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【期刊名称】 《犯罪研究》
浅析犯罪单位追责的实践困境与制度完善
【作者】 逄政俞琳
【作者单位】 上海市浦东新区人民检察院公诉二处{处长}上海市浦东新区人民检察院公诉二处{检察官助理}
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 77
【全文】法宝引证码CLI.A.1249194    
  
  我国《海关法》于1987年首次确认单位的犯罪主体地位后,1997年我国刑法全面规定了单位犯罪。然而,由于我国《刑事诉讼法》的修订早于《刑法》,未就单位犯罪诉讼程序作出相应规定。目前,有关单位犯罪刑事诉讼的规定,散见于2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第十一章,以及2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。上述规定明确我国采用犯罪单位诉讼代表人制度,但未就适用中的具体问题作出规定,导致实践中在对犯罪单位进行追责时遇到诸多困境。
  一、单位参与刑事诉讼的方式
  (一)单位主体的特点
  我国刑法的犯罪主体包括单位与自然人,单位主体相对于自然人而言,具有其独特的法律属性。
  1.主体资格的拟制性。单位作为刑事犯罪的责任主体,并非是传统刑法理论中有关自然人犯罪概念的自然延伸,而是法律综合社会经济的发展与打击法人犯罪的需要进行的人格拟制。长期以来,理论界对于单位是否具有责任能力,始终存在肯定论与否定论之争议。以英国为代表的判例法国家,基于实用主义刑法观,成为首先肯定单位犯罪的国家;而以德国为代表的成文法国家,基于伦理刑法观的基础,为坚持传统刑法的特征而否定团体的犯罪能力。因此,尽管当前各国均对单位犯罪进行打击,但在对犯罪单位进行罪责认定时,无法像自然人犯罪一样,根据行为主体与受罚主体统一的原则简单归责,而必须根据各国刑法采取的不同立场具体判断行为的真正责任主体。
  2.犯罪主体的双重性。一方面,单位作为自然人的组合体,其意志表达及实施行为的能力均需要通过自然人得以实现;另一方面,单位作为一个整体和组织体,有别于自然人而独立存在,具有独立的单位意志。两者相互依赖,又相互独立。单位的犯罪行为,既可以视作单位主体的行为,又可以视作单位有关人员的自然人行为,这种双重性也是对单位实施双罚制的理论依据所在。
  3.非人身性。单位主体具有非人身性,故而刑事诉讼程序中有人身针对性的规定与措施无法适用于单位主体,对其处罚也无法科以自由刑。因此,单位犯罪的案件相比传统自然人犯罪,更多地呈现出财产性的特征。这一特征也决定了单位主体在刑事诉讼过程中,必然有别于自然人诉讼,有其独有的程序需求。

  (二)单位参与刑事诉讼的理论辨析
  将单位作为刑事责任主体,必然需要在刑事诉讼中赋予其对应的权利义务。单位主体直接参与诉讼,是程序正义原则和当代刑事司法建立有效抗辩机制的要求。但由于单位主体的特点,其诉讼行为的进行必须依赖自然人才能得以实现,故针对 “谁代替单位进行诉讼”、“如何参与诉讼”的问题,理论界提出了以下四种观点。
  1.法定代表人说。该说认为,法人负刑事责任的根据,在于法律把履行某些特定义务的责任只归于法人而不是归于它的个别成员或者代理人,因而只处罚法人而不处罚直接责任人。[1]据此,法定代表人可以自己的名义参与诉讼,诉讼结果由法人承担。
  2.诉讼代表人说。该说认为,不限于法定代表人,可以由单位中熟悉案情且没有参与犯罪的人代表单位参与诉讼,并认为确立被告法人诉讼代表人是追究法人刑事责任的前提,也是现代诉讼民主和进步的必然要求。[2]
  3.诉讼代理人说。该说认为,就单位犯罪刑事诉讼的特征而言,如果不涉及附带民事纠纷,诉讼代表人的身份并不是必要的,诉讼代表人的作用(包括法定代表人的身份)完全可以由诉讼代理人实现。而诉讼代理人较大的自由度,更有助于明辨责任,保护被诉法人的合法权益。[3]
  4.缺席判决说。该说认为,追究单位被告的刑事责任,在特定情况下可以不以单位被告派员参加诉讼为必要程序。单位被告不派员到庭的,法院可以在查清事实后,在审判直接责任人员刑罚的同时对单位被告的刑罚一并作出判决。[4]4
  笔者认为,上述观点各有利弊。法定代表人说的弊端在于其确定的主体范围过小,无法解决当法定代表人被同时追究责任时,由谁继任参与诉讼的问题。诉讼代理人说解决了人员的选任问题,但与现有的刑事诉讼代理人制度在主体适用范围上冲突,并容易导致代理人制度与辩护人制度的混淆,存在法理上的缺陷。缺席审判说具有明确的针对性,能有效提高诉讼效率,但其适用有局限性,对于单位被告依法出庭的情况,没有回答该主体的性质及权利义务的问题,故而仅能作为补充制度予以适用。
  (三)诉讼代表人制度的合理性
  目前,从世界各国的规定看,大多采用诉讼代表人说,我国同样采用诉讼代表人说。笔者认为,相较于另外三种学说,诉讼代表人说具有以下优势:一是对代表单位参与诉讼的自然人,明确赋予其被告人的权利,使之能平等参与、充分抗辩,构建起与国家权力机关相抗衡的有效诉辩机制;二是适应单位主体的双重性、复合性特征,明确诉讼主体与受罚主体分离,并允许部分辩护职能通过单位聘请的辩护人予以实现;三是在人员选任上,范围适中,要求简明,如对于人员的要求,只要熟悉情况,且为单位成员。这种人员选人范围的扩大能较好地避免法定代表人“一人身兼两职”情况的发生。但有观点认为,诉讼代表人说仍然无法解决单位内部人员无人愿意应诉的情况。对此,笔者认为诉讼代表人说之所以规定单位成员,是因为成员对单位内部经营和组织情况熟悉,有利于维护被告人的利益,其实质要求仍然落脚于对案情和被告单位的了解上。因此,若有单位外部的人员,例如律师、公民代理人等可以通过合法、合适的手段了解、熟悉单位情况及案情的,完全可以将上述人员纳入到诉讼代表人制度之下。例如,美国在采纳诉讼代表人制度的情况下,允许律师全权代理。四是定位清晰,采用诉讼代表人的概念,同时不会与现有的辩护人及代理人制度相冲突,造成刑事法律体系的混乱。
  二、我国犯罪单位追责的实践困境
  (一)诉讼代表人的选任
  《解释》第279条、281条、282条规定了单位犯罪诉讼代表人的选任。诉讼代表人可以由法定代表人或者主要负责人担任;例外情况下经被告单位委托,可以由其他员工担任,但知晓案情、负有作证义务的优先担任证人。单位的法定代表人或者主要负责人被依法追究刑事责任或者因其他原因无法参与刑事诉讼的,人民检察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。
  上述规定看似明确,但事实上操作性不强。司法实践中,常会遇到无法找到合适诉讼代表人的情况,包括:(1)涉案单位处于正常营业状态,法定代表人、主要负责人员涉案被采取强制措施,单位其他人员无人愿意作为诉讼代表人出庭应诉;(2)涉案单位虽未注销,但名存实亡,除法定代表人或主要负责人外,无其他单位人员;(3)涉案单位拒绝确定诉讼代表人。因此,在司法实践中,公诉机关提起公诉时,若无法确定诉讼代表人,结果要么是继续寻找合适的诉讼代表人,耽搁诉讼进程;要么因诉讼代表人的缺位,放弃对单位的追责,变相放纵单位犯罪。
  笔者认为,诉讼代表人制度的设立,是保障犯罪单位平等参与诉讼的权利,是完善民主与法治、加强人权保障观点的具体体现。但实践中,这一制度的实施并不理想,原因在于:一是缺乏人员选任具体程序的规定;二是选任责任主体不适格。一方面,当法定代表人或者主要负责人员涉案时,诉讼代表人的选任由检察院确定,检察院作为诉讼的一方主体,最终仍然需要通过单位委托。当单位拒绝委托,或者无人可以委托时,检察机关没有抓手可以落实。在一些案件中,为了保证案件的顺利进行,检察机关甚至不得不联系法定代表人或者实际负责人的亲属、朋友,要求其担任诉讼代表人,而这些临时聘任的人员难以真正起到维护犯罪单位权益的作用。另一方面,在自然人犯罪中,刑诉法规定了一系列的强制措施,以确保刑事诉讼顺利进行。但由于单位犯罪的非人身性,拘留、逮捕等强制措施无法适用于犯罪单位,且诉讼代表人并非被告人,检察机关亦无法使用上述强制措施来保障诉讼代表人到庭(法定代表人除外)。与此同时,在程序缺乏保障的情况下,诉讼代表人不到庭的后果却是由司法机关来承担;或者由检察机关另行确认人员,或者放弃对单位被告的追责,在一定程度上变相放纵了犯罪单位,造成类似案件的同罪不同罚,有失司法公允。
  (二)诉讼代表人权利义务的履行
  《解释》规定,诉讼代表人在诉讼中享有被告人的诉讼权利,被告单位可以委托辩护人,诉讼代表人的位置与辩护人席并列。由此可见,(1)诉讼代表人处于当事人的地位,充分享有被告人的权利义务;(2)单位被告可以另行委托辩护人,意味着诉讼代表人不需要承担对单位被告的全部辩护职能,其存在更多体现诉讼程序中的参与性与亲历性;(3)处于辩护人并列的席位,意味着非受罚主体,诉讼的结果并非由其承担。
  但实践中,上述规定并未得到真正落实,诉讼代表人常常处于虚设地位。庭审时,诉讼代表人常与被告人并列,对于法庭审理过程中提出的问题,基本无实质性意见。辩护职责若委托辩护人的由辩护人承担,若未委托辩护人的,主要由法定代表人或者主要责任人陈述,庭审的调查重点也落在主要责任人员身上。诉讼代表人在庭审实践中的程序性作用,远远大于实质性作用。
  究其原因主要在于:一是诉讼代表人本身存在的问题。由于诉讼代表人的选任较为困难,为了保障诉讼程序的顺利进行,只要被告单位提供了人选,公诉机关基本予以认可,而不去核实其是否切实了解单位的经营情况。二是传统观念的限制,仍然以自然人犯罪为主,缺乏对单位主体调查的重视。在庭审过程中,庭审的重点仍然围绕主要负责人员展开,诉讼代表人的存在只是履行程序性的应答,极少存在对单位涉案犯罪展开有效辩护的情况。
  (三)单位主体存续的不确定性
  我国法律规定了涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,不再追究单位主体的责任,刑事诉讼程序终结于单位主体拟制人格的死亡。但对被告单位为逃避责任,恶意注销、撤销、宣告破产的行为,法律未给予足够关注。
  实践中,一些涉案单位或其上级单位,为规避处罚逃避刑事责任的承担,故意在审判前注销、撤销或抢先宣告破产涉案单位,致使无法对犯罪单位提起公诉或作出判决。有观点认为,上述情况下,单位主体归于“死亡”,其犯罪能力已被消灭,因而无论其“死亡”出于恶意还是善意,都无需追究。对此观点,笔者不敢苟同。
  笔者认为,单位主体的“死亡”不同于自然人,其必须经过一定程序,符合相应条件,才能在法律意义上归于终结。因此,单位主体不存在自然死亡,而是必须经由行为人特定的法律行为。如果在这过程中,行为人是出于逃避法律责任或处罚的恶意,那么完全有必要对恶意注销、撤销、宣告破产等系列前置行为予以追责,理由如下:
  1.可操作性。《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》规定:公司、法人的注销登记,需向登记主管机关提供规定的材料,并由登记机关作出是否受理及准许的决定;登记主管机关对企业法人具有监督管理职责,只有符合相应条件,进行合法清算的,才能允许法人“死亡”;同时,对于企业法人是否存在违法活动的

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