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【期刊名称】 《犯罪研究》
目的理性犯罪论视野下婚内强奸行为的再审视
【作者】 章智栋【作者单位】 华东政法大学{2016级刑法学硕士研究生}
【中文关键词】 婚内强奸;目的理性犯罪论;强奸罪;性自主权;承诺
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 22
【摘要】 “婚内强奸”是否构成强奸罪是一个刑法与刑事政策、民法、社会伦理道德相结合的问题;传统观点中,无论是基于解释学得出的“婚内无奸”,还是通过“承诺说”、“同居权利义务说”等所得到的否定结论均存在疑问;肯定说容易忽视“婚内”二字的意义,仅仅把它当作一个时间状语并不妥当;目前司法实践中“有条件肯定”的折中观点在判断标准上过于形式化。目的理性犯罪论是罗克辛贯通“李斯特鸿沟”的产物,其将刑事政策与刑法教义学充分结合,运用该犯罪论体系审视“婚内强奸”行为才能得出在刑法理论上说理充分、在刑事政策上合理妥当的结论。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249196    
  一、问题的提出
  “婚内强奸”一般是指在婚姻关系存续期间,丈夫采用暴力、胁迫或其他方式违背妻子意愿,强行与妻子性交的行为。对此,能否认定丈夫成立刑法上的强奸罪是一个刑法与社会伦理道德、刑法与民法、刑法与刑事政策互相纠缠交织的问题,就此中外刑法学界都存在着广泛的讨论,其中不乏激烈的理论交锋。从整体国际趋势来看,随着社会发展和人们道德观念的进步,过去男尊女卑的封建思想已经明显落后于时代,基于夫妻平等的理念,越来越多的国家在立法和司法上摒弃了以往否认婚内强奸的做法。例如,英美法系中过去曾普遍承认的“丈夫豁免的婚姻承诺论”已经成为了历史:1994年英国颁布《1994年性犯罪法案(修正案)》将原有的“非法性交”中的“非法”一词删去,至此在英国,即便是丈夫也不再享有婚内强奸的豁免权;美国从1980年《美国模范刑法典》肯定丈夫在分居期间强奸妻子构成强奸罪开始,至1993年全美各州均立法规定将婚内强奸作为刑事犯罪来处理。[1]大陆法系的代表德国也于1998年在其刑法典中废弃了强奸罪性交行为“婚外性”的特征,立法上的修正使得将婚内强奸解释进入强奸罪的构成要件范围内变得可能。我国台湾地区亦将丈夫违背妻子意志为性行为作为强制性交罪的一种类型予以规制;香港地区在有限的三种情况下肯定丈夫对妻子成立强奸罪的可能性。[2][3]

  我国刑法理论界与实务界在2000年前后也就婚内强奸问题展开过热烈的讨论,并以王卫明婚内强奸案等典型司法案件为契机相关学术成果呈现出井喷式的增长,我国学者独创性地提出了“耦合权利义务说”、“时间、情节条件肯定说”、“两罪说”、“婚内无奸说”等等,形成了百家争鸣、百花齐放的盛况。虽然近年来讨论热度有所降低,但婚内强奸问题却从未真正淡出过刑法学者们的视野,直至当下,仍然很难说我国刑法理论和实务界已经就婚内强奸行为的认定达成了统一的共识。随着德国刑法理论在中国的不断渗透,罗克辛教授的目的理性犯罪论体系被广泛地介绍到国内,该理论体系的构建初衷在于贯通“李斯特鸿沟”,旨在将刑事政策充分融入刑法教义学,是刑法理论发展过程中浓墨重彩的一笔。如前文所述,婚内强奸问题的复杂之处正是在于其交融了刑法以及伦理道德、整体法秩序、刑事政策等方方面面,故本文在梳理和评析既有理论分歧的基础上,尝试从目的理性犯罪论的视角出发针对婚内强奸展开刑法教义学分析。
  二、既有观点分歧之评介
  (一)否定说
  虽然理论上关于婚内强奸中丈夫是否能够构成强奸罪的理由众说纷纭,但是归结到最终结论仍然逃脱不了肯定、否定与折中三种基本态度。其中,目前否定说的主要推导路径又可以大致分为两种:一是基于语义解释得出“婚内无奸”;二是从整体法秩序的规范角度,以承诺说和同居义务说来否定丈夫成立强奸罪。而其他诸如防止妻子诬陷丈夫的理由明显是封建思想的残余,和当今时代格格不入;司法程序上取证困难也并不影响刑事实体法上对于某种行为是否构成犯罪的认定判断;因而就这些观点本文在此无意再浪费过多笔墨加以赘述。
  1.从解释学出发:“婚内无奸”
  主张婚内强制性行为不构成强奸罪观点的学者首先从文义解释入手,认为从汉语词典的解释来看,所谓“奸”即指奸淫,包括通奸和强奸,是指非婚姻关系中不正当的男女性关系,相反婚内则无奸。[4]陈兴良教授通过对中国古代奸罪的沿革进行考究,同样从词源学的角度得出了奸的原始含义是指婚外性行为,据此,认为丈夫强制妻子与其性交构成强奸罪的观点便违反了罪刑法定原则。并且通过台湾地区以“性交”一词代替“奸淫”使得婚内强奸顺利入罪的立法技巧进一步印证了论者“婚内无奸”的观点。[5]应当承认,在罪刑法定原则下,对于法律条文表述的基本文义进行解释是所有刑法解释的起点,也是边界。但同时需要注意的是,由于用语具有模糊性、多义性,认为文义绝对优先于其他任何解释论据的解释理论观点也未必是正确的。[6]其次,刑法解释的目标在于刑法规范中的客观意思,刑法的真实含义是在社会生活中发现的,必须通过解释使得相对稳定的刑法与不断发展的社会相适应。[7]因此对于“奸”字的解释,必须从当代社会人们的观念出发,考察婚内的强制性行为是否被包含在“奸”字含义的射程范围之内。如今的社会制度以及人们的道德观念相比旧时代已经发生了天翻地覆的巨变,传统意义上对“奸”的理解在今天显然已经不合时宜,以此为理由否定婚内强奸的主张同样也显得苍白无力。[8]
  笔者认为,当下在刑法上将婚内强奸行为解释为强奸罪并非是一个足以会让社会大众感到不可思议、难以置信的结论,亦即在如今人们的观念中,丈夫在婚内使用暴力等手段违背妻子意愿强行与其发生性行为并没有脱逸出“强奸”二字文义的范围之外。事实上,早在2000年根据网络以及调查公司的数据显示,就有七成的中国女性认为生活中的确存在着“婚内强奸”现象,并赞同用法律手段解决这一问题。[9]在十几年后的今天更不应该存在解释上的障碍。其次,从文意上来看“奸”字是指不正当的性行为,但婚外性行为的不正当并不等于婚内一切情况下的性行为都必然正当,主张“婚内无奸”观点的论者对于婚内性行为的正当性缺乏充足的积极论证。诚然,合法的婚姻受到法律保护,夫妻在婚姻关系存续期间合意性交不可能被盖上“通奸”的帽子,然而,一纸结婚证明并不当然赋予违背妻子意愿的“强奸”以正当性。“‘婚内无奸’并不等于‘婚内无强奸’,如果是‘奸’字倾向于价值评价,那么‘强奸’二字结合则更注重合意性评价。”[10]人为地将“强”和“奸”割裂开来理解并不可取,站在当代男女平等的社会观念以及法律保护女性性自由权的基础上来看,无论是婚内还是婚外强制女性性交的行为都不可能具备正当性。再次,台湾地区立法对于相关用语的修改确实使得法律的表达更为精准,值得借鉴,但是这并不意味着我们完全没有对现行法中“强奸”二字顺应社会发展做进一步解释的余地。
  2.从法秩序角度出发:承诺说和同居权利义务说
  1763 年英国著名法理学家马菲·黑尔著文指出:“丈夫不会因强奸妻子而被定罪,因为根据婚约妻子已经将她的身体献给了丈夫,该项承诺不可能被撤销。”该观点对英美法系国家和地区产生了深远的影响。[11]缔结婚姻所承诺的内容即为共同居住生活,而性生活又是同居生活中重要的组成部分。是故该观点认为丈夫与妻子发生性行为是其履行同居权利的表现,对此妻子在缔结婚姻时亦表示同意,因而在婚姻存续期间丈夫不可能因强奸妻子而被入罪。
  上述观点注重与民法上有关婚姻家庭权利义务的规定相协调[12],将婚姻缔结视为妻子对将来和丈夫共同生活的一种承诺具有一定的合理性,也符合社会上一般人的观念,当前刑法理论上亦存在基于被害人同意否定行为构成要件该当性或阻却违法性的共识。[13]然而问题在于为什么此类承诺不能被撤销,或只能通过离婚等特定方式撤销,在此刑法并不需要与民法保持同步,基于两法制定的目的不同,民法更加重视当事人之间法律上的权利义务关系,刑法则注重事实上保护法益免受不法侵害,故而刑法理论一致认为被害人可以随时撤回承诺。其次,所谓的同居权利义务的性质也有待考究。在当代社会,妇女拥有与男性平等的独立地位,因此同居权被理解为婚姻关系中男女双方共同享有的对等权利。既然如此,在权利性质上将其理解为支配权就会产生互相支配的逻辑矛盾,因为支配必然意味着一种上下级的不平等关系,更何况即便是司法权力机关也不可能依照当事人一方行使权利的诉求强制另一方履行同居义务,故而同居权的属性应被认定为是一种请求权[14],那么即便在婚姻关系存续期间,丈夫也只有权请求妻子与其发生性行为,而无权在妻子明确拒绝后通过暴力等手段违背妻子意愿强行使其履行所谓的“同居义务”。再次,既然妻子也同样享有同居权,那么她不仅有同意的权利,当然也享有拒绝的自由,相应的,当妻子无正当理由拒绝履行同居义务时,法律赋予丈夫的救济手段是提起离婚诉讼(包括请求对方支付精神损害赔偿、离婚损害赔偿等),并最终有很大可能会获得法院判决的支持,而非肯定丈夫可以采用暴力手段进行“私力救济”。合法婚姻的缔结不可能意味着同时剥夺女性的性自主权,同样也不可能给予丈夫强奸妻子的“免罪金牌”。“丈夫性权利的行使不能违背他人意愿、侵犯他人自由,这里的他人包括妻子;对于家庭中的妻子而言,性自主权亦不因他人的专断和强制而丧失,这里的他人当然也包括她的丈夫。”[15]对于婚姻中妇女的性自主权,刑法理应要给予全面的保护。
  在结论上,否定说并不等于对于丈夫不予处罚,而只是认为不宜以强奸罪来定罪,论者一般主张认定丈夫成立虐待罪、故意伤害罪、乃至故意杀人罪。然而即便通过司法机关的具体操作可以做到在量刑上与成立强奸罪基本一致,但是上述几种人身犯罪均无法对丈夫的婚内强奸行为进行充分评价,因为其保护的是人们的身体、生命法益,并不以保护妇女的性自主权为己任。并且从刑法积极一般预防的角度来看,上述认定明显相当于是在对外宣布在婚姻关系存续期间妻子相对于丈夫不具有性自主权,而只能一味地服从丈夫的性要求,这明显与现代道德理念相悖,同时也异化了虐待罪、故意伤害罪和故意杀人罪的行为类型,无法起到刑法准确指引社会大众行为、帮助人们树立起正确法律观念的积极作用,从政策效果上来说也难言合理。
  (二)肯定说
  肯定说主张丈夫婚内强奸妻子的应当构成强奸罪。其主要理由包括:承认丈夫构成强奸罪是女权运动发展导致的必然结果,也是当下男女平等的法治社会中必须接受的结论,对于妇女的性自主权必须进行全面的保护;其次,婚内强奸行为完全符合强奸罪的构成要件,婚内婚外与否并不会改变刑法上强奸罪的认定标准,妇女的性权利也不会因为婚姻关系的缔结而丧失或被相对化;再次,婚内强奸的危害性未必小于婚外强奸,基于其隐蔽性、反复性、实施的容易性以及对于妻子精神上的侮辱和伤害可能会使得婚内强奸的危害性远远大于婚外强奸[16];除此之外,从婚姻法学、民法学理论出发有学者提出“耦合权利义务说”,认为夫妻性关系是一种耦合、平等、对应的权利义务关系,这种二元、相对的民事关系就决定了即便其中一方存在“性违约”,也不等于另一方可以以“性暴力”的方式来强行解决问题。[17]相类似的,有观点认为“丈夫豁免论”所主张的“强意义”的积极性权利是不存在的,婚姻存续期间只存在“弱意义”上的积极性义务,“弱”就体现在性应答义务不是每次都必须同意、性活动要基于义务人的自愿与配合、违反义务只会是权利人离婚的正当理由,但不会赋予暴力性交以正当性。[18]最后,肯定婚内强奸成立强奸罪也符合世界立法和司法发展的潮流。


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