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【期刊名称】 《金陵法律评论》
中国刑事诉讼制度重构的“瓶颈”及破解
【副标题】 基于刑事证明标准的分析【作者】 牟军
【作者单位】 云南大学法学院【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事证明标准 诉讼伦理道德 排除合理怀疑 法律事实 客观事实
【期刊年份】 2002年【期号】 2(秋季卷)
【页码】 91
【摘要】 如果探寻中西方刑事证明标准的渊源,我们会发现,刑事证明标准赖以生存的根基有着巨大的差异,两种不同刑事证明标准的背后,实际上是两种法律文化的冲突。中国所特有的诉讼法律文化背景的定在,使中国现今的刑事证明标准得以固守,而这种证明标准对中国刑事诉讼体制与实践所产生的负面影响则是全局性的。突破现今的刑事证明标准,成为当今中国刑事诉讼制度变革的现实和理论前提。刑事证明标准的转变,与其说是制度本身的转变,不如说是文化的更新,这种转变是一个长期而艰巨的过程。但尽管如此,制度可里换文化而先行,并对文化的转变产生一种推动力。
【全文】法宝引证码CLI.A.1104433    
  
  当代中国刑事诉讼制度的确立始于20世纪70年代末,以《中华人民共和国刑事诉讼法》的出台为标志,该部法律对刑事司法活动的法制化进程曾起推动作用,但其带有明显的政治及计划经济的烙印,随着社会各项事业的推进尤其是90年代以来市场经济秩序的建立和运行,这一立法所固有的弊端不可避免地凸显出来,刑事诉讼制度的重构历史而现实地成为必然。如何重构刑事诉讼制度并使之在现实中良性运作,学界和立法界乃至司法界,将视点投向了西方。一时间,西学的热潮弥漫于世,在探寻西路的过程中,对中国刑事诉讼形式、审前程序、审判模式、证据规则等,均以西方的经验勾勒出了一套非常理性化、人文化的模式,1996年新修正的《刑事诉讼法》尽管难尽人意,但也在一定程度上回应了这一刑事诉讼制度重构的需要。但不可否认,西方这一整套的刑事诉讼制度构架,并未能真正在中国“落户”,更未能在实践中有效地推行。如果我们深究其个中原因,则不能回避这样一个事实:西方这些林林总总的刑事诉讼制度、规则及模式的引入,缺乏整个刑事诉讼的理论先导,而这一理论先导就是作为刑事诉讼最重要组成部分的证明标准问题。事实上,对此问题学界并未疏于探究,相反,已逐渐趋于热烈,有为数不少的著述见诸学术刊物[1],但从时间顺序上看,晚于对技术性、操作性的诉讼制度、规则及模式的关注,具有先天性的不足,尤其对证明标准的思想渊源以及当今中国刑事证明标准对刑事诉讼制度重构的走向所产生的根本性影响等深层次的问题缺乏应有的认知。基于这一问题所产生的背景,从比较的角度,全面阐释证明标准的产生机理、实质特征、诉讼导向及应然的模式等尤为重要。
  一、英美国家有关刑事司法审判的理念骸由此决定的刑事证明标准
  英美国家因刑事诉讼的正当性和诉讼制度及证据规则的完整性和合理性而倍受推祟,其刑事司法审判所涵括的理念也最为丰富和理性化色彩。根据英国《布莱克威尔政治学百科全书》的解释,审判是指a(法院)在案件中,对有关各方之间的权利分配问题作出有拘束力的裁决,而这些权利被认为原则上已为现行法律所确定。”[2]美国《法律词典》将审判定义为:“对有关双方的争议事项,通过既定的法律或事实程序,由一个有权法官主持进行涉及证词提供等调查,其目的在于解决这一争端。”[3]后一定义进一步延伸了审判的含义,但前后两种有关审判的解释基本上是相同的,即审判被视为法院解决特定争议各方之间利益争端的法律活动。为了确切地说明审判的基本内涵,美国法哲学家戈尔丁进一步提出审判所必备的六项要素:(1)“存在着一种特定的争端”;(2)“特定的争议各方卷入争端之中”;(3)“一个独立于争议双方的第三方(the third party)参与并主持对争端的解决”;(4)举行听证,届时双方将有关证据和主张向第三方提出;(5)“第三方通过宣布一项裁决解决争端”;(6)“裁决须建立在实体法所确定的原则和规则基础之上,并顾及双方在听证时所提出的证据和主张”。[4]戈尔丁对审判诊释的要义也在于,一个中立的裁判者(法官)在法律规则之基础上,以裁决的形式对双方争端所作的解决。有关审判的解释,既是对审判性质的揭示,又是对审判价值目标的界定。也就是说,审判(包括刑事审判)的终极意义仅在于对双方纠纷的解决而不应有其他的追求,这是诉讼或审判本身的意义所决定的,是一种符合诉讼规律的价值理念。
  但是双方的纠纷如何才能得到解决或顺利解决而不至于因争执不休久拖不决或争讼再起?对此,戈尔丁认为:“裁决纠纷和作出判决—实际上这是强加一种解决—并不是第三者的任务,相反,第三者对当事人所作的处理是双方都情愿接受的,尽管也许有点勉强。”[5]解决纠纷的实质在于双方当事人对纠纷解决方案能够接受,而且是情愿接受,而非被迫接受。双方当事人对纠纷解决方案的接受,最主要源于法院所作裁决的权威性和可信赖性。英国学者马克伯曾说:“法官绝对要求的一切就是解决所有摆在他面前的纠纷的权威性……”。[6]一项裁决的权威性不仅倚重于裁决对控辩双方乃至整个社会的法律约束力,以及该裁决的终局性和确定性,更主要体现在它的法律尊严性和不可动摇的特性,从而使双方当事人不论他们从心理上对这一裁决是否满意,都必须服从和遵守。裁决的可信赖性是与其权威性相辅相成的概念,当事人在内心对裁决虽不一定满意,但相信其合理性,并放心地加以接受。应该说,裁决的可信赖性强化了裁决的权威性,使之能够在实践中较为顺利地实施。
  裁决的权威性和可信赖性是双方当事人对纠纷解决方案能够接受并能履行的关键,但如何保持裁决的权威性和可信赖性呢?这只能从作出裁决的人(法官)那里寻找答案。戈尔丁认为:“冲突中的个人之所以把纠纷提交第三者,是由于对他的中立性有着共同信任,这一般来说是取得成功结果的必要条件。”“作为公平的一个主要方面的第三者的中立性,在所有形式中都是至关紧要的。”[7]法官的中立性要求在判案中消极居中,不偏不倚,这是法官裁决受到尊重并具有可信赖性的前提。埃尔曼曾指出:“当法院详查当事人提交的证据时,除非它展示一种客观性的氛围,它的决定将得不到尊重,而这种尊重对于有效地解决冲突来说是不可缺的。这里的问题不是法官独立于政治权威之外,而是法官不受任何一方当事人的支配。”[8]他也表达了对法官中立性的关注。戈尔丁在解释法官的中立性时,指出中立性“首先是一种维护对等的形式下的开放性和容纳性;其次,则是在对一方当事人解释另一方的观点时,或在表明一项要求的合理性或不合理性时,或在提出达到一致途径时的客观性和公允性。”[9]可见,法官的中立性实际上就是一种有关公正或公平的概念,在此,我们完全可以把法官的中立性置于法官解决诉讼纠纷的整个程序公正的大题之下。有关纠纷双方当事人(包括刑诉控辩双方)对纠纷解决方案的接受,应该认为在于以法官的中立性为表征的整个程序公正性[10]为最高准则。“程序公正尤其对纠纷的审理和解决的实现方式有决定性影响,也对第三者接受和使用劝导性纠纷的材料有决定性影响。”[11]程序公正对纠纷解决的这种决定性影响,应视为符合程序公正的中立法官的活动对案件所作出的裁决结果,无论在事实认定还是法律适用上是否公正即所谓的实体公正,都是应该而且能够被接受的。因为“正义不应当只是被实行的,也应当是被看见要实行的……对这样一种程序来说,正义的行使反而会有不公正的结果……比方说当一项不公正的法律决定着法官判决的时候”。[12]
  解决纠纷的程序公正性,也可称之为程序的合理性(程序理性),而一项诉讼程序是否合理或所遵循的诉讼程序是否正当,实际上取决于是否有一套诉讼的程序法律规范、证据规则、对抗制机制、判例法依据等对法官的裁判活动加以约束,以保持客观的公正性和中立性的目标。伯尔曼曾说:“司法正义的诸多理想凭借它们(法律的各项仪式即立法、适用法律等)在司法、立法和其他仪式中的种种象征标记而得以实现,在此过程中,它们根本不是被当作实现某种功利目标的工具,而是被奉为神圣之物,根本不是充当抽象的理念而是人所共享的情感。”[13]他又说:“在任何一个社会,法律本身都促成对其自身神圣性的信念。它以各种方式要求人们的服从,不但诉诸他们物质的、客观的、有限的和合理的利益,而且还向他们对超越社会功利的真正、正义的信仰呼吁,也就是说,以一种不同于流行的现世主义和工具主义理论的方式确定法的神圣性”[14]。伯尔曼将法律归于至上的境界,具有与宗教同等神圣的地位。既然法律规则具有超脱凡俗的神圣性,或者用现代的眼光来看,“法律来源于某种超越现实政治权力结构的实在,因而,法律被视为普遍、客观而公正的”[15],在特定的诉讼界域内,法律是各方利益的忠实捍卫者。那么,程序的合理性应归属于程序的法律性或合法性。只要纠纷解决活动符合含有公正性理念的法律规则,就具有程序的正当性和合理性,就能够赢得双方当事人的尊重和理解,并进而接受这一裁决结果。至于纠纷的处理结果是否符合客观真实原则可以在所不问。所以,诉讼双方当事人对纠纷解决方案的接受出于对诉讼合理性的依赖和预期,尽管程序的合理性也有赖于整个诉讼结果的真实性或真理性的因素,但这种真理性的因素,对于以达到双方接受为宗旨的纠纷解决的诉讼理念而言,不再是重要因素。最重要的是,确立一套“神圣”的法律规则(诉讼本身就是一种法律活动),并不折不扣地加以推行,使诉讼纠纷的解决成为诉讼正当化法律活动的必然结果,当事人双方对这一结果将能够接受,尽管不一定对结果感到满意。正如美国学者托马斯·弗兰克所言:“法官在作一项判决的时候,并不是在宣明真理,而毋宁是为了解决问题在作试验,如果他的判决被上级法院推翻,或者随后就被驳回,那并不意味着判决有误,而不过是说,它不能(或者由于时间的关系变得不能)尽如人意罢了。”[16]
  诉讼以当事人能够接受为最大化的价值目标,而拒斥对诉讼客观真实的追求,这是对诉讼活动本身符合正当程序的法律属性所得出的必然结论。必须指出,这种结论的得出,又是以对诉讼现实性和可行性的考虑为支撑的。这种现实性和可行性的因素体现在三方面:一是刑事司法活动是行为主体的思维活动,人本身对案件事实的认识能力阻碍了其对客观真实的认知。英国著名的证据法学家摩菲说:“司法审判不是寻求审查被调查的过去事件(即案件)的最终真实性,而是确立一种回复过去事件可以被接受的正确的可能性。因人类自身的经验属性所决定,不可能以科学或数学的确定性探究过去事件的真实性。”[17]美国学者庞德也指出:“法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提出给我们的。确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的困难过程,错误认定导致过许多错判。”[18]二是诉讼效率与追求客观真实的矛盾。追求诉讼效率也是诉讼所固有的价值目标。“真实诸如其他一切美好的事物一样,如果不明智地被祟尚—过于热衷于去追求,也许付出的代价过于高昂”。[19]这里存在有限的诉讼资源对发现真实的限制问题,两者事实上存在此消彼涨的反比效应,[20]法院不可能无限制地投入人、财、物力去追求理论上存在的真实。关于诉讼效率的重要性,庞德曾说:“应当永远记住,正义总是存在于个别的案件中。如果司法机关不能高效率、低成本地运作,在交由它处理的具体诉讼中不能有效发挥作用,那么就谈不上任何实践和理论的完善。”[21]可见,当一项诉讼活动缺乏效率的时候,所谓的正义(实体正义和程序正义)也就失去了意义。三是追求真实与诉讼的其他价值存在冲突。其他诉讼价值主要是指正当程序的价值,这种程序公正与被告人的人格尊严和个人自治是相联系的。应该说,发现真实与正当程序两种价值均是诉讼的价值目标,如果两者在诉讼中能两全将是诉讼正当化的完美体现。但现实中两者存在着固有的冲突与矛盾,尤其在偏重客观真实的情况下两者的平衡必然被打破,而其中首要受伤害者正是被告人本人。除此之外,在英美国家,刑事司法繁重任务量的压力也是抑制真实追求的一个重要因素。在美国,通过司法机关授权允许执法机关按照刑事犯罪的影响大小、侦控胜诉的可能性等来分配警力,在此情形下,许多犯罪并不能完全被侦破,裁判程序中发现真实的保护机制因工作量的压力而被削弱。[22]
  在英美国家,纠纷解决不以发现客观真实为目标的诉讼价值取向,不仅存在于民事司法审判活动之中,而且也广泛地反映在刑事司法领域。如刑事司法领域广泛实行的辩诉交易制度和有罪答辩制度。前者存在于审判前检察官与被告人之间达成的被告人服罪而减轻或免除刑罚的一种交易,后者为审判阶段被告人自证其罪的一种结案制度。这两种制度均是被告人自愿服罪的原则下,法庭不经过对案件的听证审理,而判决其有罪并从轻处罚的一种速决程序,这种程序适用的案件基本上没有限制。在实践中,依这种制度而作有罪宣判的被告人,实际上有一部分可能是无辜的[23],这是典型的英美国家不以追求客观真实为目标的表现,但同时,它又是一种最符合英美国家所倡导的纠纷解决以当事人双方能够接受为理念的诉讼精神,其根据是当事人的诉讼处分权和意思自治的原则。又如在刑事审判中,强调法官的意思自治原则和自由裁量权,按照英美法律规定,法官定案所依据的证据,并不一定要求充分,更不需要证据间的相互印证,其可以凭单一证据定案,前提是法官相信被告人有罪。再如在程序设计上,英美国家未有发达的二审、再审程序。出于防止双重危险的考虑,严格规定只有被告人才能提起这样的程序,而且提起的理由也只限于法律问题,不涉及事实问题。检察官及其他诉讼参与人则被严禁提起这种程序。另外,法官的审理范围,法官在庭审中的被动性及律师在诉讼中的定位及作用等均体现了诉讼的合理性而非真实性的特征。
  我们说英美国家不以追求客观真实为价值目标,是从双方当事人对通过正当化的诉讼法律活动所作出的裁判能够接受的这样一种刑事诉讼理念而得出的必然结论,但并不是说英美国家法官判案不以事实为依据。必须指出,英美国家均无一例外地强调事实在判案中的重要性,只是说这种事实就性质而言是通过诉讼法律规范(包括证据规则)的运用而得出的“法律事实”或“形式真实”,而非客观事实。正如吉尔兹所言:“法律事实并不是自然生成的,而是人为造成的……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的,总之是社会的产物。”[24]至于法律事实与客观事实的关系问题,苏力教授认为:“尽管法律事实与客观事实近似,但并不总是相等,甚至总是不能重合。”[25]笔者认为,英美法官或陪审团所认定的法律事实能够作为解决纠纷的依据而为双方当事人所接受,除这种法律事实所固有的正当性外,其所包含的客观真实性倾向也是不容忽视的一个重要因素。法律事实虽不具有客观事实的绝对真实性,但又有真实性的内在品质和要求,它在不断努力地靠近客观事实(被告人自愿服罪的除外),只是在诉讼结果上与客观事实有时不能重合而己。这一命题的成立,在于英美诉讼(包括刑事诉讼)机制或规律使然:
  其一,英美国家法官或陪审团裁判以证据为依据并实行严密的证据规则。美国学者L·富勒关于法官运用证据定案的问题谈到,法官在审判过程中必须“仔细收集证据并对各项论点进行讨论,……法官作出的决定必须建立在当事者所提出的证据和辩论的基础上。”[26]对证据的取舍则必须符合证据规则,如排除非法证据规则、排除传闻证据规则,品格证据规则,意见证据规则、证人作证规则等,这些证据规则均是对证据能力或证据资格所作的规制,主要目的在于将与案情无关或不实的证据排除于法庭之外,确保法官依据证据所确定的事实,更接近于客观真实。
  其二,典型的对抗制审判形式。大多数英美学者及法官都将对抗制的审判方式作为发现案件客观事实的有效形式,因为这种审判方式将诉讼的胜败完全系于控辩双方,他们在庭上的举证、质证和辩论的优劣直接决定法官裁决的向背,故这种对抗制审判形式对控辩双方是一种激励机制。一位英国法官曾说到:“英国人认为获得真相的最好方法是让各方寻找能够证实真相的各种事实,然后双方展示他们可获得的所有材料……两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找,他们漏掉的东西要比一个公正无私的寻找者从地中间开始寻找所漏掉的东西少得多。”[27]虽然这句话不一定适用于任何案件,但反映出对抗制模式的一个共同规律:在控辩双方正反对抗的较量中,有利于澄清案件事实,而且控辩双方为获胜诉,必然会不惜努力地在事实、证据上下功夫。
  其三,英美刑民诉讼中的陪审团制。英美陪审团成员均由法律界之外的社会各阶层通过抽签的方式产生,这种陪审制成为制约法官,保证司法活动民主化和公开性的一种重要形式,“通过在一切可能的地方将陪审团转化为那些不受人信任的法官的抗衡力量,排除了对有效执行法律所持有的偏见。……它将影响社会的全部利益;每个人都配合工作;它因此渗入生活的全部习惯,它把人类头脑塑造成它的特殊形式,并不断地与正义思想本身相联合……(陪审团)以对被裁决事件的尊重和权利观念来鼓舞各阶级。”[28]可见陪审团所具有公正品质是纠纷获得当事人接受和尊重的重要形式。陪审团由十二名成员组成,其裁决的可靠性也更大,“只要十二名陪审员意见不一致(英国只需9名成员一致,笔者注),对被告的罪过就存有合理的怀疑,而且则将令人信服地一致宣布被告无罪。”[29]这表明英美国家的陪审制度也是最大限度发现真实的机制或补救措施。
  其四,法律推理。司法中的法律推理性质基本上是一种归纳法,即推理的过程是从一般原理推导出个别结论。“某些司法程序与法律推理的重要特征经常贯穿于如此众多的法律文化中,从而使人可能得出结论说,存在一种‘对程序功能必要性来说是先验的合情合理的通例’”,[30]例如,一封有正确地址,贴有邮票并被寄出的信函被视为已经完全地送达给了收件人。又如在某一刑事罪案中,某人曾经被定罪的记录(即品格证据)所显示的犯罪性质、动机、手段、立法、时空、后果等与现行罪的所有特征完全吻合,该人将被符合逻辑地推定实施了现行犯罪。这些都属于“合情合理的通例”,即推导中的一般原理。英国学者认为,这些一般原理或前提之所以能成立,在于人类长期积累的经验所证实,并作为一项普遍的事实为人类所接受。[31]美国学者也认为,推理产生的最重要的考虑在于其可能性。大多数的推理能够成立主要是因为法官相信事实B的证明从现存的事实A中加以推导是完全可能的,而假定事实A的真实是合理和节省时间的,除非有相反的证明否定这种假定的成立。[32]因此我们有理由相信,推理在解决纠纷中的运用,增强了认定案件事实的可靠性。
  最后,确证制度(或补强规则)。确证又称“支持”或“确信”,是指法律或实际规则要求某类证据应以另外的独立证据加以确信或支持,以使诸如定罪的结果获得足够的支持。在英美国家,一般情况下,只要法官或陪审团信赖这项证据,就可据此对被告人定罪,而无需其他证据的印证和补强。但对于特殊案件或某类特定证据,法官为保证有罪判决的可靠性,依照法律有权要求控方确证这一证据或指控,或警告陪审团采用某类证据可能出现裁决不准的危险性。在英国,根据1795年第1条之规定,除非拥有两个合法和可信赖证人的宣誓,被告人就不应被定罪。1911年的《伪证法》第13条也规定,只基于一个证人声称某人陈述虚假性的证据,该人不构成该法规定的犯罪或者任何其他制定法规定的伪证罪或者教唆他人作伪证罪。另外,英国1984年的《道路交通管理法》规定,仅凭一个证人的证据不能认定被告人犯超速驾驶之罪。[33]对于某些可能出于自身需要作证的证人,英美国家都有警告陪审团估价这类证据可靠性的做法。应该承认,确证制度作为英美国家定案标准的一种重要补充,起到了类似安全阀的作用,无疑使运用法律事实定罪的风险降至最低限度。
  综上可见,尽管英美国家在司法(包括刑事司法)中定案以法律事实或法律上的真实为依据,但并非是对客观真实的一种悖离,司法活动的法律化本身具有发现客观真实的内在属性,只要司法者严格按照诉讼法律规则,符合程序理性和规律的要求,其最终所得出的关于事实的结论不仅是安全的,也是能够被双方接受的。
  英美国家以追求诉讼中的法律事实为定案的基本导向,一般认为,法官只要按诉讼法律规则(包括证据规则),并符合程序正义内在要求而确定的法律事实就可作为定案的依据,控辩双方当事人均能够接受。但由于英美国家整个诉讼法律规范本身有其弹性的一面,尤其是刑事法律规范体系庞杂,普通法、判例法、成文法相互交错,同时刑事司法更强调经验哲学的作用,法官自由裁量权很大,故在事实认定方面,虽不以追求客观真实为目标,但仍需确定一个实际的事实认定标准,即所谓的证明标准,以使诉讼中所得出的法律事实的结论具有一个相对稳定的尺度和评判坐标,既可对法官在定案中认定法律事实加以约束,对当事人接受这种法律事实又可起到一种宣示作用。
  英国著名的证据法学家摩菲(Murphy)认为,“证明标准是指证明责任被卸出所要达到的范围和程度,它实际上是在事实裁判者的大脑中证据所产生的确定性或可能性程度的衡量标尺;也是负有证明责任的当事人最终获得胜诉或所证明的争议事实获得有利的事实裁决结果之前,必须通过证据使事实裁判者形成信赖的标准。”[34]由此可见,证明标准是对承担证明责任当事人的一种法定要求,不仅是证明责任可以解除的标志,同时也是其获得胜诉的基本前提,而对于事实裁判者而言,则是评判诉争双方胜败的重要标尺。在英美国家,由于诉讼性质的不同,刑事和民事诉讼的证明标准有着明显差别。
  民事诉讼基本上是探寻事实的可能性过程。在民事案件中,“法律所要求的证明标准只是达到证明的一种权衡,或者一种优势的可能性,即是说,只要显示承担证明法定责任的当事人所主张事实的真实性较之其不真实更可能就足已。”[35]并不要求其诉讼主张达到较高的真实程度。在这种证明标准之下,裁判的差错是不可避免的,但是“一个对原告的错误裁判不会比对被告的错误裁判更糟糕。”[36]这是由民事诉讼中双方当事人所保护利益的财产性质决定的,对原告和被告的错判所产生的结果是相同的。但刑事案件的情况就与之不同。在英美国家,整个社会已明确宣示:“一个无罪的人被判有罪所造成的损害,要比一个明知有罪的人而无罪释放严重得多。”[37]在他们看来,一个被错误定罪的被告人所遭受的生命、自由和良好声誉的损害通常比一个民事案件的错判所造成的损害严重很多。所以,对刑事案件的证明标准即控方的有罪证明标准,在普通法和相应的成文法中均要求达到一个更高的程度—排除合理的怀疑。关于确立排除合理怀疑的正当理由问题,美国联邦最高法院曾在一个判例中指出:“一个当事人所享有的最高价值的利益—刑事被告人的自由,通过将劝说事实裁判者作出排除合理怀疑的有罪结论的证明责任加于控方,将可以减少对被告人误判的差错率。”[38]美国学者认为,确立这一证明标准,也许增加了刑事案件错判(有罪者被释放)的数量,但却达到了减少对无辜者错判数量的价值目标。
  那么,何为排除合理怀疑呢?[39]应该指出,在英美国家,排除合理怀疑并未存在一个明确、清晰的法律界定,法学家和法官们也未给出一个准确的解释,总体上看,这一概念具有模糊性或灰色性的色彩,因为这一标准很难用语言加以表述,需要法官根据个案的具体情况加以界定和把握。英国枢密院曾强调:“任何形式的词语和实际范例都难以成功地用表述这一标准。”[40]在英国法官看来,排除合理怀疑的模糊性能够使法官在裁决中处于主动,如果该标准给予明确的界定(实际上精确的表述非常困难)或者法官主动作出解释,可能会对陪审团的断案造成误导,同时也可能为被告人所利用,导致不必要的讼累。1976年R v Ching的案件中,英国上诉法院称:“我们指出和强调,如果法官停止试图定义这一几乎不可能定义的标准,那么被告人上诉的案件将会更少。”[41]一般而言,在审判中未向法官提出解释该标准的要求,法官自然不会对这一标准作出解释,但是,如果向法官提出了这一要求,法官是否有义务对该标准加以解释或定义呢?这是一个有争议的问题。但是“比较明智的看法是这一问题的解决在于法官的自由裁量,通常法官都会拒绝履行这一义务,除非陪审团本身要求一个充分的解释。”[42]据此,关于法官对该标准的解释,有一点是肯定的,法官不主动解释证明标准是司法的惯例,只有在陪审团提出要求的情况下才会打破这一惯例。所以,尽管英美国家排除合理怀疑标准具有模糊性特征,但陪审团在裁决中可以通过法官的指导并通过对先例及证据规则的遵守,而真正落实这一证明标准。
  排除合理怀疑虽难以用话语作出精确或量化表述,但作为一种定案的标准或尺度,其所具有的基本内涵仍是能够解读的。1947年米勒诉社会保障部长的案件中,丹宁勋爵对排除合理怀疑的证明标准曾有过一段经典的叙述:“案件证明不必达到确信,但它必须具有高度的可能性。排除合理怀疑的证明并不意味着采取一种捕风捉影式的怀疑。如果这一标准承认一种臆想的可能性而损害了司法的进程,那么法律将不能保护社会。如果该证据是如此有力地指控某人,以致于对该人有利的事实仅存在遥远的可能性,从而对该人有利的事实将以这样一句话而被忽略,即当然对他有利的事实也是可能的,但这种可能性实在渺小,这起案件就被证明排除了合理怀疑,但如果缺乏这一标准,没有任何裁决被认为是有充分根据的;”[43]这一段话明确表明排除合理怀疑所具备的两个特征:一是排除合理怀疑实质内涵在于指控的犯罪事实存在高度的可能性,或高度盖然性,有的学者说成是陪审团对控方提出的证据感到满意,据此相信被告人有罪。既然对被告人犯罪的指控持相信态度,那么法官或陪审团并不是确信或确证被告人有罪。因为相信不等于确信,确信是对事实的绝对肯定。排除合理怀疑所排除的是法官有正当根据的怀疑,得出的结论是一种高度盖然性的结论,它并未排除一切可能的怀疑,否则得出的结论将是唯一的,即确信其所认定的事实,这有背英美国家不追求客观真实的诉讼原则。二是排除合理怀疑,虽是法官或陪审团内心对事实的信赖,但不是对事实主观臆想或任意作出的,不能称为一种主观标准,而某种程度上更是事实判断的一种客观标准,[44]具有相当高的可信度。因为法官必须排除所有合理的疑点而非个别怀疑的阴影。对于辩护方所阐述的主张,“无论这些主张的可能性看上去有多遥远,陪审团也必须考虑这些可能性,除非这些可能性是如此遥远,以致于陪审团相信他们能够安全地忽视这些可能性。”[45]在英美国家,有关排除合理怀疑标准对发现真实的内在机理,主要强调以下两个因素:
  一是排除合理怀疑所依据的证据须具有原始性(Originality)和可靠性(Authenticity)。在刑事诉讼证明中,“证据的可靠性和原始性是影响证据份量的最终因素,从而在法律上对具有这类属性证据的承认将不会有怀疑。”“对提出证据的当事人,仅仅应被要求基于可靠性或原始性确立表面上的证据确凿(Primafacie case)。”[46]可见,排除合理怀疑所依据的证据并不在于证据数量上的充分性,也不要求达到证据间的相互印证,而需要法官对证据可靠性和原始性的把握。法官或陪审团何以支撑其对证据的可靠性和原始性的把握呢?证据的原始性决定了证据的可靠性,英美国家所实行的排除传闻证据的规则,就在于确保定案证据的原始性,严格执行这一证据规则是法官对证据正确把握的前提。除此之外,法官或陪审团对证据可靠性和原始性的考量源于对单个证据在理由上的掌握。“没有提供理由的证词,那么,置于法庭和陪审团面前纯粹的事实和证词仅仅是一种观点。”尤其在证词相互冲突的情况之下,要求证人对其提出的观点(事实)说明理由显得尤为重要。“除非提供证词所阐述的观点和推理的基础,法庭和陪审团当然不能衡量证据,以判断所作出的结论是否有保障。在当代,大多数法院在要求证人提出理由和提出反对时,法庭就要问,‘你打算为你已提出的观点提供理由吗?’如果回答是肯定的,那么,这一证词被认为不仅是可承认的,而且是乐意被接受的。”[47]当然,证人所提供的理由是必须使法官或陪审团信服的,对对方提出的观点应有说服力的根据加以反驳,“如果不能对其观点提供好的论据,通常会因所掌握的证据被排除而导致败诉。”[48]另外,美国证据法学者华尔兹教授认为,参照已有判例对类似证据价值的评判标准也是法官认识证据相关性进而确定其可靠性的重要依据。[49]
  二是使法官或陪审团相信犯罪的每个因素(或环节)没有疑点。在英国,根据普通法的规则,在刑事案件中,“证明被控犯罪的每个因素和因此认定被告人有罪证明的法定责任,自始至终归于控方。”[50]也就是说,要使法官或陪审团对其指控的犯罪达到排除合理怀疑的标准,控方所提证据不仅应是可靠和原始的,而且必须使犯罪的每个因素(或环节)得以这样的证据加以证明。同时对于被告方所进行的辩护或解释,控方也须以有力的论据证明其不能成立,以使法官或陪审团排除对控方指控的怀疑,即达到证据表面确凿的标准。在美国,1970年联邦最高法院也明确指出这一正当程序的条款:“防止被告人被定罪,除非定罪建立在构成被告人被指控犯罪的每个必要事实的证明达到了排除合理怀疑的程度。[51]应该明确的是,英美国家所指犯罪的因素或环节,应该是与定罪有关的犯罪构成的基本要件及重要的量刑情节,其中主要是犯罪行为是否存在以及犯罪是否由被控人所为这样的基本事实。如果通过控方举证,法官或陪审团仍对被告人有罪指控存有合理的怀疑,法官依此足以指导陪审团作出无罪裁决。
  排除合理怀疑的标准被英美国家视为一种认定事实合理的证明标准。一方面,因刑事案件所关涉的被告人自由、生命、尊严等权益的绝对重要性,出于保护被告人不被无辜定罪的现实性考虑,不能采用民事诉讼中的可能性或优势证据的低标准;另一方面,刑事案件又不能适用太高的证明标准,达到对犯罪指控确认无疑的程度,即所谓追求客观真实,这种标准所缺乏的现实性、可能性以及可能引发的对正当程序的危害已为人所共知。故排除合理怀疑的标准在刑事案件中应是一种证明标准的最佳选择。这样一种证明标准消解了上述两种证明自身无法克服的缺陷。美国学者在评价这一证明标准时曾指出:“排除合理怀疑的运用对于促使社会对刑法实施的尊重和依赖是必要的。刑法的道德力量不因对证明标准的掌握而使人们怀疑的无辜者被追究所消磨是至关重要的。在我们社会中,同样重要的是从事通常事务的每个人相信政府不能在未使适当的事实裁判者相信其具有犯罪的最大确定性的情况下判决其有罪。”[52]这表明排除合理怀疑具有最大限度地发现真实的最基本特征,说明这一标准仍是一个很高的案件证明标准,对于保证被告人获得公正审判和刑法价值的实现都具有十分重要的意义。
  二、中国现行的刑事证明标准及其生成的思想渊源
  1996年修正的《刑事诉讼法》较之1979年的《刑事诉讼法》虽在一些制度模式设计方面有一定的突破,但对于证明标准问题,在总体上仍然沿袭旧法之规定,其中第129条、第137条、第141条、第162条对刑事诉讼的侦查、起诉至审判等主要阶段的证明标准均明示为“犯罪事实清楚,证据确实、充分。”如新《刑事诉讼法》第162条规定:“案件事实清楚,证据确实、充分,依照法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”。在刑事司法实践中,以事实为基础是刑事司法活动最基本的原则,最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(1998年)第176条进一步规定:“人民法院应当根据案件的具体情形,分别作出裁判:(一)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人的罪名成立的,应当作出有罪判决。(二)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,莫名的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决;……(五)案件事实部分清楚,证据确凿充分的,应当依法作出有罪或者无罪的判决,事实不清,证据不足部分,依法不予认定”。在学术界,伴随对西方各国刑事证明标准关注的升温而产生的对我国现行刑事证明标准的反思,是当前学界研讨的一大特点。从论争的趋势上看,主张变革刑事证明标准的观点占有上风,但也有学术界具有相当影响力的学者固守原有刑事证明标准。[53]目前,学术界内部权威人士牵头由有关诉讼专家参与草拟的刑事证据法意见稿已初见端倪,其中有关刑事证明标准的规定,仍基本上终持原有的表述。[54]该意见稿的草拟虽不是一种立法活动,但意见稿的基本内容实际上反应了立法部门的倾向性意见。由此看来,有关刑事证明标准之论争,仅限于理论和学术的层面,并未能触及立法及司法操守。
  立法和司法长期坚持客观真实的证明标准,以至当今对刑事证明标准修正的呼声日益高涨之时,仍固守原有标准,促使我们不得不探寻这一刑事证明标准赖以生存的基础,以及维持现状的深刻思想动因,这是研究现行我国刑事证明标准的一个基本出发点,也是破解这一刑事证明标准的基本思路之一。应该说,追求客观真实的刑事证明标准具有十分牢固而强大的思想理论根基,并且大多数学者认为这一思想理论根基正是现行刑事证明标准的力量源泉和动因。陈一云主编的《证据学》教材,在论及新中国证据制度的理论基础时,就指出:“辩证唯物主义认识论,揭示了人类认识自然、认识社会的最普遍的规律。它也当然地成为我国诉讼证据制度的理论基础。”[55]陈光中主编的《刑事诉讼法学》也提到:“辩证唯物主义认识论是指导人们认识客观世界的唯一科学的理论,是我国证据制度的指导思想。”[56]辩证唯物主义认识论中最核心的要素为反映论和可知论。按照辩证唯物主义观点,反映论认为物质是第一性的,意识是第二性的,物质决定精神,意识是物质的反映,强调从物质到精神、从客观到主观的认识路线。而可知论则认为人的认识可以提供客观世界的正确图景,即意识能够正确地反映物质。[57]由于人的认识来源于客观世界,人的认识又能正确地反映客观世界,以这种唯物主义为指导,在刑事案件的认定中,也就必然要求刑事证明标准达到客观真实。应该承认,辩证唯物主义作为一种理论和思想,对刑事证明标准的确立产生了深远的影响,为现行证明标准的推行提供了坚实的理论前提和依据。由于辩证唯物主义这一理论命题所固有的巨大影响力和决定力,加之在刑事诉讼立法和理论中的传统表述,使人们自然地相信我国现行刑事证明标准产生的根源在于辩证唯物主义认识论,或者说唯物主义认识论是我国现行刑事证明标准确立并得以固守的根本性的思想源泉和基础。[58]笔者认为,辩证唯物认识论是我们分析现行刑事证明标准的一种工具或方法,它对现行刑事证明标准只是一种表象的作用,既为这一刑事证明标准的确立提供了一个理论依据,也对这一证明标准的推行起到某种程度的补强作用。但如果将其作为现行刑事证明标准产生的一种机理性根源或思想渊源,也就难以成立了。
  必须指出,某一事物的生成和发展是一个历史的过程,应将事物的发展变化作为一个整体加以考虑,而不能割断历史,这是符合辩证法思想的。现行的刑事证明标准的生成也很难从现实生活中去寻找答案,这一标准的定在虽有其理论背景,但作为一项制度的产生有其非常深厚的思想文化根源,对于这种思想文化的认识,必须通过回复历史来考察。
  必须承认,在中国,诉讼(包括刑事诉讼)的价值目标与英美国家存在着质的差异性。诉讼源于当事者之间的纷争,通过诉讼理应解决他们的纷争,即古云:“定分止争”。这与英美国家对诉讼的看法并无二致,但这仅是诉讼的一种表象,如果向其深层推进,中西方则存在径渭分明的区别。在中国,诉讼的实质价值目标有更深层的内涵。“诉讼”一词本身就有其不同寻常的含义。“诉”意味着“告”也,即告诉、控告。而“讼”根据辞书解释,其意就有7种之多,与“诉”相连的“讼”,则指“争”也,即争辩是非,如争讼、聚讼。[59]如果把“诉讼”一词连起来理解,即为当事者向有权机构控告,由其辩别是非曲直,公断处之。另外,“法”字的起源也颇具意味,法在古代写作法,《说文解字》解释为:“法,刑也,平之如水,从水;所以触不直者去之,从去。”“兽也,似山牛,一角。古者决讼,令触不直。”[60]虽然对法的解释所体现的证据制度有不同理解,但表明远古时代,人们就将诉讼视为分辩是非、曲直、善恶的重要途径。我国古籍《周礼》记载:“凡民讼,以地比正之;地讼,以图正之”。[61]“凡以财狱讼者,正之以傅别,约剂。”[62]这里讲的“正”,即正明,正理之意,也可引伸为明是非,辩曲直。我国封建时期最完整的《唐律》规定:“诸疑罪各依所犯以赎论”。并称:“疑,诸虚实之证等,是非之理均,或事涉疑似,傍无证见,或傍有闻证,事非疑似之类。”《疏议》进一步说明:“疑罪,谓事有疑似,处断难明。”[63]据此,一人犯有疑罪,是非不清,处断难明,但仍可以犯罪论并处以赎刑。而对于无疑之罪,则属于是非分明,处断无疑。故可以这样认为,中国古代的诉讼价值目标是以解决纠纷为表征,对纠纷双方作出有关是非、善恶、曲直等正反两极的伦理道德评价。那么,诉讼何以辩别是非、善恶、曲直,并对纠纷作出正确的伦理道德评价呢?除在历史上曾有过一段神明方式以辩是非、善恶、曲直,并对纠纷作出正确的伦理道德评价呢?除在历史上曾有过一段神明方式以辩是非、曲直之方法外,司法者查明案件的

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