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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
债权保全及执行制度之实证分析
【副标题】 以四川省基层法院九年112个案例为样本【作者】 喻越戴萍
【作者单位】 四川省内江市东兴区人民法院四川省内江市东兴区人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2018年
【期号】 4【页码】 66
【全文】法宝引证码CLI.A.1235756    
  我国债权保全制度虽然没有以法律的形式予以订立,但通过最高人民法院发布的司法解释和法院的实践需求可以看出,被执行人债权保全制度越来越受到立法者和司法工作者的重视。最高人民法院先后作出的解释、批复和公布的案例,对债权的执行问题作出了较为直接且具体的规定,但是对于被执行人债权保全问题,权威文件却缺少可操作性的规范,故对被执行人债权保全制度予以深探,非常必要且有意义。
  一、债权保全制度之运行实景
  被执行人债权保全制度的确立,丰富了执行措施,提高了执行兑现率,更好地维护了申请执行人的合法权益,同时又对第三人的执行行为依法进行了规范。笔者将债权保全制度在实践中遇到的分歧和疑惑予以归纳和分析,从立法规定和现实运作论析其存在的一些弊端。
  (一)运行实况
  笔者所在的四川省N市D区人民法院,地处四川省东南部,是西南经济欠发达的农业区。2009年——2017年共受理民事案件20961件,其中诉讼保全案件1227件,涉及债权保全案件112件;受理执行案件共7030件,进入执行程序债权保全案51件。
  (二)运行特点
  债权保全程序在D区法院的实践运行中,呈现出下列特点:
  1.司法适用甚少。虽然诉讼保全制度在民事诉讼中已经普遍适用,既预防、防止债务人转移财产逃避执行,又为诉讼中的调解创造了有利条件,还为生效判决的执行、权利的保障奠定基础,可谓一石三鸟的好办法,但债权保全制度在法院实务中仍然适用较少,九年来,D区法院债权保全案件仅占诉讼保全案件的9%,占民事案件的5.3%。
  2.法律效果奇好。在112件债权保全案件中,以调解方式结案的有55件,以撤诉方式结案的有32件,以判决方式结案的有25件。保全后未进入执行程序的有54件,在诉讼程序中均予以解除查封。保全后进入执行程序的51件中,第三人自动履行的26件、法院强制执行的20件,执行到位率达90.2%;第三人在收到履行债务通知后提出异议以致无法执行的4件。债权保全案件的调撤率高达74.1%,进入执行程序的到位率也达90.1%,远高于一般执行案件到位率,基本兑现了债权人的合法权益,取得了良好的社会效果。
  3.债权类型固定。112件案例中,保全的债权类型最多的是工程款及质保金纠纷44件,其次是投资收益和股份纠纷23件,第三是劳动报酬(含工资收入)纠纷19件,余下分别是保险金纠纷13件、应收货款纠纷8件、拆迁补偿款纠纷3件、拍卖款纠纷2件。
  4.案件类型固定。最多的是民间借贷(包括借款、融资合同)纠纷56件,劳务纠纷25件,建筑合同、买卖合同、租赁合同等合同类纠纷13件,交通事故、雇员受损等人身损害赔偿纠纷9件,离婚纠纷5件,合伙纠纷及其他纠纷4件。
  二、债权保全制度运行之困境及成因会让它误以为那是爱情
  (一)运行困境
  债权保全制度实施以来,虽然丰富了执行方法,提高了兑现率,但在司法实践中,实际执行效果却不尽如人意。D区人民法院九年来债权保全案件仅占民事案件的5.3%,可见此程序适用甚少,并没有发挥其设计之初的功效。
  1.债权保全成鸡肋。虽然债权保全程序对债权人权益的保护甚为有效,但由于规范概念模糊、理论基础缺乏和第三人救济程序简单,只要当事人申请复议或提出异议即可终结保全程序及执行程序,致使该制度的强制性与确定性大打折扣,在法院实务中适用甚少,以致沦为法院实务中的鸡肋。为有效兑现债权人的权益,法官和当事人通常首选变现极其繁琐复杂的固定资产(如房产、汽车、厂房、机器设备)予以保全,少用甚至弃用简单有效的债权保全程序。
  2.保全执法显混乱。司法实务中,由于规范零散、缺乏操作性,加之法官个体的专业素养、工作能力以及主观认知差异,债权保全在实践中存在很大的随意性、模糊性和差异性,呈现执行乱的现象。除此之外,对保全的送达、保全内容、保全债权是否到期的认识以及复议与异议的衔接处置等分歧较大,也必然导致实务的混乱之状。
  譬如对保全债权未提起复议之第三人在执行时所提异议的处置,全国各地法院、各个法官的认识和处置迥异。有的法院认为仍应按照1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第63条的规定执行,向第三人发出债务履行通知。如第三人提出异议,则不得强制执行,对异议不进行审查;如第三人提出部分异议,法院只能就无异议部分强制执行,对异议部分不进行审查,也不进行强制执行。有的法院认为第三人的异议期限已过,该执行异议不成立,第三人应当承担损害赔偿责任。有的法院认为人民法院在执行程序中可径直执行已保全的被执行人在第三人处的到期债权。笔者对本院39名员额法官和执行员进行了问卷调查,归纳整理后发现普遍存在如下分歧和疑惑:(1)实务中第三人拒不签收的,如何认定送达效力?(2)被执行人下落不明或拒不配合,第三人与被执行人之间存在的对待给付问题如何处理?(3)债权保全能否在执行阶段优先受偿?(4)分期履行中未到期债权能否保全? (5)债权保全的期限如何确定?
  3.对不审查原则认知不清。在上述112件债权保全案例中,申请复议和提出执行异议的有8件。民事诉讼法第一百零八条明确规定当事人享有复议权,《执行规定》第63条规定了对异议不审查原则,第64条第1款规定“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,不属于本规定所指的异议”,对第三人异议的审查是绝对不审查还是实质不审查,实践中各个法官对此认识不统一,导致司法实践中的混乱和随意。
  (二)运行困境的成因
  债权保全实践中的不尽人意,原因是多方面的,既有主观原因,也有客观原因,但主要原因是立法零散与执法随意以及法官的认知差异。
  1.立法粗疏零散——立法之囧。我国债权保全与执行的规定散见于民事诉讼法、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)、《执行规定》以及最高人民法院的复函及案例等规范性文件中,《民诉法解释》在施行后虽然对该制度的立法原则、性质特征以及具体的操作规范予以系统细化,但规范间仍然有冲突。详述如下:
  1988年,最高人民法院《关于对尚未到期的财产收益可否采取诉讼保全措施问题的批复》中,对债务人应得的收益规定可采取裁定限制支取的保全措施,这应当是司法实务中最早对债务人收益予以保全和执行方式的规定。随后,1998年《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》、2001年《关于北京华油石油公司申请执行辽宁营口华油实业公司对第三人沈阳龙源石油化工有限公司到期债权案的复函》、2014年公布的执行案例《对保全债权未提起复议之第三人在执行时所提异议不予审查》、《民诉法解释》第158条、第159条、第168条、第172条规定以及《执行规定》第36条、37条、第61条至68条等都规定了对第三人到期债权的执行,丰富和细化了执行措施。
  2.审执衔接不畅——执法之弊。审判中保全措施过于简单,审判法官仅是简单地送达协助执行通知书及民事裁定书,鲜有查阅账目或以保全笔录等形式将债权的具体情况固定,并及时留存整理、随案进入执行。也缺乏审判法官与执行法官的沟通交流机制。执行程序中,为使自身利益最大化,第三人凭借法院证据不全的心理优势,滥提异议、拖延还款时间,徒增执行难度和执行法官的工作量,也可能造成保全的债权无法执行。
  3.法官认知差异——司法之诟。新法的快速更新以及法官案多人少的繁重压力,加之法官个体的专业素养、工作能力以及主观认知差异,使得法官群体对债权保全的制度内涵、重要性和必要性存在不同理解,导致实务中出现随意性、模糊性和差异性。部分法官未能准确理解债权保全的内涵,未就保全措施和期限、救济途径有清晰明确的认识,继而不敢大胆适用简便经济的保全方式——债权保全,使债权保全的价值未能得到淋漓尽致发挥。司法实务众多的分歧疑惑,导致执法差异,甚至造成执法混乱不堪的局面。
  三、债权保全制度之认知探微
  英美国家关于被执行人的债权保全制度为Carnishment程序,有的学者将其译为“扣押在第三人手中的债务人的财产”。法国叫做扣押第三人持有的债务人财产程序(Saisie

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