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【期刊名称】 《金陵法律评论》
法边漫想
【作者】 劳东燕【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 法律信息【期刊年份】 2002年
【期号】 1(春季卷)【页码】 165
【全文】法宝引证码CLI.A.1104422    
  倘若不是在几年之前重新踏上求学之途,我会以为我早已进了法学的殿堂。虽然尚称不上是侵淫已久,却也算是正式登堂入室了。毕竟,我受过四年正规的法学本科教育,我认为自己已经知道法律是什么和法律应该是什么。然而,如今观照自己,倒发现自己其实至多是个在法律之门前徘徊的寻觅者,始终无法得其门而入,连法律究竟是什么都觉得模糊之人能算是登堂入室者吗?
  生活在这个分工日益细密的“车间型”社会里,专业已经成为人们身上的一种符号,一个标志,一条了解他人和借以向他人推销自己的标签。经常会遇到这种场合,当初次相逢的人得知我的专业,总不忘要加上一句:学法律的,好啊。我自然有我的虚荣。近些年来报考法律专业研究生的竞争的白热化,无疑就在为我的虚荣心增添法码。因专业而萌生的虚荣多少让人觉得有些幼稚和浅薄,却也无可厚非,毕竟我并没有由此而鄙薄其他专业。所以,每次听到这样的评语时,我是欣然的。然而,我以为的法律和他所指称的法律是一样么?我们双方所言说的法律究竟在多大程度上才是重合的呢?如果答案是否,那么,他(她)的这种夸赞甚至艳羡其实与我没有任何关系,我的虚荣就不免显得有些尴尬了。好在这是一个标签化的时代,我们已经习惯于由标签来对他人归类和鉴识。所以,我不会去解释,而且这也并不妨碍我照样理所当然地接受他人夸赞和艳羡。有必要(或者有时间)去向他人说明,其实我和你所指的法律根本就不一样吗?即使我觉得有必要说我也有时间说,我说得清楚吗?说清楚了又怎样,我能使所有人对于法律的认识都和我一致吗?
  从某种意义上而言,人是制度的奴隶。因为制度一俟生成(或建构)就具有了一定的客观性,相对于个人,它们成了客观生活世界的有机组成部分,生活在这个客观世界的个体必定多多少少会受到这种制度的影响,持久的影响将会导致一种累积性的效应,从而使外在世界的客观性不断地内在化,在有机体内部打上经过调整定型的惯性及外在现实的约束的烙印。可以说,既有的社会境遇和知识背景在构造我们的同时,也禁锢了我们。无论如何,这么多年的法学教育留下的痕迹是深刻的。我得到了一套所谓的法律人的思维模式,获得了独特的问题视角,同时却再无法摆脱这种思维模式对我的限定和侵蚀。幸耶?不幸耶?恐怕很难轻下断言。
  一
  大二那年的刑法课,是一位刚从德国留学归来的刑法学博士担任授课老师的。记得一次上课时,那位老师相当动情地说道,他此生最大的愿望便是能在其死后的墓志铭上镌刻上“中国刑法之父”六字,而当时的他也不过就三十几岁。似乎就是从那时起,我对刑法学产生了一种无法名状的神往之情,在我想来,能让一位年轻学者如此动情的学科必定是极具魅力的。自然,当时的我既没有在意也不可能注意到他话语中的酸涩和无奈。然而,在对刑法学这门专业稍稍有了进一步的了解后,我一度对之丧失了兴趣。传统的刑法体系太完备了,完备得近乎僵化、近乎机械,简直看不出个人还能在其中做出什么理论贡献,而这和当时充满少年意气的我完全是格格不入的。至于程序法,当时根本就没有进入我的视野,那种味同嚼蜡的滋味令我望而却步。勉为其难地学了诉讼法,除了为通过考试而曾经狂轰乱炸过一番,此后便置于一旁未再理睬。当时的我,实在没发现程序法能有什么独特的意义,一则自然上是源于自己的愚钝和当时的年轻;二则也多少是因为其时法律界重实体轻程序的风气。九十年代初的中国法律界,虽说已经开始热闹起来,对于程序法的轻漫却仍然被视为是理所当然且无庸置疑的。
  毕业后留在公诉部门工作。那段经历其实并不遥远,在我感觉中却已经遥远得近乎不真实。我很难想象我正襟危坐在公诉席上是一幅什么模样,有时我甚至怀疑当初在检察院的一幕是否真实地发生过?只发生一次的事情,其实就可以当它从没发生过,那些留下的痕迹多少更像是一种错觉。然而,问题似乎在于,只发生一次的事情和根本没有发生毕竟还是有些不同。那一幕的消逝或许只是时空上的无法再现,但对于肉身而言,它是你生命中实实在在的一个环节;舍此,你生命中的那一段便成为荒寂的空白。无论如何,二年的检察官生涯不是随意就能抛却或者抹消的。
  真正地接触司法实践之后,我才仿佛顿悟,没有良好的程序法,刑事实体法其实不过是废纸一张,什么“刑法是被告人权利的大宪章”(李斯特)更是纸上谈兵式的奢望。这便促使我开始转而关注程序法的问题。当然,这种关注在很大程度上并非出于理论思考上的自觉,而是由于对实践中存在的种种问题的困惑。我是带着这样的困惑走出实务部门,而重新走向象牙塔的。我至今为当初的选择而庆幸,庆幸自己最终选择了北大而不是其他。这或许只是一己的偏好,但骨子里对于羁绊的由衷痛恨和自以为是的散漫在这儿确实比在别处要显得和谐些。
  我是一个兴致所至同时又有些备懒的人,这些年来,如果不是由于导师的勤力督促,尤其是其为人的大度和学术上的宽容,恐怕我不会对所谓的学术产生兴趣。我的那些捉襟见肘的想法之所以最终能形成文字乃至变成铅字,实在是承蒙他的不弃和抬爱。我本是刑法学专业的研究生,在很长的时间里却对程序法表现出更浓的兴趣。同时,由于刑事法领域中有限的理论无法满足我个人对于理论问题的偏好,我还转而到法理学、政治学、社会学和制度经济学等学科中去寻找新的理论兴趣。我想,大概也只有如我导师这般的宽容和大度才会“纵容”出我这样不务正业的学生。爬数据可耻
  说到底,我的不务正业是基于我对自己的研究所作的定位:致力于打通实体法和程序法的相互隔绝状态,并利用其他社会科学所提供的理论视角对运作层面中的刑法进行密切关注。而之所以作这样的定位,则是缘于我对于刑法学研究状况的个体性分析和认识。
  在我看来,以高铭暄教授为代表的老一辈刑法学者主要是从规范学的角度对刑法作了阐释,做的是注释刑法学的工作,其围绕的中心始终是“刑法是什么”。而以陈兴良教授为代表的、如今正处于中年的这一代刑法学者,则从事的是刑法法理学工作,其以法哲学为切入口旨在阐明“刑法应该是什么”,这一使命已基本完成。由于中国从事法学的学者大多缺乏系统的哲学训练,且此种情形至今保持依旧,这注定从法哲学角度来阐述刑法学的研究已经不可能再有大的突破,至少在近十年内不可能,剩下所能做的充其量只是一些修补性的工作。新一代即现在正处于起步阶段的刑法学者如果要对中国刑法学做出新的理论贡献,就不得不从社会学、经济学、人类学等社会学科中吸取养分,结合刑事诉讼程序的实际运作,去做刑法社会学的工作(此处所指刑法社会学和刑事实证学派的学说并不等同),解决“刑法实际上是什么”的问题。作为新一代的刑法学人,我们无法回避对“刑法实际是什么”的关注;只有对刑法实际上在怎么运作的问题有了基本的了解,我们才可能提出有针对性的理论对策和立法建议。纯粹从理论到理论的刑法学研究,固然可以享受思辩的乐趣,可谓“躲进小楼成一统”,却多少漠视了当前中国的语境(context)问题。
  二
  近年来的学习在让我对国内刑法学的研究现状有了更为全面的了解的同时,也促使我不得不对刑法学学科本身进行一些思考。无疑,二十年的刑法学研究成果有值得欣慰的地方,刑法被理所当然地视为政党的专政工具的时代毕竟过去了。然而,严格说来,刑法学的研究现状远不能令人满意。这主要表现为二方面:一是宏大叙事型的理论太过欠缺和浅薄。过于局限于就刑法论刑法,其所导致的弊端便是使刑法学缺乏作为一门学科应有的大气和大度,反而弥漫着一股浓重的匠气。它在使本学科理论显得异常狭隘和浅薄的同时,也使得刑法学对于邻近的法律学科殊少影响,更毋论对于其他社会学科的助益

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