信托制度特征高度契合;另一方面,以信托制度规范委托理财纠纷离不开信托法律规范的完善,对信托机构以及从事信托业务的非信托机构的有效监管是决定委托理财行为安全的必要条件,所以迫切需要我国加快颁布实施《信托业法》来完善信托行业发展的制度结构。

(三)以信托法为解决纠纷依据的司法裁判路径

我国对信托制度的引入较晚,信托市场发展缓慢。一些实质符合信托纠纷特征和构成的纠纷案件由于存在合同约定或诉请事由等原因也被法院按合同纠纷进行审理,信托纠纷并不普遍,加之法官普遍对信托认知理解较为模糊,造成我国信托纠纷审理缺乏系统化、指导化、精确化的梳理,加强对信托纠纷的审理工作会对处理委托理财纠纷具有积极意义,同时应注意以下问题:

1.注重对委托人真实意思和信托制度本身的把握

委托理财纠纷适用信托法审理,首先需要明确订立委托理财合同的合同目的是否具有对受托管理财产进行有效管理的目的。目前委托理财纠纷审理中,法院侧重对合同性质进行判断,并以此确定法律适用规则。通过合同约定的权利义务内容确定合同性质,委托理财合同性质主要取决于资产受托形式以及保底条款内容,虽然最高院尚未出台有关审理委托理财纠纷解释及相关规定,但从大量审判案例来看,委托理财合同性质在一定条件下可被认定为借款合同或者委托合同,并分别适用上述两种有名合同法律规定进行审理。对于合同约定委托人提供资金,以受托人名义设立账户,受托人承诺无论盈亏均向委托人返还本金及固定收益回报的保底条款内容,即从约定内容来看,受托人以自己名义管理财产,单方承担投资风险的委托理财合同,一般被认定为借贷合同,在不违反合同效力规定及法律禁止性规定的前提下,将原委托理财合同的保底条款确认为偿还利息的约定,并以此确认受托人负有偿还本息的义务,实际上变相肯定了委托理财合同保底条款效力。而对于委托人自行设立账户,受托人代其管理财产的委托理财合同,受托期满后向委托人返还本金及固定收益的,认定双方成立具有保底条款的委托代理关系,审理中适用委托合同法律规定。实务中,委托理财合同对保底条款进行约定的情形大量存在,通过合同性质认定权利义务关系进而肯定保底条款效力,加重了受托人的履约成本,同时也违背了金融市场的风险性特征。鉴于委托理财合同的特殊性,构建以信托法为依据的委托理财纠纷法律适用规则,弱化对合同性质的辨析,裁判者更需要关注委托理财合同目的。合同性质的确认取决于合同条款约定内容,而相对于合同约定,合同目的具有更加重要的地位,因为任何合同约定条款都是为了完成合同目的而设立的权利义务关系,所以确认合同目的对于审理委托理财纠纷来说应具有优先性,并以此作为委托理财纠纷是否适用信托法的先决条件。关于认定委托理财合同目的,实务中应从以下几方面判断:(1)合同目的合法性。合同目的合法性审查决定着委托理财合同整体效力的认定,委托理财合同约定形式多样,对于以合法形式掩盖非法目的以及合同目的违反其他合同法中合同无效情形的合同形式,应当按合同法规定予以认定。(2)合同条款是否是当事人的真实意思表示。合同目的是合同条款背后隐含的合同相对方的意图,意思表示的真实与否不仅决定合同目的的真实性还是判断合同条款及合同整体效力的依据。(3)合同目的是否具有财产管理的意图。委托理财合同针对上述委托理财合同认定为借款合同和委托合同的情形,无论财产是否转移占有,都不影响对合同财产管理目的的认定{6}。

2.认定委托理财合同的信托实质

信托的合法性尤其是信托目的的合法性尤为重要,这是认定信托能否成立的根本;此外,信托纠纷通常涉及不同的信托分类,信托性质决定了受托人职责范围和管理程度。同时还需关注信托文件的执行进度,以此确定当事人的权利、义务及信托财产的损失认定。

委托理财合同约定的权利义务内容是否符合信托的基本构成。一些案件虽然以合同形式订立,委托人没有设立信托的明确意思表示,但已转移交付财产,法院需要依据委托人意图及订立合同的目的综合考虑法律关系的构成,适时推定财产出让人与受让人形成信托关系。默示信托的成立不必满足设立信托的形式要求,因为它本非人为设立的,而是由法院施加的。虽然《信托法》尚无此类规定,但如果不考虑信托的法律构成,而将此类案件简单的归入合同纠纷,会使法官裁判机械化,造成法律适用的结果差异。从一般法理来看,信托关系的判定需要三个确定的原则,即确定的信托目的、确定的信托财产和确定的受托人,只要能满足这些基本条件,有利于对委托理财案件纠纷的公正、及时的审理,应当考虑适用信托法律关系来审理案件{7}。

3.关于受托人尽职、保底条款的认定

实务中,往往将受益人损失认定为预期收益与实际收益的差额,判定受托人补偿。受托人具有管理信托财产的专业优势,其占有、适用财产的同时势必需要对其行为负责。信托法规定,受托人负有信义义务,应当诚实、信用、谨慎、有效地履行受托人职责。信托受托人责任的认定通常采取过错责任,但应区别于此种过错责任不同于违约,一些情况下虽然没有达到信托协议约定的结果{8},但通过对受托人财产管理行为的全面认定,综合判断其是否履行信义义务,注重过程,而不是结果。对于信托财产的损失或造成的债务,还应注意债务与受托人行为是否存在因果关系。同时还需关注信托文件的执行进度,以此确定当事人的权利、义务及信托财产的损失认定。此外,还应特别注意信托财产的独立性信托制度具有财产隔离功能,造成的损失支出一般均由信托财产负担,而对于所获的补偿,在信托尚未终止前,应归入信托财产,在信托终止后再行分配{9}。

信托制度具有功能多样化的特征,委托理财作为集合概念涵盖多个金融领域。审判实务中信托法的适用为处理委托理财纠纷提供了新的视角,利用其信托特有的制度优势来规范委托理财活动,有效缓解了委托理财性质争议、规范缺失带来的制度空白,必然有其独特的应用价值。随着信托业的发展,相关法律法规的不断完善,委托理财的纠纷解决机制还会得到进一步构建{10}。

(责任编辑:张颖)

注释=

参考文献{1}高民尚.审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题[J].人民司法,2006,(6).

{2}李先波.英美合同解除制度研究北京[M].北京:北京大学出版社,2008.199-204.

{3}徐子良.委托理财案件法律适用难点辨析一保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点[J].法律适用,2011,(1).

{4}华翠.养老金与信托制度相结合的适用性:制度空间与路径选择[J].暨南学报(哲学社会科学版),2014,(9):60-66.

{5}张军建.信托法基础理论[M].北京:中国财经出版社,2009.80-100.

{6}周晓明.信托制度比较法研究[M].北京:法律出版社,1996.10-30.

{7}赵廉慧.信托法解释论[M].北京:中国法制出版社,2015.200-230.

{8}何宝玉.信托法案例评析[M].北京:中国法制出版社,2015.60-100.

{9}贾林青.中国信托市场运行规制[M].北京:中国人民公安大学出版社,2000.50-80.

{10}葛伟军.英国信托成文汇编[M].北京:法律出版社,2017.80-100.

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