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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
澳大利亚儿童权益保护立法评介及其对我国立法的启示
【副标题】 以家庭法和子女抚养(评估)法为研究对象
【英文标题】 Reviews on legislation of Australian Family Law and its inspiration to China's Legislation
【作者】 陈苇 王鹍【作者单位】 西南政法大学民商法学院
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 澳大利亚家庭法;儿童权益保护;立法评介
【英文关键词】 Australian Family Law;child’s rights and interests’ protection;review on legislation.
【文章编码】 1007—788X(2007)03—0010—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 10
【摘要】

1989年联合国《儿童权利公约》规定了儿童自出生起就享有神圣不可剥夺的生存权、获得保护权、发展权和参与权。当今世界许多国家的政府都十分关注儿童问题,注重加强对儿童权利保护的立法。澳大利亚1975年家庭法、1995年家庭法改革法和1989年儿童抚养(评估)法均对儿童权益保护问题做出了相应的规定,以期保障儿童的权益。其有益的立法经验对完善我国婚姻法有关儿童权益保护的立法具有启示意义。

【英文摘要】

The 1989 United Nations Convention on the Rights of the Child prescribes that children are entitled to have right of existence,right to be protected,right of development and right of participation. Nowadays,child affairs are paid much attention in many countries and a lot of laws on protection for child’s rights and interests’ have been made. The legislations mentioned above also are provided in Australian Family Law Act 1975,Australian Family Law Reform Act 1995 and Australian Child Support(Assessment)Law Act 1989 for protecting child’s rights and interests. Australian beneficial legislation experiences are of revelation meaning to perfect child’s rights and interests’ legislation of P.R.C. Marriage Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.184799    
  
  在现代社会,人权保护问题受到越来越多国家的高度重视。儿童作为社会成员中的弱势群体,其基本权利应当受到法律的特别保护。正如有学者指出的那样,对儿童权利保护的程度,反映了社会的文明程度,也是衡量社会进步状况的一把尺子。[1]儿童人权事业是世界人权事业的重要组成部分。1948年联合国《世界人权宣言》的序言指出:“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认,乃是世界自由、正义与和平的基础。”第25条第2款规定:“母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。一切儿童,无论婚生的或非婚生的,都应享受同样的社会保护。”1959年的《儿童权利宣言》明确规定了各国儿童应当享有的各项基本权利。1989年联合国《儿童权利公约》是目前世界上最重要的保护儿童权利的纲领性法律文献,它规定了儿童自出生起就享有神圣不可剥夺的生存权、获得保护权、发展权和参与权。
  在当今世界,许多国家的离婚率呈逐年上升趋势。例如,澳大利亚有1/3的婚姻、北欧有2/5的婚姻、美国有1/2的婚姻都以离婚而告终。[2]这导致生活在破裂家庭的儿童数目不断增多。因此,许多国家的政府都十分关注儿童问题,注重加强对儿童权利保护的立法。目前,我国学术界对澳大利亚儿童权利保护的立法研究尚不多见,故笔者拟以澳大利亚儿童权利保护的立法作为研究对象。澳大利亚联邦于1990年12月加入联合国《儿童权利公约》,根据其精神,于1995年颁布、1996年6月11日施行修改后的《家庭法改革法》(Family Law Reform Act 1995);并于2001年7月1日实施新的《澳大利亚儿童法》(Child Law 2001)。1995年《家庭法改革法》(以下简称:1995年家庭法改革法)明文规定“子女最大利益是父母和法院的首要考虑因素”,从而确立了“子女最大利益原则”。2001年《儿童法》(以下简称:2001年儿童法)重申了“子女最大利益原则”,并新增相关规定:儿童的成年年龄从19周岁修改降至18周岁;男女结婚的年龄(由原来男19周岁、女16周岁)统一修改为18周岁;在法院的诉讼中,14周岁至18周岁的儿童就本人的照料、抚养、监护及与父母接触权等相关事务可以自己的名义出庭等,从而增强儿童的法律地位,增加离婚时儿童的权利和父母的责任。[3]总之,澳大利亚对儿童权利保护的立法具体规定于一系列的法律、法规中,除前述的1995年家庭法改革法和2001年儿童法之外,1975年《家庭法》(Family Law Act 1975)、1988年《儿童抚养(登记和收取)法》(Child Support (Registration and Collection) Act 1988)、1989年《儿童抚养(评估)法》(Child Support(Assessment) Act 1989)、1991年《社会保障法》(Social Security Act 1991)等法律、法规均对儿童权益保护问题做出了相应规定。限于本文篇幅,笔者拟仅研究澳大利亚1975年《家庭法》(以下简称:1975年家庭法)、1995年家庭法改革法和1989年《儿童抚养(评估)法》(以下简称:1989年儿童抚养(评估)法)有关儿童权益保护的规定,评析其立法特点,然后结合中国实际,借鉴其有益的立法经验,提出完善我国婚姻法有关儿童权益保护的立法建议,以期为更好地保护未成年人的合法权益尽微薄之力。
  一、澳大利亚家庭法及相关法规对儿童权益保护的规定
  离婚不仅涉及婚姻当事人双方的利益,而且涉及其抚养的未成年子女的利益。在二十世纪,美国耶鲁大学儿童研究中心主任阿尔勃特·索尔尼特先生曾指出:“离婚是威胁着八十年代儿童的最严重和最复杂的精神健康危机之一。”美国儿童心理学家李·索尔克先生也认为:对孩子而言,父母离婚对其所造成的身心创伤仅次于父母死亡。鉴于离婚往往可能会对未成年子女带来较大的负面影响,因此,必须妥善处理离婚父母的子女抚养、监护等问题,以保障未成年子女的权益。澳大利亚立法者先后制定了一系列的法律、法规对家庭中的弱势群体——儿童给予充分的法律保护,以期尽量降低父母离婚对未成年子女的负面影响。澳大利亚家庭法和1989年儿童抚养(评估)法)对儿童权益保护的规定主要有以下内容:
  (一)处理儿童问题的原则性规定
  1975年家庭法在第七部分关于儿童一章中,对处理儿童问题做出了以下原则性规定:(1)儿童有权认识父母、接受父母照料,不论其父母是否结婚、分居或是否共同生活;(2)儿童有权定期接触父母或对其生活、幸福和发展有重要意义的其他人;(3)父母共同享有和履行关于儿童生活、幸福和发展的权利和义务;(4)父母得协商承担对其子女将来的养育责任。[4](5)即使父母不再同居生活,他们也应履行对子女基本生活的照料和经济供养的义务。[5]
  (二)子女最大利益原则
  1995年家庭法改革法第十部分首先明文规定“子女最大利益是父母和法院的首要考虑因素”,从而确立了“子女最大利益原则”。也就是说,在对儿童进行保护性活动或采取保护性措施时,首先应当考虑儿童的最大利益。夫妻离婚涉及处理子女抚养问题时,父母和法院首要考虑的因素应当是未成年子女的利益。决定未成年子女由谁抚养,不仅要考虑父母的意愿,而且要考虑子女的意愿及相关的其他因素。为了增强法律的可操作性,避免当事人对“子女最大利益”理解上的偏差,该法第68F条第2款明确规定,法院认定“子女最大利益”应当考虑以下因素:(1)子女的愿望,以及法院认为与子女愿望相关的其他因素(例如子女的年龄和理解能力);(2)子女与父母及其他人员的基本关系;(3)子女生活环境的变化可能对其产生的影响,包括与以下所列人员分开对其产生的影响:父或母;其他子女,或与之共同生活的其他人;(4)子女与父或母接触的现实困难或花费,以及是否影响维系定期接触的父母子女间的感情;(5)父母各自的能力,或其他抚养人的能力,能否满足子女感情和智力上的需要;(6)子女的年龄、性别、生活背景(包括维持其生活习惯有关的生活方式、文化、土著居民的传统)及其他法院认为相关的因素;(7)保护子女不受生理和心理上的伤害,如虐待、变态对待、暴力或其他行为;(8)对待子女的态度、责任心;(9)针对子女或其他家庭成员的家庭暴力;(10)适用于子女或其他家庭成员的禁止家庭暴力的命令;(11)尽可能减少子女将来可能会提起的诉讼;(12)法院应当考虑的其他因素。
  (三)父母责任
  1995年家庭法改革法用“父母责任”这一概念代替了“监护”的概念。该法第61B条将其定义为:父母责任是指,“法律所规定的父母对儿童人身及其财产所具有的所有权利、义务、责任和职权。”负有父母责任的人不得放弃或转让该责任的任何部分。该法第61条1款规定:(1)所有父母对未满18周岁的子女承担父母责任,法院颁发另外的命令者除外;(2)无论父母子女关系形式如何变化,所有父母仍对未满18周岁的子女承担父母责任。也就是说,在子女出生后,除法院颁发命令解除父母责任的外,无论父母是否结婚或是否共同生活,也无论父母是否分居或者离婚或再婚,都不影响父母子女关系,父母双方对未满18周岁的儿童都必须承担父母责任。
  该法第66D条、66M条还规定,在某些情况下继父母应对继子女承担抚养责任。继父或继母并不因结婚而对配偶前一婚姻所生的子女承担父母责任,只能因法院的命令才承担抚养责任。其法定条件是:该继父或继母是该子女的监护人,或依照法院的命令而对该子女有保护权的人,并且有管辖权的法院通过颁发命令指定继父或继母承担该义务是适当的。在做出该决定时,法院应当考虑下列事项:(1)该子女的父母的婚姻存续期间的长短和状况;(2)继父或继母与该子女之间现存的联系;(3)为抚养该子女所作的现有的安排;(4)如果不考虑由继父或继母承担抚养责任,就会导致该子女受损害或给其造成不应有的困难之任何特别情形。法院在考虑由继父或继母承担抚养义务时,还应考虑该子女的生父母的主要义务正在履行以及能够履行的程度。
  (四)子女代表人我反正不洗碗,我可以做饭
  在离婚诉讼中,有些夫妻可能争执的焦点只是财产分割问题,儿童的利益可能因此被忽视。因此,澳大利亚离婚法规定,法院在审理离婚案件时,子女最大利益或子女福利是其应当首要考虑的因素。如果法院认为夫妻双方并非其子女最大利益的保护者,子女的合法权益有可能得不到保障时,法院可主动或经有关儿童福利组织、其他相关人员的申请,为该儿童设立子女代表人,以保障该子女的合法权益。子女代表人在诉讼中具有独立的诉讼地位,不受离婚夫妻有关意愿的影响。同时,该代表人也可向法院提出申请,要求儿童的父或母、或持有与该儿童有关的居住令(residence order)或探视令(contact order)的人员、或持有特事令(specific issues order)并承担照料儿童日常生活和福利等义务的人员让该儿童接受精神状况检查或心理状况检查,并由子女代表人将此检查结果写入有关该儿童的诉讼报告中。[6]
  (五)儿童抚养计划
  随着离婚数量的增加,生活贫困的儿童数量激增,有探视权的父方或母方对子女抚养费给付不足的状况日益严重,以及社会福利资金数额的急剧上升,澳大利亚政府于1988年提出儿童抚养计划,在立法上形成一个由社会保障、税收和家庭法等制度组成的统一体。它包含四个独立的制定法:1988年《儿童抚养(登记和收取)法》、1991年《社会保障法》、1989年儿童抚养(评估)法和1975年家庭法。儿童抚养计划的主要目标在于:通过确保离婚父母的儿童的正常生活水平来提高儿童的福利;要求离婚父母根据其支付能力双方分担子女的抚养费,以确保父母平等的履行抚养子女的职责;通过确保联邦政府减少对离婚父母的子女的经费支出,来降低政府为了抚养这些儿童所承担的社会保障费用,从而降低纳税人在抚养单亲家庭方面的负担;并避免削弱离婚父母参加劳动的工作积极性。
  澳大利亚儿童抚养计划包括两个阶段。第一阶段由1988年《儿童抚养(登记和收取)法》规定。为处于该阶段的儿童规定收取、支付以及执行法院命令、同意令以及由法院登记、儿童抚养代理机构签署的抚养费协议的途径。第二阶段由1989年儿童抚养(评估)法规定,它主要是一个以公式为基础的计划,授权儿童抚养代理机构从1989年10月1日起登记儿童抚养费协议、计算应支付的儿童抚养费数额,以及为处于第二阶段的儿童收取、支付和执行儿童抚养费。儿童抚养代理机构于1988年成立,被设置在澳大利亚税收部门的办公楼内。税收委员长同时又是儿童抚养机构的负责人。儿童抚养代理机构的核心业务职责,包括提供客户信息服务,以及登记、评估、收取、支付和执行儿童抚养费。儿童抚养代理机构有权向澳大利亚税收办公室查阅有关纳税记录,这使该机构能够确定有探视权的父或母一方所在的地点,从而直接收取儿童抚养费。儿童抚养代理机构收取了由有探视权的父方或母方给付的儿童抚养费,在支付必要的社会保障款项后,通过支付联系中心转账给与儿童一起居住的父或母一方。
  儿童抚养计划两个阶段的具体适用情形如下:
  1.儿童抚养计划的第一阶段:儿童抚养计划的第一阶段适用于父母在1989年10月1日之前离婚并在此日期后没有兄弟姐妹出生的儿童[7];或有探视权的父或母一方居住于国外且不是澳大利亚的纳税居民的儿童[8];在校求学或身体有残疾的年龄超过18周岁的子女。[9](“允许任何一个监护人,在子女年龄超过18周岁时,向儿童抚养代理机构负责人申请,评估抚养子女到学业结束所需的费用数额。”)[10]在为第一阶段的儿童考虑父母双方各自负担的抚养费用前,法院应当考虑儿童的年龄、教育和特殊的需求等,也包括公开调查儿童抚养费用。[11]法院在命令以一次性支付或通过财产协议的方式分期支付前,必须考虑有探视权的父或母一方的负担能力,以决定是否一次性支付抚养费。第二阶段的评估公式不适用于第一阶段的儿童,但是法院常常把该评估公式作为考虑的因素。
  2.儿童抚养计划的第二阶段:儿童抚养计划的第二阶段适用于出生在1989年10月1日或该日期后的儿童,或者父母在该日或之后离婚的儿童,或有兄弟姐妹出生在1989年10月1日之前的儿童[12]。儿童抚养代理机构依1989年儿童抚养(评估)法第五部分规定的公式作出官方评估,也可由适格照顾者提出该评估。[13]凡属儿童抚养计划第二阶段的当事人可以做出以下三种选择:
  第一,双方当事人可以订立子女抚养协议。依法要求具备的条件是,监护人须向社会保障机关申请检测其收入,社会保障机关应仔细审查双方的子女抚养协议,特别是给付抚养费的数目和方式。
  第二,任何一方监护人可以根据1989年儿童抚养(评估)法第四部分的规定,申请要求进行儿童抚养费的公式评估。
  第三,双方签署同意的子女抚养书面协议可在儿童抚养代理机构登记。如果其内容可以被接受,儿童抚养代理机构的负责人应根据1989年儿童抚养(评估)法第六部分规定,批准该协议。
  凡符合第二阶段条件的儿童的监护人,可以向儿童抚养代理机构请求评估、登记儿童抚养协议,并领取儿童的抚养费。经过公式评估或登记儿童抚养协议的监护人,对儿童的抚养费可以选择由本人自己领取或由儿童抚养代理机构代为收取。根据1989年儿童抚养(评估)法,对有关儿童抚养费的口头协议或未登记的书面协议,符合第二阶段条件的儿童的监护人可以在任何时候,请求登记和评估口头协议或未登记的书面协议。
  (1)第二阶段中的儿童抚养费计算公式
  确立儿童抚养费计算公式的目的,是为快速而便捷地处理大部分案件。依1989年儿童抚养(评估)法第35条至第39条规定,该公式的主要内容如下:
  儿童抚养费数目=(给付方收入总额—免除的收入数目)×儿童抚养费的百分比;
  收入总额——给付方最近最高可纳税的收入;
  免除的收入数目——参考相关的社会保障养老金比率设置,并且取决于给付方是否还另有不能独立生活的子女。
  儿童抚养费百分比——一个子女为18%;两个子女为27%;三个子女为32%;四个子女为34%;五个子女为36%。
  父或母一方要求给付的儿童抚养费的数额,根据需要抚养的子女的数量和是否有特殊情况而有所不同。通常在下列特殊情况下,儿童抚养费公式将会被修改:第一,父母分担子女的日常生活照料;第二,子女由父方和母方分别抚养;例如,一个子女随一方生活,另一个子女随另一方生活。第三,父或母一方与子女有主要的接触(major contact),另一方与子女有基本的接触(substantial contact)[14];第四,父母双方均对子女负有抚养义务,但仅一方(监护人)有直接抚养子女的权利;第五,父或母还有其他的子女需要抚养,并且两个或更多的监护人有抚养子女的权利。此外,由于未提交所得税申报表,或者申报表细目不清楚,从而使负有抚养义务的父或母的相关年份的收入不明时,儿童抚养代理机构将对此公布缺席评估。在计算缺席评估数额时,除非负有抚养义务的父或母提出相反的证据,儿童抚养代理机构将以其平均周收入的2.5倍估算其总收入。[15]在负有抚养义务的父或母的收入很低的情形下,儿童抚养代理机构将征收一个最低比率的儿童抚养费,即每年260澳元。如果根据儿童抚养费公式,给付者被评估的给付额低于260澳元,本规定同样适用。在例外情形下,儿童抚养费可能不是由负有义务的父或母给付。在此情形下,要求负有抚养义务的父或母自应当给付儿童抚养费之时起,所计算的12个月的总收入低于260澳元。
  (2)儿童抚养费计算公式的复查
  如果对第二阶段儿童的抚养费的评估不满意,在特殊情形下,父方或母方均可以向儿童抚养代理机构的评估变更小组申请免费、独立的复查。在1992年7月开始执行行政复查程序前,请求儿童抚养费评估的唯一途径是向澳大利亚家庭法院提起诉讼

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