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【期刊名称】 《法治现代化研究》
我国民法基本原则的内容嬗变与体系化意义
【副标题】 关于《民法总则》第一章第3-9条的重点解读【作者】 龙卫球
【作者单位】 北京航空航天大学法学院{教授,博士生导师,长江学者}
【中文关键词】 民法总则;民法基本原则;民法新体系观;原则和规则;原则内容演化
【英文关键词】 General Provisions of Civil Law; principles of civil law; development of the principles; new outlook on civil law system; principles and rules
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 26
【摘要】 我国《民法总则》关于民法基本原则规定的内容嬗变和体系化意义值得关注。一方面,《民法总则》在民法基本原则的内容上发生了一些重要变化,体现出当前我国民法在基本价值内容体系上存在一种加速调整的趋势,其中,关于禁止违反法律作为基本原则的提升涉及,彰显出我国民法对于强化民事活动管制的观念趋势;而关于生态环境保护等原则的增设,体现了某些具有外部整体性的社会政治价值对于当代民法价值内容体系的强植入态势。《民法总则》对于民法基本原则直接宣示的规定形式,体现了对一种民法新体系观的继受和演化。近现代民法特别是建立在概念法学基础上的《德国民法典》,奉行一种概念体系封闭意味的民法体系观。但是,自1907年《瑞士民法典》开始,逐渐发展出与此前有着重要不同的一种民法新体系观:立法者通过在民法典或民事制定法中直接宣示和规定民法基本原则,使得民法从制定法体系建构上来说,不再只是一种“价值中立”的概念形式体系,而是演化为一个由“原则和规则”共同作用的可供动态演绎的法秩序体系。
【英文摘要】 Of particular note are the development of the basic principles of General Provisions of Civil Law and its legislative mode. On the one hand, it differs in both the contents and the layout from its predecessor, i.e. General Principles of the Civil Law. Among others, the article prohibiting violation of the law is promoted as a basic principle, which shows that China’s civil law has to some extent adopted the idea of strengthening the regulation on people’s civil activities; and the addition of the principle concerning environmental protection indicates that some external social values have penetrated into the value system of the civil law. On the other hand, it is more important that the stipulations concerning the basic principles in General Principles of Civil Law have been well confirmed and developed in the new document. This embodies the development of a new outlook on the civil law system since the creation of Swiss Civil Code in the past century: the contemporary civil laws are no longer regarded as a system of value-neutral ideas but elevated to a flexible legal system consisting of both principles and rules open to just and reasonable interpretations.
【全文】法宝引证码CLI.A.1271171    
  
  编者按:作为民法典的开篇之作,十二届全国人大五次会议表决通过的《中华人民共和国民法总则》全面系统地确定了我国民事活动的基本规定和一般性规则,是我国全面推进依法治国进程中具有里程碑意义的重大成果。民法总则继承了我国民事法治的经验,确立了民法典的基本制度框架,并适应新形势与新要求,充分彰显了21世纪的民事立法应有的时代特色与人文关怀。本期特以“民法典制定与中国法治现代化”为主题组稿,以飨读者。
  一、导言:如何认识《民法总则》民法基本原则规定的双重意义
  近日,我国《民法总则》的出台,意味着新中国第一部民法典编纂的序幕已经拉开。两年为期,民法典其余部分的编纂应可告竣,而此部《民法总则》将会成为民法典整体中的“民法总则编”。该“民法总则编”将会被置于全部民法体系之首,作为最具体制性的基础规定,发挥上层纽带作用,与此后即将面世的各分则部分,构成一种“一般与特别”抑或“一般与具体”的两层次体系关系。在这个意义上,《民法总则》的诸项规定均在制定法的体系意义上具有整合功能。
  我们注意到,在这样一部居于全部民法体系之首、具有高级整合功能的《民法总则》之中,存在一类居于显著位置的、可以称为民法基本原则规定的规定类型,即第一章“基本规定”中的第3条到第9条。民法基本原则作为民法中的一类规定,具有承载民法基本价值的内在品格和作为一般性规定的外在形式的双重特点。“原则”一词,首先具有一种实质涵义,即它们是“用来概指抽象的基本价值”的。[1]所以,民法基本原则首先彰显着民法的基本价值。其次,“原则”一词,从外在规定形式上,是制定法中的一类一般性规定。例如,《欧洲合同法原则》就是这样对原则进行了定义,“原则是指欧盟合同法所适用的一般规则。”[2]民法基本原则规定作为一种一般性规定,与民法上其他大多数法律规定有着显著不同。民法上其他大多数规定为具体性规定,表现为规定“因某种具体法律事实发生而导致某种具体法律效果”的样态;[3]但是,民法基本原则规定只是对于民法基本价值进行宣示和表达,而并不指向具体的法律事实或者具体的法律效果。
  我们也应当注意到,民法中那些基本原则规定的内容架构,从现代民法到当代民法,无论是立法上还是实践认识上,都处于不断发展变化之中。我国《民法总则》亦然,其在继承《民法通则》基本内容架构的基础上,也呈现了一些重要的变化。那么,我们应当如何看待我国民法基本原则体系的这些内容变化呢?应当如何认识和预期它们的合理性和发展趋势呢?同时,我国《民法总则》继受采取的明确宣示规定民法基本原则的做法,具有一种独特的民法体系构建意义。实际上,这种关于民法基本原则明确宣示的规定方式,并不是早期主要民法典的做法,例如1900年《德国民法典》追求的是一种概念化封闭的所谓“价值中立”体系,因此天然地要求排斥价值宣示,以免对高度形式化体系发生自我反正。民法典明确规定民法基本原则,宣示民法基本价值,是后来逐渐发展出来的一种做法,源自于1907年的《瑞士民法典》,到了20世纪50年代之后,成为新一轮民法典修订或制定中的一种重要体系化革新方式。那么我们应该如何看待这种民法基本原则规定作为新体系化方式的意义呢?应该如何认识它对当代民法新体系观的塑造作用呢?这些是本文的重点所在。
  二、《民法总则》民法基本原则规定的制度嬗变
  (一)民法基本原则制度的时代品格
  民法基本原则本身是民法承载的基本价值所在,较之于具体规则更具有稳定性。所以可以说,今天仍然适用于民法的许多基本原则,数百年前就已经是民法的基本原则。[4]特别是民法上那些决定其内在体制性特点的基本原则,例如人格平等、私法自治等,具有历史的稳定性,甚至像“钻石恒久远”一样具有一种跨越时空的意义,这也是民法自罗马法以来不断复兴、自近代民法以来稳定持续,其经历漫长岁月仍然深入人心的奥秘所在。基于此点,拉伦茨曾经指出,对于民法基本原则而言有时不应过分强调其可演变性,许多所谓关于民法基本原则的变化不过是具有超越时代效力的法律思想具体化的、从属性价值的一些演化而已,“因此,可演变性毋宁比较是指这些原则的从属价值决定,它们的具体化,它们重点的转移及其协作。就此而论,则相应于一般生活方式改变的加速,近几十年来的演变事实上极大。”[5]
  但是,我们也应看到,民法基本原则自现代以来确实在发生一些重要的制度演化,特别是近几十年呈现一种加速的趋势。[6]这种加速现象,在20世纪90年代之前凸显得还不够明显,但是,随着20世纪90年代和21世纪初的信息化、全球化突飞猛进,我们当下社会发展的情势突然加速,社会复杂关联的许多形态、程度前所未有,多个世纪以来个体自主自处、市场自行自洽的原理,遭遇了前所未有的社会复杂性和社会性失灵的冲击,平等、自由等传统体制价值的对立面,关于“社会正义”“弱势保护”“社会责任”的要求不断高涨。全球视野下,甚至还在法律政治架构领域产生了倡导“保障人权”“保护文化和语言多样性”“促进生态环境保护”“促进全球或区域合作”等新理念和价值的趋势。这种情况下,关于民法基本原则应进行一些实质性调整的一种更加激进的观点逐渐占据上风。例如,《欧洲示范民法典草案》2009年的正式文本,就提出未来欧洲统一民法典的基本原则应该包括根本原则和其他首要原则(最主要的原则)两大范畴,[7]前者是当代民法的内在体制原则,包括自由、安全、正义和效率;后者除了根本原则,还包括保障人权、促进团结和社会责任、保护文化和语言多样性、保护和促进福祉、促进内部市场发展等外部整体性的政治原则。[8]这些原则,有些可能属于传统民法基本原则的从属性价值发展或具体化,或者属于民法所从属的更高法律原则或政治原则的体现或具体化,但是也有许多确实是属于新时期出现的崭新价值的要求,或者新时代出现的政治原则的要求。
  (二)《民法总则》民法基本原则的制度发展
  我国民法基本原则的制度内容及其架构,在1986年的《民法通则》时期就富有时代感,特别是关于公平、诚实信用等原则的宣示确立,被认为能够较清晰地反映同时代民法基本价值的新观念要求,适应了复杂社会化条件下对于日益增加的社会正义和信赖的要求,对于近现代民法以来的平等、自愿等传统体制性原则形成了一种富有时代张力的全新价值平衡,而不能看成只是既有基本原则下的一些从属性价值的出现或者添加而已。
  此次《民法总则》制定过程中,人们对需要宣示和规定民法基本原则条款,本身并不存在什么争议,几乎所有的机构或者学者建议稿都规定了民法基本原则条款,看起来当代民法应当重视引入原则条款的思想深入人心。当然,我国《民法通则》已经采取了30年的基本原则模式,恐怕也已经使得其成为一种顺其自然的成果。但是,不同建议稿乃至不同版本的立法审议草案,对于应该规定哪些民法基本原则以及应该如何对这些基本原则排序,则存在许多分歧。换言之,对于民法基本原则的内容体系及其范围,不同机构或学者建议稿版本、不同审议稿版本主张不一。各版本对于应当继承《民法通则》已经确立的平等、自愿、公平、诚信、禁止违背公序良俗、民事权益受法律保护等基本原则方面,意见大致相同(虽然存在一些细节上的比如“应当如何表述的差异”等),但是,对于是否需要确立关于民事活动全面法律管制的原则,是否应当纳入一些对于民法来说越来越具有外部整体性基础或限制意义的社会政治价值原则及其范围,比如环境保护原则、和谐社会原则等,则存在广泛争议。
  最终,《民法总则》在基本上继承《民法通则》基本原则内容架构的基础上,在较为显著的方面呈现了民法基本原则在进一步社会化方面加速发展的趋势,特别是在使得民法基本价值朝向更加相对化、细分化和多样化表达方面,以及在适时引入一些构成民法必要外部整体性基础或限制的社会政治价值原则方面,呈现出与《欧洲示范民法典草案》非常近似的一面。总体而言,《民法总则》基本原则体系的内容及其演化情况,大概可以归纳为以下几个方面:
  其一,继续保留了过去的平等原则(4条)、自愿原则(第5条)、公平原则(第6条)和诚实信用原则(第7条)。这些原则在《民法通则》中都有规定,但此次却都作为单独的法条加以确立,更加明确和清晰了。
  该四条基本原则中,平等原则和自愿原则是民法最重要的固有体制性原则,体现民法一直以来的基本价值所在,而公平原则和诚信原则是现代民法基于社会关系复杂化发展出来的崭新价值,体现社会正义和社会信赖的需求,旨在平衡个人的平等、自由价值与社会的公平、诚信价值之间的关系。这些价值原则以及后面的禁止违反公序良俗原则,构成了民法在当今时代的最为内在的理由基础体系,成为全部具体制度或规则的论证理由和设定依据。
  其二,在继承和保留的基础上,将过去已经确立的民事权益受法律保护的原则提到首位(第3条)。在此前草案建议稿或者四审稿为止的审议稿,这一原则都是放在后面的位置,但是最后审议阶段代表提出这个原则应该更加重要,所以提到了第一位。
  十二届全国人大法律委员会在最后的《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>审议结果的报告》第二项中解释了理由:“草案第九条对民事主体的民事权利以及其他合法权益受法律保护作了规定。有的代表提出,民事权利受法律保护是民法的基本精神,统领整部民法典和各民商事特别法,建议进一步突出民事权利受法律保护的理念。法律委员会赞成上述意见,建议将草案第九条移至第二条之后。(草案修改稿第三条)。”[9]
  从理论上说,保护民事权益是整部民法的目的所在,所以不嫌麻烦和累赘,再次将之确立为民法基本原则也并无不可,鉴于作为目的性原则更加具有终极性,提到众原则之首也理所当然。但我国民法明确宣示该原则并不断凸显其重要地位,应该主要在于认为有矫枉必过正的需要。也就是说,之所以需要强调是因为现实存在纠偏的需要。这种观念认为,我国属于民法后发国家,所以一直以来从上到下民事权益意识都表现得较为淡薄,即使这些年我国民法从形式上逐渐发展起来,并且不断强调要尊重和保障民事权益,但是实际上到目前为止,我们民事合法权益得不到法律保护的现象却依然明显,特别是有关组织和公权力对于民事权益的任性侵犯比较严重,个人之间不尊重甚至漠视相互的民事权益的情况也很突出。所以,此次立法不仅认为有必要确立这一原则,而且还要提前到第3条的显著位置,以便达到振聋发聩的效果。[10]
  其三,将过去实际确立的禁止违反公序良俗的原则规定,发展为禁止违反法律和公序良俗的两个方面并置的原则(第8条)。这里提升了禁止违反法律的原则要求,同时也将过去没有明确的“公序良俗”概念加以明确化。
  对于全面确立“禁止违反法律和公序良俗”原则,立法过程中其实颇有争议。
  1986年《民法通则》7条确立了禁止违反公序良俗的原则规定,但没有规定“禁止违反法律”的原则要求,并且与其他国家确立的“尊重公序良俗”条款表述也有所不同,体现了我国关于公序良俗的一种特殊理解,甚至把当时国家任意性很强的经济计划等也纳入其中。1999年《合同法》7条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”将禁止违反公序良俗,发展为尊重法律和禁止违反公序良俗并置的原则,且对公序良俗的表述略有变化,从提升合同自由的角度拿掉了经济计划等比较意志任性的表述。此次,《民法总则》通过本条将《民法通则》《合同法》上述规定予以继承和提升,不仅在民法基本原则的高度全面确立了禁止违反法律与违反公序良俗,而且关于公序良俗的表述简化了、直接了,直接使用“公序良俗”的弹性概念,不再像过去那样具体化表述;同时还把《合同法》7条的“遵守”的正面表述转换成“不得”的禁止表述,实现这一原则规范在禁止表述方式上的统一。
  该原则对于传统民法上的公序良俗原则,既有继承又有发展,其中最大发展就是把禁止违反法律的要求也加入进来。尊重公序良俗条款,在近代民法以及之后一个时期作为原则开始得到发展,一开始仅在一定范围被适用。[11]但是,20世纪40年代晚期之后,它开始被一些国家民事立法或实践提升为一般条款,以补救传统民法原则指导的民法规范的不足。例如,日本于1947年修正民法时,便以一般条款的形式确立了尊重公共秩序和善良风俗条款,经修正的民法第1条第1项规定:“私权应服从公共利益”。根据这一规定,在私权与公共利益结合的范围,私权行使应与公共利益结合,受公共利益要求约束或限制,其行使必须同时

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