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【期刊名称】 《犯罪研究》
危害食品药品安全行为的从宽处置问题
【作者】 宋祥林周小纯李佳杰
【作者单位】 江苏省连云港市人民检察院{检察长}江苏省连云港市人民检察院研究室{主任}江苏省连云港市人民检察院{检察官}
【中文关键词】 但书;不起诉;宽严相济【期刊年份】 2018年
【期号】 5【页码】 43
【摘要】 在我国以往的刑事司法实践中,刑法第13条关于“但书”规定极少被适用。对危害食品药品安全行为的“但书”适用,不仅是刑法的谦抑性在危害食品药品安全刑事司法领域的切实体现,而且是刑事司法与行政执法相互衔接的切实体现。一定程度上,不起诉制度的积极稳妥运用是宽严相济刑事政策在食品药品安全刑事司法领域的切实体现。刑事司法不应在食品安全犯罪领域“失之于宽”或“失之过宽”,但也不应走向另一个极端即“失之于严”或“失之过严”。只有正确合理运用宽严相济刑事政策,才能收获危害食品药品安全行为刑事司法最大程度的法律效果与社会效果。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249191    
  危害食药品安全犯罪对人体生命健康和正常的市场经营秩序都造成了严重危害,对此,国家不断完善立法、司法程序,切实加大对此类犯罪的打击力度。但是在具体的司法实践中,仍应积极落实宽严相济的刑事政策,严格区分危害食药品安全行为罪与非罪的问题,确保在严厉打击犯罪同时,对于情节显著轻微危害不大的行为,可以通过撤案、不起诉等制度,切实保障人权,维护司法公平正义。
一、危害食品药品安全行为从宽处置的障碍破除
首先,这里所说的“从宽处置”,是指对危害食品药品安全的行为依法予以不起诉、免于处罚或判处缓刑,或在法定刑幅度内酌情予以从轻量刑。于是,这里所说的“观念障碍”,是指在危害食品药品安全犯罪的刑事司法中那些反对或阻挠对危害食品药品安全行为予以从宽处置的陈腐或落后观念。由于观念的作用往往是“根深蒂固”的,故若使得危害食品药品安全行为在“预防功利”和“惩罚正义”或“法律效果”与“社会效果”的“双赢”之中得到从宽处置,就必须克服或清楚相关“观念障碍”。而这里所说的“观念障碍”包括“刑罚万能主义”和“民以食为天”。就“刑罚万能主义”而言,这是中华文化中传承久远且在今天仍能看到痕迹的陈腐法律观念。在当下中国,“刑罚万能主义”的思维在各种犯罪的刑事司法中仍有不同程度的痕迹体现,危害食品药品安全犯罪的刑事司法也不例外。在《唐律疏仪》中就对危害食品安全的行为作出了严厉规定,如食物一旦变质,商家必须马上焚烧掉,否则要被判处九十廷杖;如果销售有害食物致人死亡的便会被判处绞刑。[1]在当下中国,由于食品药品关涉最基本的国计民生,而食品药品监管部门仍然履职不力,故危害食品药品安全的犯罪不仅没有得到根本遏制,而且似有增长之势。这就为“刑罚万能主义”的思维留下并扩大了话语空间即存在理由,正可谓“存在即合理”。再就“民以食为天”而言,随着经济社会的发展,一方面,人们越发欲求提高其生活质量,且这里的生活质量包括健康质量乃至生命质量,另一方面,人们又身陷影响其生活质量的各种困扰,且这里的困扰包括或特别是“饮食”。于是,“民以食为天”这一传统观念在人们的内心深处更加得到强化,而这一观念得到强化对危害食品药品安全犯罪的刑事司法的影响是:“不得轻饶”!而更为严重的是,当“民以食为天”与“刑罚万能主义”相结合,即“民以食为天”与“刑罚万能主义”一唱一和,则危害食品药品安全行为的从宽处置,便遇到了更加顽固的观念阻挠。
既然是影响或有害于“预防功利”和“惩罚正义”或“法律效果”与“社会效果”的“双赢”的陈腐观念,则必须予以破除。但破除陈腐观念特别是“刑罚万能主义”的根本之策并非在政治说教,而在对犯罪这种社会现象为何会发生的客观认识。这里,我们可立于“法社会学”来客观理智地看待犯罪问题。在学者看来,把犯罪看作是一种社会疾病,就是承认疾病不是某种偶发的东西,反而在一定情况下,是来因于生物的基本体质[2],亦即我们应把犯罪归于正常的社会学现象,且犯罪是社会健康的一个因素,即健康的社会整体的一个组成部分。[3] 而犯罪之所以是有益的,是因为犯罪是同整个社会生活的基本条件联系在一起的,而这些基本条件本身又是道德和法律的正常进化所必不可少的。[4]在此,我们能够达成共识的是:任何犯罪都是社会中的犯罪,或任何犯罪都是有社会原因的,亦即社会是犯罪的“土壤”,故只要社会存在,就有犯罪的存在。不仅如此,当我们把社会视为一个“有机体”,则犯罪就是社会这个“有机体”的病毒排泄。而正是在此意义上,犯罪被视为对社会“有益”。如果是在前述认识之下来看待犯罪,则我们对犯罪问题就不再像以往那么担忧和焦躁,从而形成一种缓和的态度,进而“刑罚万能主义”便会得到适度缓解,最终对各类犯罪包括为危害食品药品安全犯罪就会形成一种宽容,且此宽容能够体现为在刑事司法中对各类犯罪包括危害食品药品安全的犯罪“合情合理合法”地予以从宽处置。
二、危害食品药品安全行为的“但书”适用
  按照刑法第13条的规定,危害社会的行为,如果情节显著轻微而危害不大的,不认为是犯罪。此为犯罪的“但书”规定。然而,在我国以往的刑事司法实践中,“但书”规定极少被适用。而这与“重打击,轻保护”的传统刑事思维仍然有着相当的主观关联。
  既然任何违法行为都有情节轻重之分,如出于结束病危亲人剧痛的“安乐死”杀人与出于图财害命的杀人必然存在情节轻重之别,则刑法的犯罪“但书”规定应被大胆而稳妥地适用到各类违法行为的刑事司法之中。这里的各类违法行为应当包括危害食品药品安全的行为。对于生产、销售有毒、有害食品的行为,有人指出,行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品性原料的,或者明知是掺入有毒、有害的非食品性原料的食品进行销售的,就构成本罪,而不必考虑行为人的上述行为是否有造成危害结果的危险或实际造成一定的危害结果。但认定本罪应当考虑刑法典第13条的“但书”规定,即行为人虽然实施了上述行为,但是情节显著轻微,危害不大的,不构成犯罪[5]。这里,我们先撇开生产、销售有毒、有害食品罪是否行为犯不谈,危害食品药品安全行为的刑事司法应注意区分罪与非罪,是当然的和必然的,因为作为一种事物存在,危害食品药品安全行为也存在着“规模大小”或“体量大小”的问题,而“规模大小”或“体量大小”的问题,实质就是情节轻重,进而是社会危害性轻重的问题。具言之,在生产、销售不符合安全标准的食品或有毒、有害食品和生产、销售劣药或假药的个案刑事司法中,应将区分罪与非罪作为司法认定的首要一环。在连云港地区的危害食品安全刑事司法实务中,有人提出,对个体工商户、路边摊贩、馒头铺等零星适用工业盐加工食品对外出售的,可由盐务主管部门予以行政处罚而不必或不应入罪处理,以防打击面过宽。而对有的农户在小范围种植食用农产品的过程中,因对使用有毒、有害物质认识不够而掺入少量违规禁用农药,危害不大的,可依“但书”予以出罪处理,即对其采取相应的行政处罚措施即可。前述主张体现出危害食品药品安全犯罪刑事司法中的罪与非罪的区分意识。而从司法实践来看,在连云港市某基层检察院2016年3月至12月办理的36件危害食品安全犯罪案件中,从案情来看大多数属于在家庭作坊内使用了工业盐或含铝泡打粉加工食品,而经法院审理,上述案件全部判处缓刑并处罚金,并未有适用刑法第13条的“但书”规定而使被告人出罪的。
  刑法第13条“但书”的规定适用于各类犯罪与所有个罪,包括危害食品药品安全的犯罪。易言之,刑法第13条的“但书”规定并不能因一时的“从严”而被排斥于危害食品药品安全犯罪的刑事司法。对危害食品药品安全行为的“但书”适用,不仅是刑法的谦抑性在危害食品药品安全刑事司法领域的切实体现,而且是刑法与行政法,同时是刑事司法与行政执法相互衔接的切实体现。这里以生产、销售假药的法律规制为例。正如我们所知,《刑法修正案(八)》将生产、销售假药罪原有的“足以严重危害人体健康”这一“危险要件”予以删除,这似乎意味着生产、销售假药罪由原来的具体危险犯转变为抽象危险犯,即如学者指出,生产、销售假药罪是抽象的危险犯[6]。总之,这意味着生产、销售假药罪的入罪门槛大为降低,即只要有生产、销售假药的行为,便可入罪。易言之,《刑法》第141条将所有的生产、销售假药的行为均列入犯罪之列。而《药品管理法》第74条仍然将生产、销售假药行为区分为违法和犯罪两大类型。由于生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪均为法定犯,而《药品管理法》对药品问题的规定相对于现行刑法对危害药品安全行为的规定,其相当于“前置法”,故“但书”的适用便能够维持着药品安全领域行政规制与刑事规制的相互衔接,而此相互衔接恰是刑法的谦抑性在药品安全规制领域的切实体现。如某个体包子经营者,靠卖包子维持全家生计,但是效益一直不好。该经营者在得知往包子馅中加入罂粟籽粉可以改善味道后,便用掺入少量罂粟籽粉的馅料做成包子。在包子出售前,该经营者因觉得包子味道改变较大,遂将该批包子作了掩埋处理,因行为反常引起他人注意后被举报案发。就该案而言,虽然该经营者的行为已符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件,但其情节显著轻微,应适用刑法第13条予以“但书出罪”。相反,若对该案作有罪处理,其司法

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