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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
跨境犯罪中死刑问题研究
【英文标题】 The Research of Trans—regional Crime Related to Death Penalty Case
【作者】 陈晖【作者单位】 暨南大学珠海学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 跨境犯罪;死刑;刑事管辖冲突;属地原则;协议管辖
【英文关键词】 trans—regional crime;death penalty;conflict of criminal jurisdiction;territory principle;agreement on election of forum
【文章编码】 1007—788X(2007)02—0103—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 103
【摘要】 由于中国内地与港澳死刑政策的冲突,及三法域间各自独立的刑事管辖权的并行存在,使得跨境犯罪的死刑案件的司法协助变得更为复杂。本文探讨两个问题:跨境犯罪死刑案件中死刑犯是否该移交及移交的标准。在对前一个问题作出肯定回答的同时,进一步论述在跨境犯罪死刑犯移交中应遵循坚持“属地管辖原则”为基础,加强三法域间平等的“协议管辖”协商。从立法和司法方面进行三法域间刑事方面的联系与协助,有效打击严重的跨境刑事犯罪。
【英文摘要】 Because of the clash of the death penalty policy and independent criminal jurisdiction existing between Chinese hinterland and Hongkong—Macau, the interregional criminal jurisdictional assistance for the trans —regional crime related to death penalty case become more complicated. The essay inquiries into two problems:one is whether trans —regional crime related to death penalty case should hand over and the other is the standard of the handover. After making an affirmative answer to the first, we should persist the prior performance of regional jurisdiction and enhance the consultation among three equal legal regions in order to attack trans —regional crime seriously.
【全文】法宝引证码CLI.A.184833    
  一、跨境犯罪与跨境犯罪的死刑案件
  关于跨境犯罪的概念,本文主张“跨法域说”的观点,认为跨境犯罪强调犯罪行为不仅要具有跨境性,而且还必须是跨越了两个以上法域的边境才算作是跨境犯罪。{1}著名刑法学家赵秉志教授把跨境犯罪定义为:“犯罪行为的准备、实行或犯罪结果跨越了一国内两个或两个以上的不同法域,使得两个或两个以上不同法域的法院都可以依照各自的法律对其进行刑事处罚。”{2}这一概念突出了犯罪跨越中国内地、香港、澳门特区等不同法域的地理边境的特点。其中,犯罪行为既包括犯罪预备,也包括犯罪实施及犯罪结果的发生等。因此,本文所指的跨境犯罪,仅指一种犯罪行为的预备、实行或犯罪结果跨越中国内地与香港、澳门地区等不同法域的犯罪。[1]
  本文所要讨论有关跨境犯罪的死刑案件,主要是指可能被判处死刑的一罪或数罪的犯罪行为的预备、实行或犯罪结果跨越了中国内地与香港、澳门地区等不同法域。它包含三个特点:(1)犯罪跨越了中国内地与香港、澳门不同法域。如果在内地实施可能判处死刑的犯罪后,逃到香港或澳门继续实施另一犯罪;或在香港、澳门实施犯罪后,逃回内地又实施可能判处死刑的犯罪,都不属于本文所要讨论的跨境犯罪,因为这两类犯罪更确切地说应该属于多地犯罪。(2)跨境犯罪中有一罪或数罪可能判处死刑;由于香港和澳门刑罚体系中都已废止了死刑,因而可能判处死刑的犯罪实际上是犯罪嫌疑人实施了触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称内地刑法)规定了死刑的犯罪。(3)跨境且可能判处死刑的犯罪包括犯罪预备行为、实行行为、或者犯罪结果发生地跨越了中国内地与香港、澳门不同法域。
  二、跨境犯罪中死刑问题的来源——内地与港澳死刑政策的冲突及管辖冲突
  (一)内地与香港、澳门的死刑政策
  新中国成立后,党和国家的一贯政策是“不废除死刑,但坚持少杀,防止错杀,严禁滥杀”。{3}内地刑法分则有近70种罪名有死刑并且在实践中一直适用死刑,死刑不仅适用于严重侵犯公民人身安全的暴力犯罪,也适用于非暴力的经济犯罪。尽管中国政府已正式签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》,由于历史和现实的原因,对于最严重的犯罪给予最严厉的社会报复的道义报应观念在我国仍有着深刻的群众基础。中国在短期内还不具备废除死刑的可行性。{4}因而死刑的存在仍有一定的合理性及必要性,它仍将作为一个惩治罪刑极其严重的犯罪分子的一种手段而存在。
  香港刑法中原规定有死刑,在1993年以前,香港《刑事罪刑条例》、《侵害人身罪条例》中的叛逆罪,谋杀罪,海盗罪及军人叛变罪等,都可以被判决死刑,香港最高法院也曾多次作出过死刑判决。但是,香港对死刑的态度一直深受英国的影响,英国自1965年终止执行死刑(1969年英国正式废除死刑)之后,香港再没有执行过死刑。1991年6月,香港立法局提出废除死刑,并完成了修订废除死刑的条文,最终于1993年4月23日颁布了《1993年刑事罪行(修订)条例》,宣布废除死刑。该条例对叛逆罪、暴力海盗罪和谋杀罪的死刑规定予以撤销,改为终身监禁。{5}
  澳门作为曾经在葡萄牙管制下的一个特殊地区,其刑事法律长期以来一直适用1886年葡萄牙刑法典。随着社会的发展,为实现刑法典本地化,澳葡政府于1991年,聘请了葡萄牙刑法专家开始起草《澳门刑法典》,最终于1996年1月1日起开始生效实施。由于受欧洲大陆国家启蒙思想家的影响,葡萄牙在1886年刑法典中奉行刑罚轻缓的原则,不设死刑。澳门特别行政区基本法并没有关于死刑的任何规定。但1996年1月1日开始生效的《澳门刑法典》第39条却明确规定:“不得设死刑,亦不得设永久性、无限期或期间不确定之剥夺自由之刑罚或保安处分。”
  根据香港、澳门基本法的规定,中国内地刑法并不适用于香港、澳门,导致了三地死刑政策上的冲突,这种冲突主要表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突。冲突的存在使得跨境犯罪死刑案件的司法协助较一般的刑事案件更为复杂和困难。
  (二)内地与港澳刑事管辖冲突
  刑事管辖是对刑事犯罪进行侦查、起诉、审判和惩治的追诉活动。根据宪法和基本法的有关规定,内地与香港、澳门的刑事法律不能兼容,刑事管辖权并没有形成隶属关系,因而,内地与港澳对刑事案件的受理与分工权限都规定了不同的法律原则。内地刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,法律有特别规定的除外,都适用本法。”但对于该条中的“领域”概念,刑法本身及有关的司法解释都没有给出明确的定义,从立法意图及与其他条文的关系来理解,这是一种管辖权意义上的地域概念。而“特别规定”,学理及司法实践中一般都认为,包括回归后的香港和澳门特别行政区,它们不适用我国刑法典,而仍沿用其过去的刑事法律。{6}所以说,香港和澳门“构成了对刑法属地管辖权的又一特别法限制”。{7}内地刑法对案件的管辖在确立以属地主义为主的前提下,还同时规定了属人、保护和普遍管辖为补充的原则,这四项原则共同构成内地刑事管辖权体制的主要部分。香港适用普通法的属地主义,香港刑法一般没有域外效力,实行的“以事情发生地点决定案件管辖权”的制度,并对案件发生地作了比较宽泛的解释。在香港外发生的犯罪案件,除非有个别成文法授权,香港法院才行使管辖权,可见,香港法院对刑事案件采取的是比较严格的属地管辖原则。澳门则秉承了大陆法系的法律渊源,在刑法典中明确规定了以属地主义为主,兼以属人原则和保护原则为补充。由于跨境犯罪至少跨越两个法域,在司法独立的原则之下,每个法域的司法当局都可以依属地原则行使司法管辖权,按照自己的刑事诉讼程序处理刑事案件,必然产生刑事管辖权的竞合,引起刑事管辖权的冲突。而且,港澳在刑事立法上与内地的法律传统、基本原则不同,罪名、刑种、量刑方面都存在较大的差异性,对跨境犯罪的死刑案件的处理变得更加复杂和敏感。比如近年来的“大富豪张子强案”就是因为管辖权的复合性而引发了不同法域管辖权问题的大争论。这种刑事管辖的冲突,既不同于国际刑事管辖冲突,又不同于内地不同地区的刑事管辖冲突,而是发生在主权国家内部不同法域间区际刑事管辖冲突。由于“一国两制”的特殊性导致其内容的相对复杂性。
  三、跨境犯罪的死刑问题
  在跨境犯罪的死刑案件中,究竟由哪个司法机关行使刑事管辖权,同一种犯罪在大陆受审和在港澳受审,结果却截然不同,在内地可能判处并执行死刑,而在香港或澳门无论定罪、量刑还是刑罚执行都比内地更为宽缓,犯罪分子被抓获后就会试图利用港澳刑法偏轻的特点极力主张港澳行使管辖权。就张子强案而言,有学者认为,张子强案件的共同犯罪人中,既有香港居民,也有内地居民,且各占一半;他们的一些犯罪地跨内地与香港,有些犯罪只发生在内地,或者主要犯罪地在内地;最先立案侦查、抓获追诉的全部犯罪嫌疑人、查获主要罪证都是内地,最初起诉、受理的也是内地,因此,依法由内地行使刑事管辖权是合情合理的,这无碍于香港的司法独立。{8}但是也有香港学者认为,张子强案应当由香港法院审理,认为港府放弃了自己的刑事管辖权,会使香港居民面临随时被内地司法机关逮捕审理的危险,如果根据“最紧密联系地”原则,该案应当由香港法院受理最为适当。{9}这种审判到底会不会影响到“一国两制”下,中国的国家主权和香港、澳门的高度自治权的实施?我们到底该适用哪种管辖原则、适用何种刑事法律才能保证判决公平、正义的价值要求?我们通过以下两个问题予以探讨:
  问题一:在跨境犯罪三地都有管辖权的情况下,死刑犯能否移交?
  这是两个问题的本质所在。即在跨境犯罪死刑案件中,双方或三方都存在管辖权的情况下,死刑犯是否应该移交。即如果犯罪嫌疑人被一方抓获,并首先受理,内地是否有充分的理由对其提出司法协助,请求将罪犯移交到另一方司法机关进行审判。如果存在死刑犯移交,就意味着在香港、澳门不被判处死刑的跨境犯罪案件被移交到内地司法机关管辖时,而有可能判处死刑;或者在内地可能被判处死刑的案件,移交由香港、澳门司法机关审判时,不仅不会判处死刑,还会判处较内地轻缓得多的刑罚。如果不存在死刑犯移交,会不会影响到内地法律的实施,香港、澳门是否真会成为一个名副其实的“没有死刑的天堂”。
  肯定者认为:跨境犯罪中死刑犯的移交,与国际刑事司法协助中“死刑犯不引渡原则”是不可同日而语的。“死刑犯不引渡原则”作为一项国际刑事司法协助原则,是随着人权观念的兴起逐步形成和发展起来的。在现代国际刑事司法协助中,立法上废止了死刑的国家大多在其引渡立法或其参与的引渡条约、刑事司法协助中规定此原则。我国在与外国谈判签订引渡条约时几乎都遇到了如何处理对方提出的“死刑不引渡”问题。我国在实践中,一般是采取尽量避免在条文中做直接表述的做法。{10}中华人民共和国引渡条约均不承认死刑是拒绝引渡的理由。《中华人民共和国引渡法》在关于拒绝引渡的事项里,无论是“应当”拒绝引渡事项(第8条)还是“可以”拒绝引渡的事项里(第9条),都没有直接涉及“死刑不引渡”的问题。表明我国仍有排斥“死刑不引渡”的态度。据此,我们认为,我国区际刑事司法协助,不应当适用“死刑犯不移交原则”。否定的理由如下:在香港,死刑的废除已经使《逃犯条例》(FOO)和大多数逃犯引渡协议(SFO)中规定:如果请求方的法律,被引渡者的罪行可能会接受死刑的处罚,除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证,或者即使判处死刑,也不执行,否则被请求方将拒绝引渡。1974年在澳门生效的《葡萄牙引渡法》也规定,只有当引渡请求国承诺对被引渡者不判死刑或无期徒刑,才得以引渡。这与内地的引渡协议形成鲜明的对照。如果港澳在涉及死刑的案件上的态度因为中国内地或其他国家而有区别对待,也可能招致外部社会的批评。{11}而且,《逃犯条例》(FOO)和几个逃犯引渡协议(SFO)在本质上或实质上都采纳了这样一个原则,即当被请求国自己对被要求引渡的罪行具有管辖权时,引渡被请求国可以拒绝引渡。{12}而中华人民共和国所有的引渡条约都承认:如果根据被请求国的法律,被请求国对要求引渡的罪行具有管辖权时,被请求国可以拒绝引渡。因此,如果请求将被引渡者从有刑事管辖权的一个法域引渡至另一个也有刑事管辖权的法域,并有可能被判死刑时,这种引渡是可以被拒绝的。
  在跨境犯罪的死刑案件中,请求引渡的地区和被请求引渡的地区对该案都是有管辖权的,在管辖并存的情况下,是否可以引用这种国际司法协助的原则,拒绝移交死刑犯?笔者认为,回答是否定的。理由如下:
  首先,跨境犯罪死刑犯的移交是坚持中国内地与港澳区际刑事司法协助国家主权统一原则的应有之意。  
  在内地与香港、澳门进行跨境犯罪中死刑犯的移交,由于该行为在不同的区域(法域)都构成犯罪,各

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}马进保.跨境犯罪研究(M).北京:群众出版社, 2002.8—10.
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{4}邱兴隆.国际人权与死刑(J).现代法学,2001(4).
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