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【期刊名称】 《苏州大学学报(法学版)》
债权请求权对财产犯罪成立的影响
【英文标题】 The Impact of Claim Obligatory Right on Property Crime
【作者】 李婕
【作者单位】 安徽大学法学院暨安徽大学廉政法治协同创新中心{讲师,法学博士}
【中文关键词】 债权请求权;自力救济;非法占有目的;法益侵害
【英文关键词】 Claim Obligatory Right; Self-help; Intention of Illegal Possession; Damage of Rechtsgut
【文章编码】 2095-7076(2018)03-0082-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 82
【摘要】 债权期限届满债务人无正当理由不履行债务时,债权人取走债务人财产的行为,属权利行使行为,无论德日刑法还是英美法系,一般都不认为构成财产犯罪。在债权实现过程中,只要其取得财产的数额在债权标的额之内且手段行为符合社会相当性,就排除财产犯罪成立。我国物权变动采交付主义,当债权期限届满债务人无正当理由拒不履行债务时,债权请求权足以对抗债务人对标的物的非法占有;在债权人取得标的物以外的债务人财产时,应从整体的财产损失角度衡量债务人财产是否受到损失,同时应从社会相当性的角度判断债权人行为是否具备刑事违法性,共同认定财产犯罪是否成立。
【英文摘要】 W hen the creditor’s right is due and the debtor defaults of obligation, the act that creditor takes away possession of the debtor is not crime but a way of exercising its right. If the amount that taken by the creditor is in the limit of object, and the means of the creditor accord with social worthiness, the act of the creditor does not constitute property crimes. In China, delivery doctrine is the rule of property changes, so when the creditor’s right is due and the debtor defaults of obligation, the claim of obligatory right can stand up to illegal possession of debtor. W hen the creditor takes away property other than the object, we should decide whether it commits crime based on debtor’s loss, as well as the social permitting theory.
【全文】法宝引证码CLI.A.1249213    
  一、问题的提出
  司法实践中,债权债务纠纷往往与财产犯罪相互交织,债权人采取行动索取债务也是司空见惯的现象。债权人认为“欠债还钱天经地义”,债务人主张“索债行为必须依法进行”,双方各执一词,互不相让。从民法的角度来看,债权人获得债务人财产的行为属于合法行使留置权等自救行为,并不违法;但从刑法的角度来看,债权人的行为侵犯了他人财产权,具有非法占有目的,貌似符合相应财产犯罪的犯罪构成。关于债权人为实现到期债权而擅自取走债务人财产行为的性质,日本学界有无罪说、胁迫罪说和敲诈勒索罪说三种观点,[1]我国刑法理论尚未对之进行充分研讨,但国内司法实务机关已经作出相关判决。那么这些判决的立场、理由是否一致?实践先行的做法是否具有充分的理论支撑?这非常值得研究。
  (一)案例概览
  案例一:被告人刘某委托某制衣厂来料加工一批服装,约定加工费每件9元。后双方因质量问题发生争议,刘某拒不支付加工费,制衣厂扣押400件马甲不予发货。被告人刘某擅自到制衣厂将价值8800元的400件马甲偷走。[2]
  案例二:被告为公司从事建造实验室及会议简报工作,但公司未发工资。被告人将公司价值约2万元的产品自行取走,以抵偿工资。[3]
  案例三:被告人徐某在赌博中输钱,怀疑张某、汤某等人诈赌,便于当日19时许,将张某劫持到山上,逼迫张某退还自己赌输的钱。张某被迫打电话,要求亲属筹集人民币40万元。凌晨,张某的亲属汇来人民币12万元,张某随身携带的人民币3万元及银行卡中3.7万元被强行转到徐某账户中,后张某的亲属又汇款3.1万元到徐某的账户上。次日,徐某被抓获。[4]
  案例四:被告人向被害人下注买六合彩,中奖后却被拒绝支付奖金。被告即以恐吓方式要求被害人支付款项。[5]
  案例五:张某伙同黄某、陈某在宾馆内赌博,张某输了200元。离开现场后,张某指示他人持水果刀、木棒到宾馆的房间内抢走陈某的现金1350元、三星S8300手机一部。张某分得400元。[6]
  (二)实务理由分析
  上述案例的核心问题是,债权人为实现到期债权,强行取得债务人财产的行为应当如何认定?案例二、案例四中,法院判处被告人无罪,案例一、三、五中,法院分别判决被告人构成盗窃罪、非法拘禁罪和抢劫罪。从犯罪构成的角度看,法益侵害和非法占有目的是财产犯罪认定的重点内容,那么上述案件中法院如何认定法益侵害和非法占有目的呢?
  1.财产犯罪中法益侵害的认定
  案例一的判决书认为,财产犯罪中的“公私财物”既包括公私财物的所有权,也包括对公私财物的合法占有权。“物权法、担保法规定债权人依照合同已经占有的债务人的动产,可以行使留置权。因此,旺胜制衣厂扣留二被告人的财物属合法占有,依法应受到保护。被告人将制衣厂负有保管义务的财物盗走,造成制衣厂的加工费得不到实现,同时因负有对加工服装的保管不善还应承担赔偿责任,这恰恰侵犯了制衣厂的财产权利。”[7]这一理由与张明楷教授提倡的“财产犯罪的法益是所有权及其他本权,以及应当通过法定程序恢复应有状态的占有”的观点异曲同工。
  案例二的判决书认为,公司对货物具有合法的占有权,债权人对该占有权的侵害是以实现债权为目的,行为手段不具有可罚的违法性,故否定犯罪成立。案例四的判决书主张,被告因与被害人之间存在赌博约定,进而向被害人索取奖金,故被告人索取该笔奖金(赌债)没有不法所有;案例三、案例五的判决书将被告人所输赌资与索取的金钱数额进行比较,进而判断被害人是否存在财产损害。在这些无罪判决中,法院采取利益衡量的思维进行财产损害认定,体现了对实质正义的追求。
  2.非法占有目的的认定
  案例三的判决认为,徐某扣押张某的行为事出有因,其向张某索要财物的行为,以自己所输赌资为限额,目的是挽回赌博损失,徐某使用的是自己真实姓名的银行卡,没有隐瞒身份,事后也没有与同案人瓜分财物。因此,徐某主观上不具有非法占有他人财产的故意,不成立财产犯罪。《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人的行为如何定罪问题的解释》规定,行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,按照《刑法》第238条定罪处罚(非法拘禁罪——笔者注)。由此可见,即使债权人采取非法行为实现不为法律保护的债务,法律也不认为债权人具有非法占有目的。
  案例五的判决认为,张某赌博输了200元,却纠集众人抢劫现金1350元、三星S8300手机一部,该数额远远超出被害人所欠张某钱的价值,对于超出200元的财产部分,应肯定张某具有非法占有目的。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定:“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物,以抢劫罪定罪,但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定处罚。”这一规定表明,以非法手段取得自己财物的行为,不具有非法占有目的,不成立相应的财产犯罪。同理,案例四的判决也认为,被告人以恐吓方式迫使被害人交付奖金,其主观上仅是为了实现自己的债权,不具有非法占有目的。
  3.实务态度总结
  由此可以明确地推定司法判决的立场:如果债权人具有非法占有目的和侵害财产的后果(案例一、案例五)则构成相应的财产犯罪;如果债权人没有非法占有目的,其行为并未对被害人造成实质的财产损失,则视其手段的违法性成立其他犯罪(案例三);如果债权人不具有非法占有目的,以自力救济手段实现自己应得的债权利益,则不构成犯罪(案例二、案例四)。
  可见,法官无论是在判断法益受损,还是非法占有目的的认定上,都运用了比较衡量的思维方法。即使在被害人使用暴力手段夺取自己应得财产的案件中,法官也慎之又慎地判断其行为是否构成财产犯罪——背后的深层原因在于,当债务人不履行到期债权时,债权人采取措施实现债权符合公平正义,这与民法领域的自力救济有异曲同工之处。关于自力救济与犯罪成立问题的研究,我国刑法学界尚未充分关注,可借鉴国外对这一问题的观点,丰富、完善我国刑法理论与实践。
  二、权利行使排除财产犯罪成立的理由考察
  债权人基于债权请求权自行取得债务人财产的行为,属“权利行使”讨论的范围。广义权利行使分为两种类型:一是债权人实现合法债权的情形。例如,债权人借给债务人的财物已经到了归还日期,债务人无抗辩事由久拖不还,于是债权人采用符合财产犯罪的构成要件的手段(如诈骗、敲诈勒索等)取得了财物,实现债权的情形。二是对于不受法律保护的债权,债权人采取措施实现债权的情形。例如,债权人对于已过诉讼时效的债权,直接以犯罪手段实现(包括采用暴力和威胁手段夺取、秘密窃取等)债权的情形。[8]对于上述情形,两大法系在刑法理论与实务中形成了各自的理论体系和实务观点。
  (一)英美法系“权利主张说”的观点
  英美法系素有重视行为人主观意思的传统,除了夺取自己的财物不构成盗窃等财产罪外,如果基于某种法律权利夺取他人财物,也不构成财产罪,这是英美普通法上的一个原则。[9]例如,英国《1968年窃盗法》第21条规定:“如果行为人具有使自己或者他人获益的目的或者使他人受损的意图,而采用威胁手段提出任何不正当的要求,则构成敲诈勒索罪;基于这一目的,这一因威胁而提出的要求是不正当的,除非行为人如此行为是因为相信——(a)他有提出这一要求的合理理由;并且(b)该威胁手段的使用是强化这一要求的合理方式。”美国《模范刑法典》确立了一条原则,即如果被告“真诚地”确信有权获取金钱作为损害的赔偿,并且“在当时的情况下威胁控告、揭发、诉讼或者其他合法行为是获取金钱的必要措施”,则可以作为积极的辩护事由,不构成犯罪。[10]由此可见,英美法系普遍认为,债权请求权足以对抗债务人的占有,可作为抗辩事由排除财产犯罪成立。
  (二)德日刑法界对“权利行使”的态度
  1.德国刑法理论及实务上之见解
  为实现期限届满的债权,债权人盗窃或者抢劫债权标的物的行为,德国判例以行为人欠缺违法所得意思,否定盗窃、抢劫罪成立。对于债权行使当中的盗窃与抢劫行为,依据行为对象的不同,主要分三种情形处理:一是当债权人针对债权标的物行使权利,因欠缺非法取得的意思而否定财产犯罪的成立;二是当债权人针对债权标的物以外的财产行使权利,因侵犯了债务人的履行选择权而肯定财产犯罪的成立;三是在金钱作为标的物的场合,则具体分析金钱是否被特定化。[11]
  德国刑法理论的通说认为,如果债权人对债务人的财产有受领的权利,那么债务人的所有权就不值得刑法保护,债权人取得该财物就因欠缺违法性而否定财产罪成立。[12]虽然也有学者从严格的违法一元论观点主张“物权非经法定方式不得设立、变更、消灭”,进而肯定债权人手段违法,但现在代表性的观点是罗可辛教授的违法性否定说。罗可辛教授认为,财产罪保护的法益不是形式上的所有权,而是实质的经济利益。由此出发,他认为即便是侵犯了私法上所有权的行为,如果从实质的经济的角度来看,实现了债权债务关系,则不具有经济利益上的损害,那么债权人的夺取行为就不具有违法性。同时,他认为债务人拥有的所谓的债权标的物的履行选择权也是毫无意义的事情,无论债权人夺取的是否是特定的债权标的物,只要夺取物的价值在债权总额之内就是正当的。[13]
  2.日本刑法理论及实务上的见解
  对于债权人行使权利取得债务人财产的问题,日本实务界态度发生了多次转变。判例最初认为,以盗窃、诈骗手段实现债权的行为因欠缺“违法取得意思”而无罪,后认为行为人具有“违法获取意思”而具有可罚性,20世纪60年代后,判例基本上都以欠缺“违法获取的意思”为由否定财产犯罪成立。日本学者认为,尽管判例在文字表述上以“欠缺违法取得意思”为由否定财产犯罪成立,但实质上还是认为债权人行使权利的行为更值得保护而阻却刑事违法性。[14]
  日本刑法学界的有力观点认为,债权人行使权利的行为阻却财产犯罪成立。例如,西田典之认为,除了债务人一方存在期待利益、同时履行抗辩权、清算利益等值得保护的利益的情形之外,只要是在债权范围之内行使权利,就应该说债务人并不存在财产损失,从而不符合相应的财产犯罪的构成要件;[15]山口厚认为,采取非法手段转移物或利益的,成立相应的财产犯罪,但如果在权利的范围之内,所使用的手段是必要且相当的,就阻却违法性。[16]
  (三)上述观点的启示
  英美法系注重实质正义,赋予被害人宽泛的辩护理由以保护人权,立法体现了明显的实用色彩,为债权请求权的行使确立了方向。德日刑法理论注重理论阐释,从民法和刑法交叉的角度分析债权请求权对财产犯罪成立的影响,具有以下特点:
  1.以物权变动理论为依据
  德国刑法理论和实务侧重从违法性欠缺角度否定财产犯罪成立;日本刑法理论和实践或是从构成要件角度否定财产犯罪成立,或是从违法性角度否认财产犯罪成立,但二者的结论都以本国的物权变动的理论为依据。根据《德国民法典》第929条,物权变动采取交付主义,在交付之前,物的所有权属于所有人,交付后属于受让人。债权人行使权利取得财物的行为该当盗窃罪等财产犯罪的构成要件符合性,但在违法性层面,债权请求权优越于债务人的非法占有,故债权人行使权利的行为阻却违法性成立,排除财产犯罪成立。《日本民法典》第176条规定了物权变动采意思主义原则,即双方当事人意思达成一致时,就发生物权转移的效果。在债权债务关系成立时,双方已经就标的物的归属、转移等事项作出约定,标的物所有权已经归属债权人,故债权人行使权利取得财物的行为并不违法,因为当债务履行期届至且债务人未履行债务时,其对标的物的占有不具有合法依据,无法对抗债权请求权。
  2.利益衡量思维贯穿始终
  从本质上看,债权人“行使权利”实现到期债权的行为,实际是一种私力救济,而私力救济只要不损害他人合法利益和社会公益,就是允许的。[17]故在此过程中,需要从广义的法秩序范围进行考虑。无论认为财产犯罪的法益是实质上的经济利益,还是从违法性的角度认定民事违法与刑事违法之间的关系,无不透露出利益衡量的思维。如按照德日仍占重要地位的违法性一元论[18]的观点,则债权人行使权利的行为,无视民事诉讼的程序要求,具有违法性,进而有构成犯罪的可能。而从违法相对论的观点来看,民法上的合法行为,在刑法上因侵犯法益而构成犯罪。以何种标准进行利益衡量,如何认定民法与刑法上违法性的关系,是债权请求权影响财产犯罪成立的重要思路。
  3.重视非法占有目的的效用
  “非法占有目的否定说”曾是日本刑法理论的有力学说,目前日本的司法实践整体上已经呈现出接近“非法占有目的不要说”的趋势。[19]与之对立的日本学界关于“非法占有目的必要说”的理论,有排除意思说、利用意思说,排除+利用意思说等观点。这一争论对债权人行为的认定有重大影响。英国普通法将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃罪的主观构成要件。[20]德国刑法盗窃罪中的“领得”由“Enteignung”和“Aneignung”组成,前者是领得的消极要素,即排除意思,后者是积极要素,即利用意思,[21]都非常重视债权人行为的主观意图。故当债权人以实现债权为目的,暂时扣留债务人财产的行为是否成立犯罪,聚焦于“非法占有目的”能否认定。
  上述思路对我国财产犯罪的认定具有启示意义。我国《刑法》第264条盗窃罪并未规定“非法占有目的”,但无法否定其作为不成文构成要件要素的地位,否则将导致盗窃罪范围不断扩张,连盗用行为都会构成犯罪。[22]因此,应肯定“非法占有目的”是认定债权人行为是否构成财产犯罪的重要因素。在物权变动模式上,我国《物权法》第23条规定,物权变动采取交付主义。那么在债务履行期限届满债务人履行债务前,债权标的物自然属于债务人,如果债务人拒不交付,债权人自行取走标的物的,则侵犯了债务人的占有,该当盗窃罪客观方面的构成要件。而从违法性的角度看,债权人的债权请求权优越于债务人的非法占有,债权人行使权利的行为,主观上欠缺非法占有故意,并未充足盗窃罪的构成要件,故不成立财产犯罪。上述国外理论在我国法律体系中都有相应规定,但其理论并不能直接照搬到我国刑法适用中,应对其抽丝剥茧,立足我国法律条文和司法实践思考债权请求权排除财产犯罪成立的要件,以正确指导刑民交叉案件的法律适用。
  三、债权请求权排除财产犯罪成立的思路
  根据《刑法》第238条的规定:为索取债务而非法扣押、拘禁他人的行为,构成非法拘禁罪。这一规定是支持债权人权利排除财产犯罪成立的重要依据,而且表明债权人实现债权的行为并不因完全之债或不完全之债而在法律评价上有所区别。学界有观点认为,判断债权请求权排除财产犯罪成立时,需要考虑债务关系和手段行为两个维度;[23]如果债权人行使权利的手段必要且相当,则存在违法阻却事由的可能性。[24]笔者认为,债权请求权在实现的过程中是否成立财产犯罪,必须从构成要件符合性和违法性方面进行判断。首先,债权人和债务人之间存在真实的债权债务关系且期限届满,是债权人权利行使的前提。其次,债权请求权实现的过程中,被害人是否存在法益损害是构成要件该当性判断的重点,且该法益损害是认定债权人是否具有“非法占有目的”的客观事实。最后,违法性判断中则主要考虑行为手段是否具有社会相当性。
  (一)构成要件该当性判断
  1.法益损害判断
  根据民法的一般原理,当被告人具有一个期满且无抗辩事由的民事请求权,而要求对方转移财产时,很难认为被告人取得财产的行为是非法的。此时债务人所具有的所有权,只是一种形式上的权利,并不足以形成财产犯罪的可罚性。[25]换言之,债务人在民法上本来就负有交付该物的义务,债权人转移标的物的行为并未对债务人实质上的财产利益造成侵害。即使在民事诉讼中,法院也会判决债务人交付该物,所以债权人的权益是合法且应当行使的,在刑法上自然也不应评价为存在法益侵害。从债务人角度看,债务人“被履行”了他本来应该履行的交付财产的义务,并未对其财产造成损害,也不符合财产犯罪的构成要件。所以,应坚持实质解释的观点,从债务人财产是否实质减少来判断法益受损与否,而不是盲目保护债务人对标的物的“占有”这种形式权利。从民法角度分析,当债权期限届满,债权人请求债务人履行债务,而债务人无正当理由不履行时,其对标的物的占有不能称为合法占有,该非法占有自然不能对抗债权请求权。
  2.非法占有目的的判断
  对于超出借期不还以及所有权保留的契约履行中,债务人既不付款也不存在清算等利益,所有

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