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【期刊名称】 《法学家》
行政规范性文件附带审查进路的司法建构
【作者】 李成【作者单位】 四川大学法学院{副教授}
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 规范性文件;行政诉讼;附带审查
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 61
【摘要】

对新《行政诉讼法》实施后的200件行政判决文书进行法教义学分析,可以发现行政规范性文件附带审查主要从被诉请对象的可审查性、与争讼行政决定的关联性和行政规范性文件的合法性三个方面展开。可审查性基于行政行为“具体—抽象”二元框架厘定附带审查的对象范围,并回应特定制定主体对行政规范性文件可审查性的影响。关联性强调法院需查证被诉请审查的行政规范性文件是否确系行政机关作出争讼行政决定的直接依据并分别处置。合法性则要求法院从权限、程序以及内容三个层面判断行政规范性文件是否存在与上位法规则或原则相抵触的情形。行政规范性文件附带审查制度的内涵由此得到充实和丰富。其中凸显的行政权与司法权关系问题也有待深入研究。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235667    
  一、问题的提出:行政规范性文件附带审查进路的展开
  2014年修订后的《行政诉讼法》53条建立起附带审查制度,将行政诉讼中事实上长期存在的针对行政规范性文件的司法审查予以制度化,从隐形走向显形。[1]相较于复议机关监督行政规范性文件审查结论权威性先天不足的尴尬和立法机关监督因制度支撑付诸阙如而难以落地的窘境,由法院在行政诉讼中附带审查行政规范性文件兼顾审查结论的可接受性和审查过程的可操作性,因而被寄予从根本上减少违法具体行政行为的厚望。[2]
  附带审查的确立一定程度上修补了旧《行政诉讼法》框架下司法审查斩草不能除根的制度短板。于法院而言,立法机关将启动审查程序的请求权赋予相对人并课予法院回应审查诉求的强制义务,旧法框架下法院弹性回避行政规范性文件司法审查的空间被压缩殆尽,法院面临评价争讼行政决定及其依据的合法性并说服争议各方服判息诉的双重说理压力。附带审查如何从过去部分法院的自发行动转变为各级法院有章可循的规范动作成为行政法学界和实务界高度关注的议题。
  为了推动附带审查尽快落地,学界或遵循理论建构的思路,推演行政规范性文件司法审查的应有之意;[3]或沿着判例研究的路径,尝试从最高法院公报案例等既有实践中提炼抽象的裁判规则,形塑行政规范性文件的合法性要件。[4]但是,有关附带审查精巧的理论建构难以直接引导审查实践。更需注意的是,审查实践中逐渐显现的诸多问题触及现有研究的空白;而从公报案例等判例中归纳出的审查规则亦存在能否无障碍地演绎到个案中的疑问。公报案例及其裁判规则的指导意义无须赘言,但有关附带审查的案例数量积累有限,[5]从中提炼的审查规则或只能收敛于类案最优,能否全面回应复杂多变的实践境况犹未可知。
  为此,笔者对《行政诉讼法》修订后原告诉请附带审查的200起行政诉讼案件(共涉及272份被诉请审查的对象)进行了整理和分析。[6]这些案件代表了现阶段附带审查的鲜活图景。虽然个案中法院关注的焦点各有不同,但可以清晰地看到,作为附带审查的实际承担者,法院将《行政诉讼法》53条的文本规定分解为颇富层次感地针对行政规范性文件“三性”的审查——被申请对象是否具备可审查性、行政规范性文件与争讼行政决定间是否具备关联性以及文件本身是否具备合法性:待相对人提出附带审查请求后,法院需首先判断被申请对象是否属于法院有权审查的规范性文件范畴;随后,法院将明确被申请审查的行政规范性文件是否构成行政机关据以行为的依据;最后,在通过前述两阶段审查后,法院还将就行政规范性文件是否合法作出判断。本文将基于群案司法经验的归纳,对附带审查的进路做一全景式的梳理和检视,以期推动此项制度的完善。
  二、被诉请对象的可审查性
  附带审查始于对被诉请对象是否具备可审查性的判断,亦即是否属于《行政诉讼法》53条所指“国务院部门和地方人民政府及其部门”制定的行政规范性文件范畴。从行政诉讼法律体系自洽的角度考量,既然针对行政决定和制定行政规范性文件的行为分别配置了相对独立的争议解决通道,那么,附带审查必然以对行政行为“具体—抽象”的二元分类为逻辑前提。相应地,可审查性意味着法院在响应原告附带审查请求时首先应当完成对被诉请审查对象的分类作业,避免争讼对象“错搭”法律预设的解决通道。另一方面,《行政诉讼法》仅向司法权开放了有限的行政规范,法院还需结合制定主体行使权力的属性及其科层等级从横向和纵向两个维度厘定被诉请对象是否属于可导入附带审查通道的行政规范性文件。
  (一)“具体—抽象”框架下行政规范性文件的判明
  作为我国行政行为的经典分类,“具体—抽象”的二元划分经由立法程序完成从法学概念到法律概念的蜕变,与行政诉讼受案范围挂钩而具备了颇强的实践意义。[7]这一逻辑框架在学理上聚讼纷纭,在实践中争议颇多,但无论立法机关抑或最高法院从未真正舍弃“具体—抽象”的二元划分。附带审查对抽象行政行为司法审查禁令的部分解除不过是将“具体—抽象”逻辑框架的实践价值从决定行政行为能否诉转变为影响行政行为如何诉。法院仍需在尊重“具体—抽象”框架的基本前提下开展附带审查作业。以此为背景,法院在272份被诉请审查的对象中首先以不属于抽象行政行为为由排除了针对其中26份提出的附带审查请求。
  法院适用的区分标准大体脱胎于最高人民法院1991年《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》1条对“具体行政行为”的界定。但在司法实践中,能否反复适用被对象是否特定的判断所吸收。因为“对象的非特定性才决定了有关法律的可反复适用性”。[8]明显的例子是法院在处理针对一般处分提起的附带审查请求时,不再纠缠于反复适用性而直接基于对象是否特定得出“具体”抑或“抽象”的结论。既然一般处分在作成规制时,其相对人之范围,在客观上已经确定,并可个别化,[9]那么本质上应属行政决定。在“王坤富与内江市卫生和计划生育委员会卫生行政管理案”中,法院将“涉及全省范围,人数较多,但该文件系为解决医师资格历史遗留问题开展的一次性的医师资格认定补办和省医师资格考试工作”的《关于做好医师资格遗留问题有关工作的通知》(川卫办发〔2014〕301号)视为对人的一般处分而拒绝附带审查;[10]在“邱林与中山市城乡规划局城乡规划许可案”中,法院亦倾向于认为《五桂山龙石片区控规》(中府办函〔2013〕252号)并非规范性文件。其理由在于“控制性详细规划制约县级以上人民政府出让每一块特定、具体土地,对行政相对人而言,控制性详细规划显然会影响到涉及特定土地的行政许可等具体权益,控制性详细规划调整的是特定、具体的空间对象,进而在一定程度上对特定行政相对人产生影响”,[11]亦即《五桂山龙石片区控规》构成规定物之法律地位的对物一般处分。
  (二)制定主体对行政规范性文件可审查性的影响
  可审查性还要求法院结合制定主体的权力属性排除由非行政机关——国家权力机关、军事机关等其他主体制定的规范性文件,[12]并在行政规范体系内聚焦除最高国家行政机关之外的其他行政主体制定的“无名规定”[13]。但国家权力间交织运行的状态以及部分行政机构的特殊地位可能对法院判断行政规范性文件的可审查性造成影响。
  1.行政机关与非行政机关联合制定规范性文件的可审查性
  规范性文件能被冠以“行政”二字乃是行政主体在法定权限内行使职权的结果。[14]但前述定义无法解释我国客观存在的行政机关与非行政机关联合行文的现象。在“方光生与淳安县千岛湖镇人民政府行政协议案”等案件中,被诉请附带审查的规范性文件均系政府与同级党委、[15]政府职能部门与司法机关等联合制定。[16]如果说审查非行政主体制定的规范性文件明显逾越附带审查的功能界线,那么,此类由行政机关与非行政机关联合制定的规范性文件不宜再以主体不适格拒于附带审查大门之外。因为“一旦将这类规范性文件排除在请求客体范围之外,行政机关就可能会通过这个途径制定、发布可以作为行使行政职权依据的规范性文件,从而架空《行政诉讼法》53条的规定”。[17]在审判实践中,法院亦呈现出较为宽松的解释立场,不探究联合行文本身的正当性,转而以行政机关主导或参与发文这一形式要件将联合制定的规范性文件纳入行政规范性文件范畴。[18]
  2.最高国家行政机关隶属行政机构制定规范性文件的可审查性
  《行政诉讼法》强调规范性文件的制定主体应为“国务院部门和地方人民政府及其部门”,言外之意是“国务院制定的无论何种形式的规范性文件都不能进行司法审查”。[19]在附带审查中回避国务院制定规范性文件是立法机关课予司法权尊让国家最高行政权力的义务,也是对现阶段司法权在国家权力架构中现实位序的妥协。但即使不质疑这一制度安排的正当性,也有必要澄清司法权尊让最高行政权力的限度。实践中,国务院办公厅、法制办等国务院行政机构亦以自己名义对外发布具有权利义务内容的行政规范性文件。并且,最高法院曾以维护法制及中央宏观政策统一为由,表达了国务院办公厅下发规范性文件法律效力低于行政法规,但高于地方性法规和规章的见解。[20]由此,行政规范形式与制定主体科层等级间的倒挂导致法院对此类行政规范性文件可审查性认识上的混乱。在“钱海军与南通市公安局政府信息公开案”中,一审法院依原告诉请对《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发〔2010〕5号)进行了附带审查;[21]但在“陆青与长沙市开福区人民政府、长沙市人民政府不履行法定职责案”中,法院则依据完全相反的逻辑,将国办发〔2010〕5号文件视同为国务院制定的规范性文件并拒绝对其进行附带审查。[22]在解释论上,“国务院部门”的文义应系包括国务院办公厅、组成部门、直属机构等在内的国务院组织机构的泛称。因此,得免于附带审查的行政规范性文件应以国务院自身为限,不包括作为国务院办公机构的办公厅和作为办事机构的法制办等隶属于国务院的行政机构制定的文件。
  三、行政规范性文件的关联性
  附带审查的第二个步骤是对关联性的审查,即审查行政规范性文件是否构成争讼行政决定的依据。有别于直接审查,附带审查必须以行政决定作为中介方可评价行政规范性文件的合法性。在《行政诉讼法》修改过程中,全国人大常委会放弃直接审查方案而选择附带审查,[23]对关联性的判断自然构成审查的必经环节。“附带”意味着相对人不得单独就规范性文件提出审查请求。[24]这种制度设计将行政规范性文件的合法性视为行政决定合法性争议的延伸。“对规范性文件的审查,只是必要的手段,其根本目的是为了实质性的彻底解决具体行政争议。”[25]相对人因为与争讼行政决定间存在利害关系,故与作为行政决定依据的规范性文件也产生利害关系,从而获得提起附带审查的请求权基础。相应地,附带审查不仅在形式上以行政决定作为中介,被诉请审查的行政规范性文件还必须与中介行政决定间具备实质连接,构成后者的依据。
  关联性审查客观上存在限制相对人附带审查请求权的效果,可能成为法院调控附带审查“流量”的阀门。在笔者整理的案件中,法院共宣告72份行政规范性文件不具有关联性,对其合法性不予置评。鉴于此,有必要厘清《行政诉讼法》53条所指“依据”的涵义。进言之,何种情况下得认定行政机关“依据”了规范性文件作出行政决定?如果说过分拓展“依据”的外延将会破坏司法权和行政权之间的平衡,那么对关联性的狭隘理解则有架空附带审查乃至其名存实亡之虞。
  (一)行政规范性文件具备形成利害关系的规范能力
  在立法机关供给行政规范密度和质量相对滞后的背景下,功能各异的行政规范性文件扮演着解决法律可操作性乃至填补法律空白的重要角色。能够为行政决定所依据的规范性文件首先应当包含具备有效性的规则,亦即“有拘束力之行为要求,或有拘束力之判断标准”,[26]因而能够为外部相对人创设、变更或消灭公法上的权利义务关系。
  前述有效规则可以是“将行政法规范中的裁量予以具体化,以判断选择的标准化为个案中的裁量决定提供更为明确具体”指引的裁量基准,[27]可以是在上位法规定模糊时,抚平法律皱褶的执行规则,[28]可以是将已包含于文字之中,但被遮掩住的意义“分解”、展开并且予以说明的解释规则,[29]
  可以是行政机关据以主张自身具有或不具有作出争讼行为的职权依据,[30]还可以是设定行政机关作出行政行为的步骤、期限、形式等事项的程序规则。[31]总之,纵使规定的是行政机关及其工作人员如何在外部领域、针对公民执行行政任务,也可以经由行政机关的适用具有事实上的外部效果。[32]
  如果行政规范性文件未包含有效规则,不具备形成公法上利害关系的能力,不能成为行政机关的行为依据。在“张平分与武汉市卫生和计划生育委员会不履行法定职责案”中,法院即指出《武汉市卫生计生委信访事项法定办理途径指引》等虽有规范性文件之形,但系“为方便当事人进行信访或投诉,将有关法律法规的相关条款归纳整理后的汇总性文件,其内容均为相关法律法规的条款内容,并未创设新的内容”,进而拒绝对其进行附带审查。[33]
  (二)行政机关有“概念涵摄—效果选择”的适用行为
  行政机关依据规范性文件实质是适用规范性文件中的一般规则处理具体案件,是从法律概念涵摄到法律效果选择的过程——当构成要件所描述的案件事实存在,法效果即应发生。[34]可见,行政机关对法律效果的选择以涵摄为基础。概念涵摄成立,适用规则;涵摄不成立,不适用规则。[35]
  行政机关未作出涵摄的,不引发法律效果,相对人与行政规范性文件之间不发生利害关系。在“沈俊与杭州市文化广电新闻出版局、杭州市人民政府行政复议案”中,原告因未被认定为非遗代表性传承人,以《关于申报第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》(杭文广新发〔2015〕10号)限制申报名额(每个项目推荐不超过2名)没有法律依据为由,诉请附带审查10号文。法院审理后认为10号文并非被告未予认定原告为非遗代表性传承人的适用依据。其理由在于被告在实际评审活动中未限定推荐名额,原告等都得到申报推荐。[36]行政机关并无基于10号文的涵摄行为,相关法律效果非由该文件引发。行政机关以涵摄和效果选择为内容的“适法”行为存在于文书载明、思维和过程三个层面。[37]
  主观思维中的“适法”需要在行政过程中通过客观的文书载明予以展示,从而在规范性文件和相对人之间建立利害关系。但行政机关的适法活动也可能故意停留在思维领域,以逃避附带审查对规范性文件的监督。在“刘兴修与汉源县公安局治安行政处罚案”中,原告因多次非正常上访被公安机关行政拘留,遂起诉并请求审查《关于依法处理违法上访行为的意见》(川公发〔2010〕126号)。[38]公安机关虽将126号文提交法院,但同时强调该文“只是行政处罚的参考意见,不是办案法律依据”,[39]言外之意是否定行政决定与规范性文件间的关联性。在这种情况下,法院需结合客观事实就行政机关是否存在“涵摄—效果选择”作出独立判断并在必要时揭穿行政机关掩盖关联性的伪装。“由于现代行政的需要,许多以解释基准、裁量基准等形式出现的‘行政规则’作为法律规范与具体行政行为的中介,从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接调整该具体行政行为,并且在事实上成为具体行政行为的直接行为依据。”[40]只要规范性文件“对行政机关具有拘束力,且行政行为符合其相关规定,也应当认定其为行政行为的依据”。[41]
  (三)适用结果处于行政规范性文件文意射程内
  概念涵摄或者效果选择的结果应属于规范性文件文意射程内。行政机关主观上有适用行政规范性文件的意图,但若突破其中法律概念、构成要件等在文意解释下所能延展的极限,将案件事实错误涵摄其中,或者逾越其对法律效果的细分,应属行政机关不真正适用行政规范性文件。在这种情况下,行政机关主观上视行政规范性文件为行为依据,但客观上并未将其中的一般规则真正投射到个案中,而是“将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合”,[42]并不存在适用的事实。即使行政行为违法,亦非被援用作为依据的规范性文件所致。法院对此应按照适用法律错误处理,而不对被错误援用的行政规范性文件进行附带审查。在“冼锦光与中山市海洋与渔业局、中山市人民政府海洋渔业行政登记及行政赔偿案”中,行政机关即错误地将《关于加强沿海摩托艇管理的通知》(粤府办〔1990〕76号)适用于渔业船舶登记,以对“摩托艇”的管理类比“渔业船舶”的登记,形式上虽依据76号文作出行政行为,但实际是将76号文适用于其效力所不能及的行政事务,本质上构成对规范性文件的错误适用。[43]
  (四)行政规范性文件是形成利害关系的直接依据
  行政规范性文件与行政决定有所牵连,但其关联强度尚不足以直接影响相对人的权利义务,或者说并未直接参与形成利害关系的,不属于附带审查范围之列。这种情况多见于行政机关以复数行政规范性文件主张其行政决定合法。既然法院有权查证被隐匿的行为依据,亦得排除与争讼行为不存在直接联系的冗余“依据”。在“李四平与海宁市人力资源和社会保障局行政征用案”中,海宁市人社局拒绝为原告办理被征地农民生活保障。原告向法院起诉并请求附带审查《批转市公安局〈关于户籍管理城乡一体化改革意见(试行)〉的通知》(海政发〔2003〕46号)。海宁市人社局亦向法院提供包括46号文、《关于印发海宁市被征地农民基本生活保障实施细则的通知》(海政发〔2004〕51号)、《关于实施户籍管理制度改革的若干补充意见》(嘉户改办〔2008〕2号)等在内的规范性文件证明争讼行为的合法性。法院审查后指出,海宁市人社局作出的争讼行政行为实系依据51号文——根据该文规定,原告因不具备社员身份,不属于在册农业人员,故不符合办理被征地农民基本生活保障的条件。46号文有关取消农业、非农业户口等户口性质的规定虽与争讼行为有关,但尚不构成争讼行为的直接依据。[44]
  (五)小结
  行政诉讼中,行政机关被期待提供作出争讼行政决定所依据的规范性文件。受业务能力、工作程序、法治意识、诉讼策略等诸多因素的影响,行政机关对行为依据的理解往往难以契合立法机关的期待。行政机关既可能向法院事无巨细地提供一揽子规范性文件,试图传递争讼行为合法性无懈可击的讯号,也可能否认适用特定文件,甚至有意无意遗漏某些事实上指引其行事的行政规范性文件。既然行政规范性文件“要对公民的既有权益造成影响,就应当安排相应的、有效的、贯彻司法最终原则的救济渠道来保障公民的权利不受侵害,这是一个民主法治国家对公民权利保护的必然要求”。[45]法院有必要独立审查行政规范性文件的关联性,既排除事实上与争讼行为无关的对象,也要能刺透行政机关掩盖真实行为依据以逃避司法审查的借口。
  四、行政规范性文件的合法性
  附带审查最后关键的步骤是评价行政规范性文件的合法性。在笔者整理的案件中,法院明确宣告111份行政规范性文件合法,仅否定12份文件的合法性。[46]附带审查后行政规范性文件被宣告违法的比例约在4%左右,这似乎与立法机关有关行政规范性文件“数量过多,越权制定或者内容违法的问题时有发生”的判断相去甚远。[47]究其原因,法院系统长期以来的“政策实施型”制度逻辑和审判权行政化的路径依赖在《好饿但是不想动

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。

{2}陈敏:《行政法总论》,新学林出版有限公司2011年版。

{3}王红卫、廖希飞:“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”,《行政法学研究》2015年第6期。

{4}余军、张文:“行政规范性文件司法审查权的实效性考察”,《法学研究》2016年第2期。

{5}王贵松:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016年版。

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