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【期刊名称】 《金陵法律评论》
论犯罪构成的功能诉求
【副标题】 对刑事领域冲突解决机制的再思考
【英文标题】 Functional Approach of Criminal Structure
【作者】 劳东燕【作者单位】 北京大学
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2001年
【期号】 2(秋季卷)【页码】 37
【全文】法宝引证码CLI.A.1104415    
  
  一直以来,传统犯罪构成理论在我国刑法学理论中所占据的地位可谓坚如磐石,其虽屡经风浪却从不曾真正遭遇风雨飘摇的境地,任何试图推翻或者改造它的努力最终都被证明只是螳臂挡车式的痴妄。然而,现行犯罪构成体系地位的牢不可摧,毕竟无法就此证明其存在的正当性和合理性。作为一项活生生地运行于司法实践的制度[1]的存在,它需要找到相应的支点和依据以证明其存在是正当且合理的。换言之,传统犯罪构成体系倘想在当前继续保持其固有的地位,必须首先进行正当性和合理性的理性化论证。毕竟,这是一个科学主导而非信仰主导的时代,任何社会性制度都无法逃避人们对其正当性的质问。在很大程度上,本文正是这种质问下的产物。
  或许这又将是一次无望的冲击。说无望是因为现行犯罪构成体系经过半个多世纪的历史性沉淀,早已蔚成传统,要想憾动乃至改造坚守了多少年的它,多少显得有些痴心妄想和一厢情愿。不过,请注意在这里我用了“或许”一词。这意味着无望只是可能的结果之一,而不是注定的唯一结果。历史的经验已经向人们昭示,对于传统犯罪构成体系的挑战往往会归于失败甚至一败涂地。然而,经验毕竟只是经验而已,经验所预期的结果永远是不完备、不确定的,即使是百分之九十九的高概率,终究也只是一种可能性而非注定的必然。所以,从此种意义上而言,希望是永远存在的。因为希望存在,所以我并不绝望,而仍愿意作愚公式的努力。当然,这并不意味着我是个天真的乐观主义者。不过,有一点我确信,只要现存事物确实存在所言及的问题(换言之,这是一个真问题而非伪命题),只要人们持续地尝试着付诸努力,那么,事物的发展就永远存在着改观的希望;而只有人们放弃了努力,改观的希望才会彻底转化为带有悲剧性色彩的无望。
  对于传统犯罪构成体系的正当性和合理性的质疑,可以是多维度的。不过,本文并不拟采用这种全方位出击的方略,而是希望以一种功能主义的视角,将功能作为论述问题的契入口。不难发现,犯罪构成在某种意义上是作为一种制度性技术而存在的,而作为一种制度性技术的犯罪构成,其存在的正当性和合理性在很大程度上须依赖于其所具备的功能。因为任何具体的制度本身都不具有超越一切的合法性(Legitimacy),都必须服务于人类的、特别是当代人的需要,这才是任何法律制度合法性的根据。[2]换言之,无法履行其应有功能(尤其是必不可少的功能)的犯罪构成体系将被认为是不合理的,因而是应予改造的。如果我能证明现行犯罪构成体系存在严重的功能缺陷,而这种功能对于现代的犯罪构成或者刑法体系而言又不可或缺;那么,得出应当改造现行犯罪构成体系的结论便是理所当然而又顺利成章的。
  严格说来,本文是拙作“罪刑法定视野中的犯罪构成”一文在思路上和论述上的延续。因而,该文所论证的前提和结论,如冲突功能主义给予的启示,如犯罪构成体系必须是由刚性部分和弹性部分共同组成的弹性结构,并应具有使冲突的解决实现制度化的渠道等等,在本文中同样适用。该文认为,从罪刑法定的视野中望去,应然意义上的犯罪构成体系应包含三种功能:一是维护和保障“罪刑法定”的基本实现;二是设法矫正刑法的过于实证化倾向以限制立法权;三是承担克服“罪刑法定”僵硬性的使命,填补罪刑法定无能为力或无法企及的权利保障死角。第一种功能是主导性、基础性的,后二者则是补充性的但同样是不可或缺的。本文对于犯罪构成的第一种功能基本不再涉及,而主要是围绕其中的第二、三种功能,尤其是第三种。之所以特别关注最后一种功能,实是因为在我看来,通过犯罪构成的制度性司法救济对于生活世界中具体个人的权利保障更具必要性和现实性,由此也更易察觉到传统犯罪构成体系的重大功能性缺陷,并最终引发人们对于这种犯罪构成体系的结构性反思。本文在论述过程中还将论及犯罪构成的另一项应然性功能,即其相对于立法的回应性功能。当然,此项功能与罪刑法定原则基本是无涉的,也正因为此,前述“罪刑法定视野中的犯罪构成”一文并没有论及这一功能。
  一、问题之提出:价值之间的冲突
  近年来,安乐死问题一度曾引起学界和媒体的极大兴趣,在纷纷扰扰的争辩中,各方毅然决然地各执一词,使得争辩最终仍以不了了之而告收场。这原是意料之中的结果。安乐死问题本来就不可能由法律界、医界、伦理界或者宗教界等单独解决,因为它不仅仅是个法律问题,同时更是个社会问题,是涉及法律、医学、社会伦理、宗教等的社会问题。然而,对于法律界而言,问题的关键就在于,法律无法独立解决安乐死问题,并不意味着法律能够无视这一问题的存在。无论如何,安乐死作为一种现实的存在,对于将人的生命视为最高法益的法律世界而言,确实已经构成一种具有相当强度的冲击,以调整现实社会利益为自己立身之本的法律,很难洒脱到置身度外的程度。毕竟,安乐死关涉的是人的最基本的生命权问题,法律尤其是作为社会保护最后屏障的刑法不可能对之视若无睹。当然,笔者无意卷入安乐死本身的是与非的争辩之中,之所以要在此处提及安乐死,实是因为安乐死问题引发了内在的法律价值和外在的社会价值之间的冲突,而刑法如何设置冲突解决机制,并由此在刑法体系内构建制度创新渠道,才是本文所着意关注的主题。
  一般认为,所谓的安乐死(狭义)是指基于受到无法医治的疾病所引起的激烈痛苦,且处于濒临死亡状态的患者的意思,为了除去其肉体的痛苦而使其死亡的情况。[3]广义的安乐死则指基于某人明确的请求而由他人故意剥夺其生命。[4]在我国,谈到安乐死这个话题,我们就不得不提及发生在陕西汉中的那例曾经轰动全国的安乐死案件,即蒲连升应垂危病人亲属王明成的要求为病人注射药物促进其死亡案。基于该案是全国第一例公开审理的涉及安乐死问题的刑事案件,它在刑法学界还是颇有知名度的。不过,为了行文需要,有必要在这里简述一下本案的基本案情:
  王明成之母夏素文长期患病,1984年10月被医院疹定为“肝硬变腹水”。1987年初,夏病情加重,于同年6月23日被送到汉中市传染病医院住院治疗,蒲连升为主管医生。蒲对夏的病情诊断结论是:1、肝硬变腹水(肝功能代偿期、低蛋白血症);2、肝性脑病(肝肾综合症);3、渗出性溃疡并褥疮2—3度。医院当日即开出病危通知书。6月27日,夏的病情加重,表现痛苦烦躁,喊叫想死,当晚惊叫不安,经注射10毫克安定后万能入睡,28日晨昏迷不醒。在确定夏素文已无救后,王明成于当日上午找到主管医生蒲连升,要求给其母施用某种药物,让其母亲无痛苦死亡。经王明成再三要求并表示愿意签字承担责任后,蒲连升指示护士给夏注射了75毫克复方冬眠灵,并于中午下班时交待值班医生李某,如果夏到12点还没有死亡,就再打一针复方冬眠灵。当日下午,王明成见其母亲未死,就两次去找李某,李又给夏开了100毫克复方冬眠灵,由值班护士予以注射。夏素文于6月29日凌晨死亡。经法医鉴定,夏素文的主要死因为肝性脑病,严重感染亦不能排除。夏两次接受复方冬眠灵总量为175毫克,用量在正常范围,冬眠灵只是加深了患者的昏迷程度,促进了死亡,而并非其死亡的直接原因。
  该案公诉机关汉中市人民检察院以故意杀人罪对王明成和蒲连升提起公诉,但其后,王、蒲二人均被汉中市人民法院判决无罪(1991年4月)。一审法院的判决书认为,被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下,再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物,虽属故意剥夺其母生命权利的行为,但情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。被告人蒲连升在王明成的再三要求下,亲自开处方并指使他人给垂危病人夏素文注射促进死亡的药物,其行为也属故意剥夺公民的生命权利,但其用药量属正常范围,不是造成夏素文死亡的直接原因,情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》(1979)第10条和《中华人民共和国刑事诉讼法》(1979)第11条(现行刑事诉讼法第15条)的规定,判决被告人王明成和蒲连升无罪。汉中市人民检察院以原判定性错误、适用法律不当为由,向汉中地区中级人民法院提起抗诉。1992年3月,二审法院审理后认为,原审法院对于此案认定的事实清楚,证据确实充分,定性准确,审判程序合法,适用法律和判决结果是适当的,因而维持了原审法院的判决。[5]
  汉中市法院的无罪判决宣布后,引起相当大的争议。不过,本文关注的并非是其最终的判决结果,而是其判决的具体依据和理由。严格说来,甚至其判决的具体依据和理由也并非本文的最终论述目的,因为与其说此案的具体判决依据和理由是我关注的焦点,不如说作出这份判决的裁判者其所借助的司法性技术中所身处的制度性背景更让我感兴趣些。换言之,本文的最终目的不是要分析此案判决的法理性——“此案判决是如何得出的”,而是围绕“此案为什么会这样处理”这个话题。因而,本文在很大程度上是阐释性的,而非描述性的。当然,这并不意味着本案判决的相关依据和理由在本文中是无足轻重的。事实上,它们不仅是我展开论述逼近主题的切入口,也由此决定了本文的论说角度:本文的下述分析将是基于对实践的兴趣,而不是历史性、社会性的宏大叙事;因而,这种分析将采用内在的、参与者的观点,通过分析参与者所处的真实境遇和其所面临的真实问题,去把握微观的法律实践。不难发现,法院是在认定王明成、蒲连升的所为均属故意剥夺公民生命权利的行为的前提下,通过援用79《刑法》第10条(现行刑法第13条)关于犯罪定义条款中的但书规定和79《刑事诉讼法》第11条(现行刑事诉讼法第15条)第(一)项的规定[6],即情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪”的规定,而得出无罪判决的。显然,本案应该归属于实体法上的疑事案件(Hard Cases)[7],而实体法中的但书规定,则对于最终的判决结论起了极为关键性的作用。
  一般而言,疑难案件的诉讼总会引起三种争论:关于事实的争论、关于法律的争论,以及关于政治道德开出病危通知书。6月27日,夏的病情加重,表现痛苦烦躁,喊叫想死,当晚惊叫不安,经注射10毫克安定后万能入睡,28日晨昏迷不醒。在确定夏素文已无救后,王明成于当日上午找到主管医生蒲连升,要求给其母施用某种药物,让其母亲无痛苦死亡。经王明成再三要求并表示愿意签字承担责任后,蒲连升指示护士给夏注射了75毫克复方冬眠灵,并于中午下班时交待值班医生李某,如果夏到12点还没有死亡,就再打一针复方冬眠灵。当日下午,王明成见其母亲未死,就两次去找李某,李又给夏开了100毫克复方冬眠灵,由值班护士予以注射。夏素文于6月29日凌晨死亡。经法医鉴定,夏素文的主要死因为肝性脑病,严重感染亦不能排除。夏两次接受复方冬眠灵总量为175毫克,用量在正常范围,冬眠灵只是加深了患者的昏迷程度,促进了死亡,而并非其死亡的直接原因。
  该案公诉机关汉中市人民检察院以故意杀人罪对王明成和蒲连升提起公诉,但其后,王、蒲二人均被汉中市人民法院判决无罪(1991年4月)。一审法院的判决书认为,被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下,再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物,虽属故意剥夺其母生命权利的行为,但情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。被告人蒲连升在王明成的再三要求下,亲自开处方并指使他人给垂危病人夏素文注射促进死亡的药物,其行为也属故意剥夺公民的生命权利,但其用药量属正常范围,不是造成夏素文死亡的直接原因,情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》(1979)第10条和《中华人民共和国刑事诉讼法》(1979)第11条(现行刑事诉讼法第15条)的规定,判决被告人王明成和蒲连升无罪。汉中市人民检察院以原判定性错误、适用法律不当为由,向汉中地区中级人民法院提起抗诉。1992年3月,二审法院审理后认为,原审法院对于此案认定的事实清楚,证据确实充分,定性准确,审判程序合法,适用法律和判决结果是适当的,因而维持了原审法院的判决。[5]
  汉中市法院的无罪判决宣布后,引起相当大的争议。不过,本文关注的并非是其最终的判决结果,而是其判决的具体依据和理由。严格说来,甚至其判决的具体依据和理由也并非本文的最终论述目的,因为与其说此案的具体判决依据和理由是我关注的焦点,不如说作出这份判决的裁判者其所借助的司法性技术中所身处的制度性背景更让我感兴趣些。换言之,本文的最终目的不是要分析此案判决的法理性——“此案判决是如何得出的”,而是围绕“此案为什么会这样处理”这个话题。因而,本文在很大程度上是阐释性的,而非描述性的。当然,这并不意味着本案判决的相关依据和理由在本文中是无足轻重的。事实上,它们不仅是我展开论述逼近主题的切入口,也由此决定了本文的论说角度:本文的下述分析将是基于对实践的兴趣,而不是历史性、社会性的宏大叙事;因而,这种分析将采用内在的、参与者的观点,通过分析参与者所处的真实境遇和其所面临的真实问题,去把握微观的法律实践。不难发现,法院是在认定王明成、蒲连升的所为均属故意剥夺公民生命权利的行为的前提下,通过援用79《刑法》第10条(现行刑法第13条)关于犯罪定义条款中的但书规定和79《刑事诉讼法》第11条(现行刑事诉讼法第15条)第(一)项的规定[6],即“情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪”的规定,而得出无罪判决的。显然,本案应该归属于实体法上的疑事案件(Hard Cases)[7],而实体法中的但书规定,则对于最终的判决结论起了极为关键性的作用。
  一般而言,疑难案件的诉讼总会引起三种争论:关于事实的争论、关于法律的争论,以及关于政治道德和忠实的双重争论。[8]显而易见的是,此案的事实非常清楚,没有证据认定上的问题,它之所以会成为疑难案件,是基于法律适用上的争议。然而,一般而言,对于法律适用依据的异议多半并非出于对相关法律条款的意义理解有分歧,而是由于对相关的冲突价值如何平衡存在争议。法律自然不是作为一种显而易见的事实存在的,法律是什么这个问题也并不取决于它应该是什么。然而,法律理解上的争议多少只代表了表面的差异。在很多时候,律师和法官之所以会就法律产生理论性的争议,实是因为当他们似乎在理论方面争论法律是什么时,实际上是在争论法律应该是什么,他们的意见不一实际上是关于忠实和道德问题而不是法律问题。[9]王明成、蒲连升案为什么会成为实体法上的疑难案件,简而言之,是因为它牵涉到情与法之间的冲突,用学理性的法律术语来讲,即该案涉及到内在的法律价值和外在的社会价值之间的冲突。
  内在的法律价值是通过立法固定下来的一种价值取向,具体就刑法而言,它把人的生命权作为最高的保护法益,以保护生命权和与之相关的诸种权利为其重要使命。因而,除了明文规定或者公认的正当防卫和执行职务的行为等,其他侵害、剥夺生命权的行为一律要受到刑法的惩罚,包括为解除被害人死亡痛苦而实施的安乐死行为。刑法在保护生命权的这一点上是绝对的,没有商榷的余地。因为对于个体生命之尊重,乃是现代法律的基本理念,是故现代法对于个体生命之否定,仅在有相当理由时,始份外加以承认,如战争、死刑之执行、正当防卫、紧急避险等。[10]战争历来不过是政治的延续和极端表现,对于现代民族国家而言也同样如是,因而从这个意义上而言,战争是难以避免的,法律无法进行干预。至于死刑之执行、正当防卫、紧急避险等情形下出现的对某些个体生命的特殊否定,其实从根本上均是源于对社会成员作为整体的生命权益的竭力保障。比如,即使刑法规定基于正当防卫而杀人是排除犯罪性的合法化事由,但如果行为人是基于保护财产权益而实施杀人行为,则一般是不会被认定为正当防卫的,至少也是防卫过当,行为人需负相应的刑事责任。经立法固定的内在的法律价值一般是相当稳定的、静态的,除非市法进行修改,否则立法的价值取向必须得到尊重和维护,尤其是如刑法这类关涉国家刑罚权发动的立法,其回旋余地史是相应小得多。
  所谓的外在社会价值,则是指一般公众所持有的生活态度、道德情感和伦理价值倾向等,它一般是流动的,会随着具体的社会条件、文化因素和人们观念的变迁而发生变化。就本案而言,刑事法律为维护人的生命权,而将实施安乐死的行为同样视是剥夺公民生命权因而需要加以处罚的杀人行为,从内在的法律价值取向出发,自然必须追究王明成、蒲连升为解除患者痛苦而实施的安乐死行为。然而,按照社会公众的一般心理,安乐死行为在道德上显然缺乏可谴责性,这一点使它迥异于‘般的自然犯罪。刑法所针对的对象——犯罪行为——在道德上具有可非难性或者可谴责性,这迄今仍被认为是刑法区别于其他法律的主要特征。[11]从某种意义上而言,国家的制定法不过是强加给所有社会成员身上的主流的意识形态和价值取向而已,刑事立法自然也不例外。正是通过社会实践,通过占据统治地位的社会意识的霸权,使价值观念相对客观化且被分享。[12]美国人类学家霍贝尔在对初民社会的研究中发现,一旦社会的多数成员认为作孽的行为所带来的恶果可能涉及整个群体,而不是限于作孽者本身时,通常那种作孽的行为便成了犯罪。[13]很显然,这种界定犯罪的过程极大地受到群体的主观层面的意识的影响。涂尔干也明确指出,犯罪是一种触犯某种强烈的、十分鲜明的集体感情的行为,在任何一个社会里,个体和集体类型之间都或多或少有些分歧,于是,某些分歧就难免带有犯罪性质,使分歧带上犯罪性质的,不是分歧本身具有重要性,而是公众意识赋予了此类分歧以犯罪性。[14]因而,从大众的道德情感出发,对王、蒲二人追究刑事责任显然有失公正。毕竟,个人的生命属于个人,个人对自己的生命具有自决权,包括选择结束自己生命的权利。尊严才是人类的最高价值,没有必要以人性或人道的名义去保存仅仅具有生物学意义的生命,而使当事人处于失去和忠实的双重争论。[8]显而易见的是,此案的事实非常清楚,没有证据认定上的问题,它之所以会成为疑难案件,是基于法律适用上的争议。然而,一般而言,对于法律适用依据的异议多半并非出于对相关法律条款的意义理解有分歧,而是由于对相关的冲突价值如何平衡存在争议。法律自然不是作为一种显而易见的事实存在的,法律是什么这个问题也并不取决于它应该是什么。然而,法律理解上的争议多少只代表了表面的差异。在很多时候,律师和法官之所以会就法律产生理论性的争议,实是因为当他们似乎在理论方面争论法律是什么时,实际上是在争论法律应该是什么,他们的意见不一实际上是关于忠实和道德问题而不是法律问题。[9]王明成、蒲连升案为什么会成为实体法上的疑难案件,简而言之,是因为它牵涉到情与法之间的冲突,用学理性的法律术语来讲,即该案涉及到内在的法律价值和外在的社会价值之间的冲突。
  内在的法律价值是通过立法固定下来的一种价值取向,具体就刑法而言,它把人的生命权作为最高的保护法益,以保护生命权和与之相关的诸种权利为其重要使命。因而,除了明文规定或者公认的正当防卫和执行职务的行为等,其他侵害、剥夺生命权的行为一律要受到刑法的惩罚,包括为解除被害人死亡痛苦而实施的安乐死行为。刑法在保护生命权的这一点上是绝对的,没有商榷的余地。因为对于个体生命之尊重,乃是现代法律的基本理念,是故现代法对于个体生命之否定,仅在有相当理由时,始份外加以承认,如战争、死刑之执行、正当防卫、紧急避险等。[10]战争历来不过是政治的延续和极端表现,对于现代民族国家而言也同样如是,因而从这个意义上而言,战争是难以避免的,法律无法进行干预。至于死刑之执行、正当防卫、紧急避险等情形下出现的对某些个体生命的特殊否定,其实从根本上均是源于对社会成员作为整体的生命权益的竭力保障。比如,即使刑法规定基于jE当防卫而杀人是排除犯罪性的合法化事由,但如果行为人是基于保护财产权益而实施杀人行为,则一般是不会被认定为正当防卫的,至少也是防卫过当,行为人需负相应的刑事责任。经立法固定的内在的法律价值一般是相当稳定的、静态的,除非市法进行修改,否则立法的价值取向必须得到尊重和维护,尤其是如刑法这类关涉国家刑罚权发动的立法,其回旋余地史是相应小得多。
  所谓的外在社会价值,则是指一般公众所持有的生活态度、道德情感和伦理价值倾向等,它一般是流动的,会随着具体的社会条件、文化因素和人们观念的变迁而发生变化。就本案而言,刑事法律为维护人的生命权,而将实施安乐死的行为同样视是剥夺公民生命权因而需要加以处罚的杀人行为,从内在的法律价值取向出发,自然必须追究王明成、蒲连升为解除患者痛苦而实施的安乐死行为。然而,按照社会公众的一般心理,安乐死行为在道德上显然缺乏可谴责性,这一点使它迥异于‘般的自然犯罪。刑法所针对的对象——犯罪行为——在道德上具有可非难性或者可谴责性,这迄今仍被认为是刑法区别于其他法律的主要特征。[11]从某种意义上而言,国家的制定法不过是强加给所有社会成员身上的主流的意识形态和价值取向而已,刑事立法自然也不例外。正是通过社会实践,通过占据统治地位的社会意识的霸权,使价值观念相对客观化且被分享。[12]美国人类学家霍贝尔在对初民社会的研究中发现,一旦社会的多数成员认为作孽的行为所带来的恶果可能涉及整个群体,而不是限于作孽者本身时,通常那种作孽的行为便成了犯罪。[13]很显然,这种界定犯罪的过程极大地受到群体的主观层面的意识的影响。涂尔干也明确指出,犯罪是一种触犯某种强烈的、十分鲜明的集体感情的行为,在任何一个社会里,个体和集体类型之间都或多或少有些分歧,于是,某些分歧就难免带有犯罪性质,使分歧带上犯罪性质的,不是分歧本身具有重要性,而是公众意识赋予了此类分歧以犯罪性。[14]因而,从大众的道德情感出发,对王、蒲二人追究刑事责任显然有失公正。毕竟,个人的生命属于个人,个人对自己的生命具有自决权,包括选择结束自己生命的权利。尊严才是人类的最高价值,没有必要以人性或人道的名义去保存仅仅具有生物学意义的生命,而使当事人处于失去尊严的无尽痛苦中。本案的死者夏素文是自愿死亡的,王、蒲二人的行为事实上是符合死者自己的意志的,它使夏最终得以从不堪忍受的痛苦之中解脱出来。这就使得社会公众很难将这种行为与邪恶的、道德上应受谴责的犯罪联系起来,将其作为一般的犯罪进行处理明显有违生活常识和社会的道德感情。对于安乐死案件所引发的此种冲突,台湾学者甘添贵先生有过比较确切的论述:“安乐死之思想,实来自人类同情、慈悲或怜悯等人道主义。惟安乐死之本质,仍属杀人行为,自与生命神圣之原理相抵触。因此,保护生命之要求与以缓和痛苦为内容之人道主义的要求,自然而然即呈现冲突或对立之状态。”[15]
  问题在于,内在的法律价值和外在的社会价值所导致的冲突是难以从根本上克服的。这类冲突对于任何刑法体系而言都真实地存在,它根源于成文法固有的相对滞后性、不周延性的缺陷,而法的稳定性要求又相对加剧了这种冲突对于既有刑法体系的冲击。成文法的相对稳定性与不断变迁的社会现实之间永远不可避免地存在着某种程度的紧张,正如梅因所言,社会性的需要和社会性的意见常常是或多或少走在法律前面的,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋势是要把缺口重新打开来,因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会性是进步的。[16]在很大程度上,既有的成文法只是对已有社会关系的总结,它所反映的只是立法时的社会现实,其所固定下来的价值取向也必定受当时的作为主流意识形态的公众道德感情和文化观念的影响。一旦公众的道德感情和文化观念发生变化,既有的法律体系与社会主流意识发生冲突就成为必然了。安乐死之所以成为法律上的难题,并对各国既有的刑法体系构成较大的冲击,除了其本身的复杂性之外,至少部分是缘于这种冲突的不可避免和难以克服。由此,在既有的刑法体系内,如何处理这类冲s突就成为各国所共同面临的问题了。
  二、冲突的三种应对之道
  显而易见,前述论及的问题之所以会演变为内在法律价值和外在社会价值之间的冲突,并对既有刑法体系形成冲击,就是因为既有刑事立法无力解决或未及解决此类问题。故而,当真实的冲突出现后,我们不可能依靠立法者来求得冲突的平息,而只能求助于司法过程。冲突实际上意味着不同利益之间的严重对立,而只有法官才会真正面临这种真实的冲突,并需想方设法地去实现不同利益之间的平衡。安乐死的无法立法化,在很大程度上正源于立法对相关利益的无法实现均衡,所以只好把这一重任留予司法部门的法官们来解决。在通过立法解决冲突尚不成熟,或者立法需要顾及其他重要价值而无力对之做出有效的反应时,法官们.又该如何应对?可以肯定地说,法官必然会做出应对,无论这种应对是笨拙的还是自如的,是于事无补的还是卓有成效的。这由司法的职能所决定,由他(她)作为法官的职责所决定。1804年的《法国民法典》[17]第4条就明文规定:审判员借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理者,得依拒绝审判罪追诉之。[18]作为利益的裁判者,法官不可能对提交上来的真实冲突视若无睹,或者希望等至条件成熟从容地进行比较和选择后再行解决。那么,不同制度下的法官究竟是如何应对的呢?
  (一)中国法官的应对之道
  当王明成、蒲连升案提交到汉中市法院时,法官们面临的即是这种已经真实化了的冲突。当理论意义上的冲突在司法实践中成为活生生的真实时,所有的深刻思辨和形而上学都显得有些多余,事实上人们除了直面通常别无选择。摆在法官们面前的任务是,如何在不违反既有刑法规定的情况下,使案件的处理结果显得相对合理。此案从案发到一审判决下达将近五年,其间经历的曲折和纷争想来不在少数。当法官们最终运用刑法第10条的但书条款作出无罪判决时,可以说他们已经尽己所能地完成了这一任务。
  可以发现,无论是_审法院还是二审法院,都肯定地认为王明成和蒲连升的行为属于剥夺公民生命权的行为。言下之意,法院其实是承认王、蒲二人的行为具有社会危害的,认为该行为侵害了刑法所规定的法益——生命权,因而具有一定的违法性。也正是在承认危害和违法性的基础上,法院才需要且能够引用刑法第10条中的但书规定,同时认定二人的行为均属“危害不大”。换言之,倘使法院自始就认定王、蒲二人的行为具有法律上的正当性,是一种合法行为,也就无所谓危害大不大、情节是不是显著轻微了。国内法院的判决书向来没有说理的传统,此案自然也不例外。所以,在法院的判决书中,我们无法看到法官对于认定王、蒲二人的行为“危害不大、情节显著轻微”的相关推理过程的论述,更无法确证承办或者指导此案的法官们是如何合乎逻辑地推导和演绎出这个关键的阶段性结论的。从学理上说,此案的判决存在明显的硬伤。我们暂且不论判决对关键性结论的缺乏推理或者推理过程的过于简单,问题就在于从法院判决认定的前提——即行为人故意剥夺公民生命权的行为成立——之下,能否合乎逻辑地演绎出最终的无罪判决呢?
  很显然,法院判决认定的基本前提,即王、蒲二人已经实施了故意剥夺公民生命权的行为,与其随之所推导得出的“危害不大、情节显著轻微”的关键性结论在逻辑上存在严重的内在矛盾,由此得出无罪判决实在有些牵强。既然王、蒲二人的行为是非法的,其危害就不可能“不大”,其情节也难说是“显著轻微”。生命权是刑法所保护的最高法益,如果非法剥夺他人生命权的行为都属于“危害不大”的行为,那么还有何种行为能归于危害重大的犯罪之列?至于认定此案情节“显著轻微”,就更显得荒唐和莫名其妙。此判决的言外之意是想说明用药物杀人的行为比之于一般的杀人行为属于“情节显著轻微”,还是说人的生命有高低贵贱之分,杀死一个垂危的老人属于“情节显著轻微”?如果是前者,恐怕以后所有的杀人犯都要为终于找到一种无需承担刑事责任的杀人方法而欢呼雀跃了;如果是后者,又显然有违生命权一律平等的原则。
  至此,我们可能不得不追问,法官们为什么要演绎如此拙劣的推理,而这份漏洞百出的判决竟然还能获得包括最高法院在内的上级法院的认可和支持?[19]如果说二审法院的全力支持是以平时的业务联系为基础因而尚不出人们意料的话;那么,无论如何,最高法院的默许和认可多少就显得有些稀奇而弥足思量。我们无法推知主审和指导此案审理的法官们在当时的真实心理过程,但如果由此简单推定是由于相关法官学识太过低下或者太过草率,根本没有注意到判决中这种明显的逻辑矛盾所致,我认为是极不负责任的。可以说,这充其量只是学界中人一厢情愿的自我感觉良好,多少是出于一种“致命的自负”。本案从案发到终审判决下达前后历时四年半(从1987年9月到1992年3月),而且考虑到此案在当时的重大影响,它必定是一群法官(鉴于中国的司法体制,可能还不仅限于法官)煞费苦心之下的集体智慧的结晶。我很难相信,在这种情形下孕育乃成的判决是由于法官学识低下或者太过草率的结果。相反,我认为,法官是一种具有实践理性的主体,在具体的个案尤其是在需要体现一定创造力的疑难案件中,他会在现有制度约束条件下作出理性化的最优选择(请注意在这里我所使用的限制性前提“在现有制度约束条件下”)。在我看来,这才是更为合理的认知和推论,我以下的论述也正是建立在这一前提的基础之上的。我相信,与前述不负责任的简单推定相比,我在此前提之下所作的分析会显得更为合理和更具有说服力。
  以后来者当下的理性分析和论证去猜度此案当事的法官在当时的真实心理,显然有些不太明智,不免有事后合理化的嫌疑。所以,我宁愿认为,当事的法官们也许并没有完全意识到,这个普通的刑事案件会引发如此重大的内在法律价值和外在社会价值之间的冲突。事实上,法官也不需要清楚地认识到存在这种价值上的重大冲突。当然,这并不意味着法官们对此案引发的两难困境毫无意识。作为从事司法实践的法律职业者,法官不可能不清楚依据当时的刑法(现行刑法同样如此),王、蒲二人的行为已经构成故意杀人罪。但问题就在于,得出这样的判决结论是和法官作为社会一员的常识、直觉和理智相冲突与背离的。对于这样一种违背常理和感情的结论,法官很难简单地以忠实于法律为籍口而根据三段论逻辑径下判决。由此,通过一定的司法性技术[20]利用现有的制度资源,以合法化的方式维护常识和理智,就成为具有实践理性的当事法官们的最可能选择。在此案中,这种司法性技术表现为选择适用刑法第10条的但书条款,以及制作一份提供理由的判决书等。千万不要小觑这套司法性技术,现代法律和法律知识正是基于这种对生活世界的抽象化,通过这一套专门化的技术建构了一个“逻辑世界”,才使得法律规则在其中得以平滑地展开。我们的法律推理、法律解释、法律逻辑只有在这个抽象化的逻辑世界里获得了内在的一致性和整体性后,才能在司法场域乃至在更大的社会场域中获得正当性。[21]
  故而,在我看来,这份存在严重内在逻辑矛盾的判决绝不是法官们轻率操作下的产物,而毋宁是不得已而为之的选择,甚至在某种意义上还不乏创新性。它是作为裁判者的法官对诸多冲突的利益和价值进行认真权衡和仔细斟酌的结果,其费尽心力所寻觅的技术和策略都莫不服务于此。逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为标准是一些独自或共同影响法律进步的力量,然而在某个具体案件中,哪种力量将起支配作用,在很大程度上则取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。[22]同时,此判决又是法官们作为理性的实践者对冲突做出的微弱却又积极的反应,是尽量利用现有制度资源以合理解决冲突的结果。换言之,与其说此案的法官们没有意识到判决的内在逻辑矛盾,不如说是其在目的理性的支配下,为实现对个案的司法救济而在既有制度约束下所尽的最大努力,以达到去罪化的目的。不难发现,任何对法律实践有效的一般策略其实都必须承认某些制度上的约束。司法实务中作为实践者的法官倘想有所作为,同样需要在承认既有制度的前提下去“带着镣铐跳舞”,否则其行为将因失去合法性而受到质疑,也就很难对法律实践产生影响了。王明成、蒲连升案的判决便是在既有的制度框架的约束下,法官努力运用合法性资源和自身理性进行合法化的产物。
  对此案的判决给予如此之高的评价,无非是想表明法官并非如法学家通常所想象的那样只是立法的傀儡,而是具有实践理性的主体。当然,这并不意味着我完全欣赏在此案中法官所采纳的策略,更不意味着我认可这种救济方法;相反,我认为这种救济方法就整体而言缺乏合理性。在以后的论述中,我将论及这种救济方法所带来的重大弊端。
  法官最终引用刑法第10条的但书条款,通过认定王、蒲二人行为危害不大,情节显著轻微,从而使得这一案件得到相对妥善且尚能为各方接受的处理。然而,很显然,由该案引发的此类冲突,远不止这一起,它也不仅仅存在于我国的刑法体系中,而是同样真实地发生于其他国家的刑事实践之中。正是在此基础上,我们说,他国刑事实践中的做法或许可以成为我们在进行制度变革时借鉴的资源。如此断言,绝不意味着我已经存有某种彼优此劣的预断或者想固守某种先见。事实上,在没有作出论证之前,妄言他国的做法或制度一定适合于我们的司法实践是天真的乐观主义。不顾真实处境的制度移植注定是荒谬的、幼稚的。因为仅仅由于别人如何如何其实并不能赋予某种做法或制度本身任何规范性的或正当化的力量。[23]然而,这在任何意义上都不应该成为我们拒绝借鉴的籍口,因为夜郎自大式的狂妄和固步自封同样显得偏执而可笑,尤其是当我们也面临相同的问题,我们所身处其中的社会生活也提出此种要求的时候。
  (二)大陆法系国家的应对之道:以日本为例
  理想的刑法体系应该由刚性部分和弹性部分共同组成,以构建一个相对稳定的弹性结构。[24]这种弹性不仅表现在对于空白罪状、概括罪状等的技术性设置上,以在不违背罪刑法定原则[25]同时又不频繁进行立法修改的情况下,尽量将一些严重侵害法益的行为纳入犯罪圈,以保卫社会的安全。同时,这种结构上的弹性还表现在合理地设置某种冲突解决机制,以对某些根据社会道德感情不再具有非难性的行为进行去罪化。如果说前一种弹性的丧失可以通过不断地公布立法修正案来得到弥补,且对社会安全不致于造成太大的威胁;那么,后一种弹性的缺失对于现代刑法体系则是致命的。因为生命的价值理应按照“大数原则”来计算,每一个个体生命对于社会而言也许并不重要,但对于个人来说却是百分之百地弥足珍贵。[26]罪刑法定主义使得刑法成为封闭性的体系,在保护公民不无端遭受公权力的侵害的同时,也堵塞了去罪化的渠道,造成后一种弹性的缺失。如何缓和罪刑法定主义所必然伴随的这种封闭性和刚性,就成为现代刑法体系尤其是各国司法部门所共同面临的任务。那么,其他国家的法官和司法部门对于类似的问题又是如何解决呢?我们不妨做一下初步的比较研究。
  我以下的论述还是会从对安乐死案件的分析入手。这倒不是说只有这一类案件才可能引发我所论及的冲突,也不是说我仅对这一类案件所引发的特定冲突感兴趣,其实我未必非要选择安乐死案件作为我论述的对象不可。正如我一直强调的,我关注的焦点始终是由类似案件所引发的冲突对于既有刑法体系构成的冲击,以及各国司法实践对此所采取的不同应对策略和技术。不过,既然我已经选择了王明成、蒲连升一案作为论述本文主题的切入口,那么,在阐释其他国家的法官对冲突所采取的应对措施和所利用的制度资源时,我仍然选择安乐死案件,以保持论述方法和角度上的一致性,不同国家的法官对于同类案件的不同应对策略,或许可以让我们更为清楚地看到截然不同的冲突解决机制或方式,乃至其背后所凭依的同时又对其构成既有约束的整个制度背景。这种制度背景诚然是宏观意义上的,但相信这与本文所采纳的内在的、参与者的视角并不矛盾。
  自上一世纪后半期以来,关于安乐死的争议日益引起世人的瞩目。根据一些权威调查机构的不完全统计,许多国家都可能有超过半数的人赞同安乐死,如瑞典、日本、澳大利亚、中国等,进入90年代,美、法两国支持安乐死的比率分别为90%和85%。[27]由于世界上绝大多数国家均尚未通过立法将安乐死合法化,这就意味着在这些国家,安乐死问题所经引发的冲突和对既有刑法体系的冲击同样是真实的,而不是虚构的,其司法部门可能甚至面临着更为严重的压力。
  下面,我们来分析一起发生在日本的著名安乐死案例。这一起是发生在昭和36年(1961年)的一起案件,名古屋高等法院于昭和37年(1962年)12月22日的判决中,推翻了原地方法院的杀害尊亲属罪的判决,而改为嘱托杀人罪。[28]
  从名古屋高等法院的判决来看,法院显然认定本案被告人实施的安乐死行为属于积极安乐死行为,且业已构成犯罪,但同时却并不认为所有的积极安乐死都属于非法剥夺他人生命权的行为,而是存在着合法化或正当化的安乐死情形。换言之,只要符合相应的要件,行为人所实施的安乐死行为即不被认为是犯罪。换言之,本案的被告人之所以被判有罪,并非是由于其实施了缩短他人生命的安乐死行为,而是因为这种行为没有采取在伦理上具有妥当性的手段并且由医师来实行,即没有满足合法化的要件。此案开创了积极安乐死合法化的趋势,为日本其他法院处理类似的安乐死案件确立了先例,在司法处理安乐死的历史上具有里程碑的地位。在本案之前,东京地方法院于昭和25年(1950年)4月14日所作的一项判决中指出,为除去精神痛苦的安乐死不能正当化。言下之意,该判决其实同样没有否认存在合法的安乐死情况,而只是认为基于患者的精神痛苦而为其实施安乐死的行为不是正当化的行为。自名古屋高等法院的判决下达后,横滨地方法院于平成7年(1995年)3月28日对东海大学案件作出判决,该案涉及医生应亲属要求而实施的安乐死,被告人系东海大学医学系附属医院的医师。在该判决中,横滨地方法院对安乐死的正当化要件作了略微的修正,即将名古屋高等法院判决中的第(5)、(6)要件合二为一,改为“为缓和患者肉体上痛苦尽力采取各种方法而没有其他替代手段者”,同时要求在积极安乐死中有患者承诺缩短生命的明示意思表示。[29]但显然,名古屋高等法院所确立的安乐死正当化的要件并没有根本的改变。
  值得注意的是,在日本,所谓的安乐死问题往往是指积极安乐死,消极的安乐死一般称之为尊严死,后者在日本司法中并不成为问题,其国内一般认为在存在患者意思表示的条件,应当认可关闭生命维持装置。[30]如横滨地方法院在前述判决中即将安乐死分为消有安乐死、间接安乐死、积极安乐死三种,认为消极安乐死属于中止治疗之行为,以中止治疗之行为考量其容许性即可;间接安乐死则得以消除痛苦之患者自己的决定权为根据而被允许。只要积极安乐死因为以直接结束生命为目的,因此必须慎重探讨其容许性。在作出上述区分的基础之上,法院进一步认为在消极安乐死和间接安乐死的情形下,不仅是患者的明示意思表示,即使是患者的推定意思(包括从家族之意思表示所推定之意思)也已足矣,而积极安乐死则必须有患者明确的意思表示。[31]
  从日本法院关于安乐死的判决中,我们可以看到,法院将为缓和患者的死亡痛苦的目的视为主观的正当化要素,而相关的其他要件则是客观的正当化因素。这就意味着日本司法部门是将具有容许性的安乐死纳入犯罪构成体系的正当化事由之中的,即符合相关要件的安乐死可以成为违法阻却事由。换言之,正当化的安乐死同样是一种该当构成要件的行为,只是因为其违法性已被阻却,故而不构成犯罪。日本大多数刑法学者也是将正当化的积极安乐死归于违法性被阻却的情况的,如小野清一郎、团藤重光、大塚仁、植松正等。当然,也存在不少反对意见,如佐伯千仞在其《刑法讲义(总论)》中指出正当化的安乐死是一种责任阻却事由,认为为免除痛苦而使死亡提前仍属于违法行为,只是由于缺少期待可能性而成为责任阻却事由。金泽文雄则提出,在具有容许性的安乐死中,为消除死亡的痛苦而使死亡提前的结果,缺乏法益的均衡性而只能作为避险过当。不难发现,尽管日本司法界和刑法学界对于安乐死的见解不尽统一,但应该说将具有容许性的安乐死作为违法阻却事由是一种主流的意见。尤其指得值出的是,不管各方在观点上存在什么样的分歧,但其均是将安乐死纳入犯罪构成体系中来解决或解释的。无论在名古屋高等法院的判决中,还是横滨地方法院所处理的东海大学案件中,被告人虽然均被定罪,但其原因都是由于缺乏相应的客观的正当化要素,法官显然是利用犯罪构成体系来完成这样的认定的。换言之,在这些案件中,法官认为被告人的行为已经该当杀人罪的构成要件,但其为缓解患者痛苦而实施的安乐死确实属于主观的正当化的因素,只是因为欠缺客观的正当化要素而无法阻却违法性和行为人的责任,因而仍应对其追究杀人罪的刑事责任。学者们的观点分歧则只是集中在具有容许性的安乐死究竟是否具有违法性,究竟是应该作为违法阻却事由还是责任阻却事由,而对于通过犯罪构成来解决这一问题却是没有疑窦的。事实上,学者们也正是通过犯罪构成体系中的违法性层次或有责性层次,对安乐死的容许性或正当性根据作出不同解释的。
  这原本就是理所当然而顺利成章的事情。犯罪构成本为贯彻罪刑法定主义解决具体司法中罪与非罪问题而应运而生。区分罪与非罪实乃犯罪构成赖以生存的根本支点和立身之本,它也是追究刑事责任的唯一依据。因而,将引起争议的安乐死行为纳入犯罪构成体系来解决是必然的选择。如果一个符合犯罪构成的行为(按照大陆法系的犯罪构成即该当构成要件的、违法的、有责的行为),仍然可能不构成犯罪,而仍需要依赖其他标准来认定或否定,或者某个侵害刑法上的法益的行为,竟然无法依据犯罪构成进行评价以认定其究属犯罪或根本不构成犯罪,这才真是奇哉怪也。
  我选择日本的安乐死案件作为陈述的对象,一则自然是限于手头所掌握的资源的有限性,二则也是考虑到日本在刑法传统上属于大陆法国家,尤其是考虑到德日体系的犯罪构成理论具有很大的共通性。我仅选择日本的安乐死案件而没有同时论及德国、法国、或意大利等(尤其是德国)的案例,当然有很大缺陷,但这并不表示我所得出的结论就仅是个案性的结论而不适用于其他大陆法系国家。大陆法系中各国刑法体系自然并不具有完全的同质性,但至少有一点可以肯定,在涉及到罪与非罪的争议时各国都是通过犯罪构成来解决的。因而,在后面的论述中我希望通过阐释相关的刑法理论来弥补这方面的缺陷。
  (三)英美法系国家的应对之道:.以美国为例
  在早期普通法中,一个正常的具有刑事责任能力的人故意杀死自己或在杀死别人的过程中自杀是一直被认定是重罪,以后,虽然制定法已经否定自杀是一种犯罪,但唆使、帮助他人自杀在英美国家仍然构成犯罪。[32]在英国,对自杀行为的非罪化直至《1961年自杀法》施行方实现,但该法第2条创制了一种新的犯罪:帮助、支持、赞同和鼓励他人自杀、或者企图使他人自杀者将被判处最高为14年的监禁。在美国,为他人自杀提供帮助也几乎在每一个州都构成犯罪。[33]这就意味着,在英美国家,安乐死在法律上至今没有获得合法化的地位,那么,普通法国家的司法部门又是如何处理安乐死问题的呢?
  在1976年对著名的Karen Ann Quinlan案[34]所作的判决中,美国新泽西州最高法院根据联邦最高法院在Griswold案[35]判决中关于隐私权的意见(即未形诸书面的隐私权仍然处于权利法案所作的特殊保障之下),认为隐私权足以包含病人在某些情况下拒绝医务治疗的权利。因而法院确认Karen有独立的选择权,有权撤除维系其生命的特殊医疗设置,并且该权利可由监护人代为主张和保护。法院认为应该在州的利益和Karen的隐私权保护之间进行权衡,但同时指出在本案中州并没有外在的紧急利益去要求Karen忍受这种让人无法容忍的状况,即只是延长处于“植物人”状态而没有任何恢复正常意识的现实可能。法院认为,在此种情况下,州的利益趋于弱化,而个人的隐私权则随着身体性的侵害程度的加剧而增强,乃至达到个人权利超越州的利益的临界点。法院在判决中还区别了特殊医疗措施和一般医疗措施。新泽西最高法院由此得出最终意见,即在确定患者没有合理的可能恢复至有意识状态的情况下,一旦其监护人和其家人提出中止医疗的要求,则维持其生命存在的特殊医疗设置即可撤除,相关的人无需要为此担负刑事责任或民事责任。[36]
  在Quinlan案之后,美国大多数州法院将拒绝治疗的权利建立于普通法上的被害人同意的权利之上,或者建立于普通法上的被害人同意的权利和宪法中的隐私权的共同基础之上。1990年在Cruzan案[37]中,美国联邦最高法院确认拒绝医疗权是为联邦宪法的正当程序条款所保护的自由权,但同时认为,决定宪法权利是否遭到侵犯取决于在个人的自由权利和相关的州的利益之间进行的权衡。最高法院认为,在本案中,密西西比州在保护和维持人民的生命和其他的特定利益方面存在普遍的利益,因而州可以设定相应的证据标准,要求具有清楚且有说服力的证据证明撤除维持生命的医疗设置的决定,乃是出于患者自愿的真实意志。[38]
  在此之后,又有二起颇受瞩目的安乐死案件提交至联邦司法系统,即Washington诉Glucksberg案[39]和Vacco诉Quill案[40]。两案的被告人Glucksberg等四人Quill等三人分别是纽约州和华盛顿州的医生,他们都希望在治疗自己的绝症病人时,根据患者的请求为其提供安乐死便利,但因为两州法律均规定帮助或试图他人自杀乃犯罪行为而受阻。Glucksberg案和Quill案于1996年上诉至联邦最高法院,该院在1997年6月26日对两案作出同样的终审意见,推翻了第九巡回上诉法院和第二巡回上诉法院的判决,认为华盛顿州帮助杀人的禁令没有违反正当程序条款,纽约州的禁令也没有违反平等保护条款。
  在Glucksberg案中,最高法院的多数派在其判决意见中回溯了普通法的传统,指出在普通法的历史上对帮助杀人的行为进行惩罚已经有700多年。因而,根据其历史传统,死亡权并不是正当程序条款所保护的基本权利。而且,从联邦最高法院所建立的对于正当程序的实质性审查方式来看,这种方式一般具有两个特征:一是该法院通常遵循如下通例,即正当程序条款特别保护深深扎根于本国历史和传统之中的基本权益;二是该法院一直对所主张的基本权益进行仔细的界定。基于此,最高法院认为,联邦第九巡回上诉法院对于死亡权的认可违背了第二点。因为所谓的“死亡权”在本国历史上根本没有立足之地。被告一方虽然主张死亡权和该法院关于实质性正当程序的案件相一致,但由于与本国的历史与传统相背,因而是没有说服力的。最高法院特地指出,在Cruzan案中,宪法所保护的拒绝维持生命的医疗设置的权利并不是从抽象的个人自治的概念中推导出来的,而是根源于普通法的传统。在普通法上,提供强迫的治疗一直被认为是伤害罪,拒绝治疗的权利是受长期的法律传统保护的。同时,最高法院还认为,华盛顿州的禁令与联邦宪法所要求的正当的政府利益合理地相关,这些利益包括禁止故意杀人和保护人的生命;防止涉及公众重大健康问题的自杀,尤其是涉及年轻人、老人和遭受无法治疗的病痛或精神抑郁或其他心理紊乱者;保护医学界的职业完整性和职业伦理,以及维持医生作为病人守护者的角色;保护穷人、老人、残疾人、濒危病人,保护其他遭受冷漠和偏见、受到心理上和财务上的压力而唯求一死的弱势群体;避免造成自愿甚或非自愿安乐死的倾向。最高法院还指出,在前述不同的利益中,法院不需要准确地衡量孰轻孰重,因为毫无疑问,它们都是重要的且正当的,受到争议的法律与对这些利益的促进和保护是合理地相关的。
  在Quill案中,联邦最高法院的多数派意见则认为,禁止帮助杀人和允许病人拒绝治疗并没有将某人与其他人作了区别对待,或者在人与人之间作了区分。因为任何有行为能力的个人都享有拒绝医疗的权利,但没有人被允许实施帮助杀人行为。最高法院并不同意联邦第二巡回上诉法院的Quill一方主张的认同,即终止或拒绝维持生命的治疗无异于帮助杀人,相反却认为,对让病人死亡和杀死病人所作的区分是重要、符合逻辑且理性的,它遵循了法律上因果关系的基本原则,而且已经为医学界、州法院和绝大多数的州立法机构所广泛认可。因而,基于这种区分得到逻辑上和实践上的双重支持,最高法院并不认为纽约州对这两种行为所作的区分是恣意的、不合理的。同时,最高法院的判决又指出,纽约州将帮助杀人的行为和拒绝医疗的行为予以区分的理由是有效的,州在此方面所具有的重要利益(Glucksberg案中对这些利益已经有所表述)满足了宪法的要求,即立法上所作的区分与某个正当的目的合理地相关。
  美国医学会在1973年12月4日所签署的声明中,允许在没有治疗希望且死亡已经迫近的情况下撤除延长生命的特殊装置,但同时认为有意结束人的生命则和其宗旨相违背。[41]不难发现,从1976年的Quinlan案到进入90年代后的Glucksberg案和Quill案,美国法院所作的判决均建立在对积极安乐死和消极安乐死进行区分的基础上。分析前述各判例,有两点特别值得注意:一是这些判例均确认撤除维持生命的特殊医疗设置的权利应受保护;二是无论是州法院还是联邦最高法院均认为在处理此类案件时必须在州的利益和个人的权利保护之间进行权衡。当然,对于这项权利的基础究竟是来源于宪法还是普通法,州的利益包括哪些方面,则不乏争议和分歧。如在Glucksberg案和Quill案的并列意见中,O’connor大法官就认为,无需质问临终前的濒危病人在缓解病痛方面是否享有宪法所认可的利益,只是由于界定不治之症的困难和因垂死病人结束其生命的请求未必出于自愿所带来的风险,才为帮助杀人的禁令提供了正当性证明。Stevens大法官则坚持认为拒绝治疗权并不仅仅来源于普通法上的某条规则,它是更为宽广、更为基本的甚至比普通法更古老的自由概念的一方面;同时他还指出,之所以不允许个人对自己的生命享有完全的自主权,是基于个人之于他人(或共同体)具有极为珍贵的价值,州在此方面具有利益。[42]
  在上述判例中,我们对英美法系的法官如何娴熟地运用类推技巧和区别技巧,如何根据需要在判决推理中灵活运用各种方法(哲学方法、历史传统的方法和社会学的方法等),以及强调利益均衡的司法传统等,大致能窥知一二。在Quinlan案中,新泽西法院的判决主要是通过类推的技巧来得实现的。法官首先利用类推的技巧,将撤除维持生命的特殊医疗设置视为普通法上的拒绝医疗的权利;随之又通过将拒绝医疗的权利纳入隐私权的范围,使得撤除维持生命延续的特殊医疗设置的权利成为一种为宪法所保护的隐私权,从而使此种权利获得了合法性。在Quill案中,多数派的法官则主要利用了区别的技巧,将让病人死亡和杀死病人这两种做法进行区分,从而使消极安乐死得以合法化,而将积极安乐死仍归于犯罪之行列。[43]而在Glucksberg案中,最高法院的法官在对其判决所作的推理中,又根据现实需要恰到好处地运用了历史、传统的方法,从回溯历史的角度来拒绝对一种新权利的承认。与此同时,毫无例外地,在前述判决中,州法院的法官和联邦最高法院的法官都秉承了共有的司法传统,强调在个人的权利保护和州的利益之间必须进行权衡,认为对个人权利的保护不是绝对的,只有前者超越了后者,才应该对个人权利进行保护。由此,司法部门既解决了当前的疑难案件所形成的冲突,又为以后处理类似案件留下了极大的回旋余地。由于已有的判例均承认个人在类似的案件中享有权利,而州在类似的案件中也具有利益,故而一旦州的利益超越对个人权利进行保护的必要性时,州就有权禁止此种行为;而如果认为个人的权利保护重于州的利益,则得许可此类行为。很显然,这种回旋余地为以后的法律发展提供了容身之所。
  综上,在我看来,普通法国家中发达的法律解释方法、种种类比和区别技巧,以及灵活运用哲学方法、历史和传统的方法、社会学的方法等,为合理地解决各种现实冲突奠定了坚实的基础。特别值得指出的是其中的“区别”技术,即对当前案例与先例所确定的基本事实的不同处进行区分,以适用不同的法律原则从而推动普通法演进的司法性技术。社会学学者李猛在对普通法的司法理性进行论述时,就曾精辟地指出,运用类推修辞术的普通法的实践理性,形成了面对每个具体案件中的特殊事实的程序技术,培养了对于特殊性的尊重;这是一种通过特殊化建构普遍主义的方式,即通过吸纳特殊性因素,将它们作为迈向普遍主义的动力

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