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【期刊名称】 《河南大学学报(社会科学版)》
从经验中“茁生”的法律理性
【副标题】 以魏因瑞伯的类推理论为中心
【英文标题】 Legal Reasons “Growing Up” from Experience
【英文副标题】 Deliberation on Lloyd Weinreb’s Theoryof Analogical Reasoning
【作者】 雷磊【作者单位】 中国政法大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 类比推理;法律理性;经验;程序性论证理论;类型思维
【英文关键词】 analogical reasoning; legal reason; experience; theory of procedural argumentation; type thinking
【文章编码】 1000-5242(2018)05-0076-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 76
【摘要】 类比推理难题的根源在于其理性基础难以说明。魏因瑞伯通过对日常生活中的类推与法律中类比推理的比照分析,认为是法律与法律规则本身提供了辨别类推好坏的标准。而对规则的正确理解又是由法律人面对案件事实时所运用的法律知识与经验所确保的。这种司法经验主义的进路亦有缺陷:一方面,它缺乏对类推合理性的确保,这里与程序性论证理论相结合或许是一种可以考虑的出路;另一方面,它缺乏对类推与类型思维之关系的考察,这或许与美国文化中心主义的倾向有关。
【英文摘要】 The root of difficulties in analogical reasoning lies in the hardly accountable basis for its rationality. Lloyd Weinrebcompares and analyses analogical reasoning both in everyday life and legal area, and argues that it is law and legal rulesthemselves that provides a standard distinguishing good analogy from bad ones. Furthermore, the correct understanding torules is guaranteed by legal knowledge and experience of lawyers who face case materials. But this kind of judicial experienceapproach also has its own defaults: on the one hand, it has no assurance for reasonableness in analogical reasoning, which canbe strengthened by introducing a theory of procedural argumentation; on the other hand, it lacks comments on the relationshipbetween analogical reasoning and type thinking, which may be traced back to the tendency of American cultural centrism.
【全文】法宝引证码CLI.A.1249163    
  一、类推的难题
  类比推理(legal reasoning)一直是司法中的两难问题。一方面,法官与律师在法庭实践中不厌其烦地使用着它们;另一方面却因其“不合逻辑”与“不纯粹性”而不断为法学者所诟病。[1]实践与理论的巨大反差诱使人们追问:难道法律中的类比推理真的仅是“未可言明的想象时刻”[2]?如果不是,那么其理性的基础又在哪里?带着这些问题,哈佛大学法学院教授劳伊德·魏因瑞伯(Lloyd Weinreb)开始了弥合理论与实践的智识之旅,并试图从认知心理学与司法经验传统中发掘出类推的理性基础。
  对法律类推的理论反对意见主要有三种:第一种意见认为,类推是推理步骤中“直觉”的闪现,是推理结构的一部分,本身不具有理性。如布鲁尔(Brewer)认为,类比如同“认知火花塞”(cognitive spark plug),当理性的引擎发动之后就不再需要了。[3]第二种意见认为,类比推理对法律实践是有益的,但它们并非理性的论证而是政策性的考量。如爱德华·列维(Edward Levi)认为类推是“不完美的”,包含着“逻辑谬误”[4]。波斯纳(Posner)则提出类推是仅关注法律文本而不关注实际问题的体现,是“有害的司法原则”的渊源[5]。以拉里·亚历山大(Larry Alexander)为代表的“幻象学派”(phantasm school)持第三种意见。他们认为,类推根本就不存在,它仅仅是我们混乱的逻辑想象虚构出来的东西。[6]类比推理事实上要么是普通的演绎推理,要么根本就不能被认为是推理。总之,反对意见都从认知或修辞方面来认识类推的功能,否认类推的独立理性地位。归根到底,这些观点都预设着一种“或明或暗的假设”,即“只有运用演绎或归纳推理的论据才是分量足够重的论据”[7]。
  二、类推并非直觉的闪现
  作为其主要论战对手,魏因瑞伯在其代表作《法律理性:法律推理中类比的运用》一书的一开始就重点分析了布鲁尔的观点。布鲁尔试图将类推的结构重构为三步。[8]第一步为“设证”(abduction)。当对某一法律规则或概念的外延能否涵盖当下案件事实发生疑惑时,推理者先假定某一规则可适用于案件。此时,推理前提与结论间存在着可能(possible)的真值关系。[9]这条假定的规则被称为“以类推为根据的规则”(analogy-warranting rule),简称AWR。因为它以普遍化的规则形式蕴含了规则所构想的典型情形(源案例)与当下案例(目标案例)间的类比联系。第二步,对AWR的证立或证谬。在这一步中,推理者需要考虑适用AWR是否对目标案例与规则所涵盖的源案例进行归类或区分。为此,他需要尽可能多地列举支持正反双方意见的政策性论据与效率论据(“以类推为根据的论据”,AWRas)。运用这些论据,并与相似案例与相关法律原理一起反复衡量(“反思性调整”,reflective adjustment),推理者最终得出是否将目标案例与源案例归为一类,进而适用AWR的恰当结论。这是一个归纳性的步骤。第三步,适用AWR。这一步为单纯的演绎推论,即适用AWR得出恰当的结论。显然,这一过程中的第二步的作用在于加强(或弱化)论证,第三步只具有形式作用,而类比事实上是在第一步就完成了的。但布鲁尔并没有为我们展示出这一步中类比的理性推导结构。相反,他认为类比不具有逻辑和证立上的意义,而具有认识论或心理学上的意义,即律师或法官是如何恰好从一堆可能的规则中击中一条特殊规则的。此后,类比就从推理者的视野中消失了,剩下是归纳与演绎任务。因此,类比的任务仅是初步性的,它本身不具有理性的力量。
  魏因瑞伯认为,布鲁尔实际上是利用第二步的归纳与第三步的演绎来补救类推的逻辑有效性,但这种做法恰恰忽略了类推本身的力量,因为它使得类推在前提(假定规则)与结论的关联中不起任何理性的作用,类推丧失了自我。虽然布鲁尔通过重构类推的步骤来维系法律与理性(而非意志)的联系的努力值得肯定,但是他的证明过程显示出类推与这一努力的不相关,类推的地位被说得太过脆弱。因为类比的运用绝非偶然而是普遍的,它不仅仅是心理过程的反映。只要法律的规范性依赖于它的理性,类推就应以自己的名义占有一席之地。
  三、日常生活与法律领域的类推
  魏因瑞伯对于类推的辩护是从日常生活中类推的运用开始的。在说明类推是如何广泛地存在于实践推理中,以及它们如何运作之后,他探讨了法律中类推的运用,阐述了法律类推与作为融贯、演绎、阶层化的规则体系的法律模式是如何衔接的,最后批判了一些反对意见。
  对于日常生活中的类比推理,魏因瑞伯列举了两个常见的例子:Mary将桔汁倒在了白桌布上,Edna建议将盐撒在上面,因为通常这对酒有效。Charlie发动不了他的割草机,他想起当他的汽车发动不了时熄灭发动机歇一会儿通常很管用,因此他也熄灭了割草机的发动机。日常生活中我们会遇到大量相似的情景:当遇到一个我们未曾遇到过的问题时,我们通常并不会去进行各项试验以发现解决的办法,也不会对相关领域进行研究以得出可资适用的一般性规则。我们没有时间,或即使有时间也不会花时间这么做,而会根据以往相似情景的经验作出类比的猜测。但当问为什么可以类推时,我们通常说不出所以然来。我们当然会同时考虑两种情景的相似与不相似之处,但我们会马上挑选出对于当下目的而言相关与不相关的相似与不相似之处。在某种意义上,日常生活中的类比推理就如孙斯坦(Sunstein)所言是“未完全理论化的”[10]。甚至在许多时候,更准确地说,类推是完全非理论化的。Ed-na与Chalie在解决实践问题时,从经验出发来得出办法,而不去追问解决办法的理论原理。理论在类推的考虑之外。但是有人会认为,实践类推与法律类推是不同的。一方面,两者任务的本质有所不同。前者的任务是知悉有关事物的相关信息,而后者的任务在于规定行为(权利与义务)。另一方面,两者完成任务的方式有所不同。在实践推理中,将日常经验运用于偶然、随意的非规则化的情景。在法律推理中,法律却是高度系统化的规则体系,司法判决的结果是经过控辩双方反复商谈的结果,要经受法律人共同体的检验,适用于未来的案件。此外,正当程序是法律推理的要件,而它在实践中没有对应物。这些差异实际上都指向一个差异:日常生活中推理的结果可以得到直接与明确的检验,如Mary的桌布重新变白了,Chalie的割草机发动了,就证明类推是成功的。但法律推理的结果并不存在可受检验的明晰标准。相反,推理的好坏通常由程序与过程来决定。即便如此,魏因瑞伯认为,法律中的类比推理与日常生活中类比推理的推理形式是一样的。如果说日常生活中的类比推理是权宜之计,那么司法中的类比推理则是必不可少的。
  法律推理是律师在争讼以及法官在断案时运用的推理类型。其特点有:1.司法裁判的起点是双方争议的案件事实。2.司法裁决完全基于法律之上。事实上,这两个方面是联系在一起的,只有法律规定的会对结果发生影响的事实才会成为人们争议的对象,同时也只有与事实相关的法律才会成为法律推理的大前提。事实的相关性与法律的具体含义只有在法律推理中才能明确,因此“事实归类”与“法律解释”是推理的中心任务。[11]具体而言,首先是将事实定位于一个与所涉及的人类行为相关的法律领域(如侵权、契约等);其次,在容纳进越来越多的具体细节之后,逐步凸显论点,直至得出一条适用于事实的规则。有时规则与事实的对接意味着推理的结束。但是由于规则所使用的语言本身是概括性的,规则本身不可能精确地规定所有案件的事实细节。或者说,由于(1)规则语言作为意义标志的概括性与事实现象的特定性,(2)无论怎么精确,语言都不能完全区分所有种类的事实现象,故在规则与其适用之间仍然存在缝隙。约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)将其称作“规范缝隙”[12]。此时,“为了考虑到所有的事实细节与将它归于某条法律规则之下,法官将诉诸类比推理来决定,实际上或可能地,当下事实更接近和类似于可涵摄于这条规则下的事实还是那条规则下的事实”[13]。可以说,规范缝隙的存在决定了类推的必要性。当然,有时在司法推理中并不需要类比推理或者说它只起到了较小的作用。事实上,类推的作用空间与规范缝隙的大小成正比,规范与事实间的缝隙越大,则类推的作用就越明显。在规则直接涵摄事实的简单案件中,我们可以认为规范缝隙为零,即“典型事实”与“待决事实”完全重合,此时类推的作用不明显;在没有任何事实细节被规定的疑难案件中,我们可以认为规范缝隙最大,即“待决事实”偏离“典型事实”最远,越有类推的可能。有时,类推与支持类推的工具性论据(instrumental argu-ments)也即(适用)规则的理由会被一起考量。此时,类推与理由相互支持,它们之间的强度成正比。规则相同地适用于源案件与目标案件,就意味着它帮助建立起类推依赖的相似性的关联性;同时,类推使得考量蕴涵于规则下的理由正当化。适用规则的理由越强,支持在源案件与目标案件之间类推的相似性就越大;而相似性越牵强,支持进行类推的理由就越弱。[14]所以,法官在裁决案件时运用的类推绝非任意,而必须根据规则来裁决。虽然一个案件本身具有独特性,但是当我们将其一般化之后,在某个层面上,案件的事实就不再是独一的。在其与另一个案件间建立起类比性关联之后,法官就有了依照法律来裁决的理性基础。“法网恢恢”并不指法律预先规定了所有案件的结果,而是意味着无论案件多么特别,其结果总能在法律中找到。在此之间,类推必不可少。
  19世纪末20世纪初美国“机械法理学”(me-chanical jurisprudence)与德国“概念法学”(concep-tural j

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