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【期刊名称】 《湖南警察学院学报》
一个颇具争议的沉重命题:“中国刑法知识转型”
【英文标题】 A Controversial Proposition : The Transition of Chinese Knowledge of Criminal Law
【作者】 欧锦雄【作者单位】 广西警察学院
【中文关键词】 刑法知识;转型;四要件犯罪构成理论
【英文关键词】 knowledge of criminal law; transition; four elements of criminal constitution
【文章编码】 2095-1140(2018)06-0068-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 68
【摘要】 在晚近四十年里,我国刑法学界最具争议性的重大命题是“中国刑法知识转型”。这一命题的基本内容是:在当代中国,应对现有的、以四要件犯罪构成理论为基本框架的中国刑法知识进行全面清理,并向以德日犯罪构成理论为基本框架的德日刑法知识转型。经过论证后可知:这一命题存在着命题过宽的逻辑错误;以“四要件犯罪构成理论”为基本框架的中国刑法知识体系可以较好地适应刑事法治建设和促进中国刑法学的发展;中国刑法知识全面转型为“以德日多元化犯罪构成理论知识为主轴的刑法知识”后并不能更好地促进刑事法治的发展,因此,这一命题是不能成立的。在未来,我国应以开放、包容的心态,学习、借鉴和吸收世界各国的文明刑法知识,而不能专注于向德日刑法知识转型。
【英文摘要】 In recent forty years, the most controversial proposition in criminal law circle of china is that “the transition of Chinese knowledge of criminal law”. The basic content of the proposition is that “In modern china, the knowledge of criminal law in which the basic framework is set up with the four elements’ system theory of criminal constitution , must be destroyed. Our knowledge need transform to Germany and Japan knowledge of criminal law in which the basic framework is set up with the ladder’ system theory of criminal constitution.” But this proposition is false. In future, China need study and absorb the criminal law knowledge of all civilization state. We cannot always concentrate on the idea that our criminal law knowledge must transform to Germany and Japan knowledge of criminal law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1271227    
  在晚近四十年里,我国刑法学界提出的最具争议性的重大命题是“中国刑法知识转型”。这一命题由我国著名刑法学家陈兴良教授在二十一世纪初期提出,{1}在德日刑法理论在我国大陆广泛传播的背景下,陈兴良教授对我国四要件犯罪构成理论进行了严厉的批判,对德日犯罪构成理论进行了高度的评价,他主张:我国应对“四要件犯罪构成理论”推倒重来,并以德日犯罪构成理论取而代之。在此基础上,陈兴良教授提出了“中国刑法知识转型”的命题。这一命题的提出在我国产生了巨大的震动,并引起了激烈的学术之争。
  “中国刑法知识转型”是关系到中国刑法理论和刑事法治建设的未来发展方向的重大命题,因此,在纪念党的十一届三中全会召开四十周年之际,有必要对这一命题进行反思,并对中国刑法知识发展的未来走向进行展望。
  一、“中国刑法知识转型”命题提出的背景和理由
  晚清政府以前,中国刑法知识是中华法系的刑法知识。十九世纪末二十世纪初,晚清政府进行了变法修律活动,并聘请了日本法学家冈田朝太郎等为修律顾问,当时,以日本1907年刑法典为蓝本制定了《大清新刑律》(于1910年颁布)。晚清政府被推翻后,北洋政府的《暂行新刑律》和之后的《中华民国刑法》均继承了《大清新刑律》的基本内容。{2}29-30日本1907年刑法典是以德国(大陆法系国家)的刑法典为蓝本而制定的,日本刑法理论也从此开始师从于德国刑法理论。从晚清至中华民国时期,中国刑法典和刑法理论均师从于日本,因此,这一时期,中国刑法知识完成了近现代的第一次重大转型,即从中华法系刑法知识转型为以德日刑法知识为蓝本的刑法知识。1949年新中国成立后,我国废除了国民党的六法全书,民国时期的刑法理论随之被废弃。二十世纪五十年代初,我国开始学习苏俄刑法的立法知识和刑法理论,以四要件犯罪构成理论为重要内容的苏俄刑法知识在这一时期居主导地位,但是,自1957年“反右”运动至1976年“文化大革命”结束这段时期,我国社会主义法制遭到了破坏,法律虚无主义泛滥,以四要件犯罪构成理论为重要内容的刑法理论也遭到了批判并被束之高阁。在党的十一届三中全会决定加强社会主义法制后,我国学习了苏俄的刑法立法例,制定了1979年刑法典,在对苏俄刑法理论进行本土化后,建立了中国新的刑法知识体系,自此,中国刑法知识全面实现第二次的重大转型,即从以德日刑法知识为蓝本而确立的刑法知识转型为以苏俄刑法知识为蓝本而确立的刑法知识。
  二十世纪七十年代以来,在改革开放的大背景下,我国刑法学界以包容的心态学习世界各国的刑法知识。晚近四十年里,在各国刑法知识的传播、学习和争论中,德日刑法知识在我国受到了格外的重视。德日犯罪构成理论是德日刑法知识中的重要内容,是其犯罪论领域的核心理论。德日犯罪构成理论是以“不法和责任”为基本架构的独具特色的犯罪阶层理论。德日犯罪构成理论的鲜明特色使其刑法知识体系独具特点。我国一些刑法学者对德日刑法知识非常赞赏,而对苏俄刑法知识持批判的态度,在学术论争中,他们尤其重视对犯罪构成理论问题的争论,他们旗帜鲜明地批判我国师从于苏俄的四要件犯罪构成理论,主张学习德日犯罪阶层理论,并以此为基础发展中国刑法学。
  陈兴良教授提出的“中国刑法知识转型”命题就是在前述的历史背景下进行的。陈兴良教授认为,“刑法学知识体系中最具代表性的就是犯罪构成理论(大陆法系称之为犯罪论体系)”,“犯罪构成理论是刑法知识的精华,最能体现刑法知识的专门性、专业性和技术性。它对刑法适用,尤其是对犯罪认定具有重要的指导意义。犯罪构成体系决定了刑法的理论结构和逻辑框架。”{2}34犯罪构成体系是刑法知识的主轴(主干),是整个刑法知识的基本框架。{4}因此,陈教授所称的“中国刑法知识转型”命题的基本含义是:废弃我国现有的、以四要件犯罪构成理论(借鉴苏俄的理论)为基本框架的刑法知识体系,向以德、日犯罪构成理论(特指三阶层犯罪论体系)为主轴的刑法知识体系转型。{1}正由于陈兴良教授认为犯罪构成理论在刑法知识中具有举足轻重的地位,因此,陈兴良教授在论证“中国刑法知识转型”命题的合理性时,把重心放在论证“四要件犯罪构成理论必须推倒重来,并以德、日犯罪构成理论取而代之”的论题上。
  陈兴良教授提出“中国刑法知识转型”命题的理由主要有两个:(1)四要件犯罪构成理论具有内在逻辑混乱的重大缺陷,以四要件犯罪构成理论为基本框架的刑法理论比较粗糙,它不能满足刑事法治建设的需要,而比较精致的德日刑法理论具有内在的逻辑性、符合定罪的思维,可满足刑事法治的需求。(2)以苏俄四要件犯罪构成理论为基本框架的刑法理论是比较粗糙的刑法理论,这一刑法知识框架“已经容纳不下更多的刑法学知识,并且已经对刑法学知识的发展产生了束缚”。{2}36换言之,这一套刑法理论已妨碍了刑法学科的发展,而德日刑法理论是比较精致的刑法理论,它可以容纳更多的刑法知识,有利于刑法学的发展。陈兴良教授还提出,我国以四要件犯罪构成理论为主轴的刑法知识体系与德日等国家刑法知识之间存在着不相容性。我国现在的刑法知识体系具有自我封闭性,它无法与其他发达国家的刑法理论知识交流对话。{2}36-39
  二、关于“中国刑法知识转型”命题的疑问
  “中国刑法知识转型”是一个宏大的命题,它事关中国刑法学发展和刑事法治建设的大方向。这一命题的提出将让人产生诸多疑问。
  (一) “中国刑法知识转型”的命题是否具有科学性
  弄清“中国刑法知识转型”命题的内涵是论证和争论这一命题是否合理的前提。在这一命题里,其所称的“中国刑法知识”具体包括哪些内容?其所称的“转型”是指研究范式的转换?还是内容的更替?中国刑法知识广博且多样,中国刑法知识转型是全部的刑法知识转型?还是部分刑法知识转型?等等。这些前提性问题关系到这一命题是否科学、是否成立的问题。从“中国刑法知识转型”命题的文字表述分析,其所称的“中国刑法知识”是全部的刑法知识,其所言的“转型”既指全部刑法知识的内容更换,也指研究范式的转换。在如此语境下,“中国刑法知识转型”命题是否具有科学性?是否能够成立?
  (二) 在中国刑法立法形态没有重大改变的情况下,刑法理论知识可否单独转型
  在历史上,一国主流刑法知识的确立或转型往往是刑法立法形态知识和刑法理论知识一并进行的。一国在以某国刑法典为蓝本来制定本国刑法典时一般同时也会师从该国的刑法理论。例如,我国晚清政府在变法修律时以日本刑法典为蓝本制定了《大清新刑律》,同时也师从了德日刑法理论。又如,在新中国成立后,我国废除了国民党的六法全书和废弃了德日刑法理论,转而学习苏俄的刑法立法知识和理论知识,我国1979年刑法典的制定实际上师从了苏俄的刑法立法例,同时一并师从了苏俄的刑法理论。1997年刑法典总则基本上继承了1979年刑法典总则的内容,1997年刑法典颁布后,我国继续沿用以四要件犯罪构成理论为重要内容的原刑法理论。从世界刑法史看,在国家政权没有变更或刑法立法没有重大变更的情况下,为了保证刑事法治的稳定性,一国的主流刑法知识是不会轻易变更的。例如,英国和美国双层次犯罪构成理论等主流刑法知识以及法国的二元论犯罪构成理论[即以犯罪(行为)与犯罪人(行为人)为中心建立的体系)]{4}等主流刑法知识均长期稳定不变。目前,我国刑法立法并没有重大变更,刑法理念也没有发生重大改变,在这一情况下,单独就刑法理论知识转型是否可行?
  (三) 我国以四要件犯罪构成理论为重要内容的现有刑法知识是否已不能适应中国刑事法治建设
  陈兴良教授提出“中国刑法知识转型”命题的一个重要理由是:四要件犯罪构成理论具有内在逻辑混乱的根本性缺陷,以四要件犯罪构成理论为基本框架的刑法理论比较粗糙,它已不能满足刑事法治建设的需要。
  目前,中国的刑法知识体系在刑法基本思想、刑法的基本立法形态等主要知识领域与西欧等大陆法系国家的刑法知识已基本趋同,在中国刑法知识体系里,中国与德日刑法知识的最大不同是犯罪构成理论不同。从中国晚近四十年刑事司法实践看,中国四要件犯罪构成理论以外的其他刑法知识是基本能适应中国刑事法治建设的,而仅就四要件犯罪构成理论而言,晚近四十年来,我国刑事司法人员一直在运用该理论来解决犯罪成立的认定问题,尚未有确证说明有哪一个错案是因为四要件犯罪构成理论的原因而造成的。因此,断言“四要件犯罪构成理论内在逻辑混乱,已不能适应中国刑事法治建设”的观点是值得怀疑的,关于中国现有刑法知识不能适应中国刑事法治建设的论断更是令人怀疑。
  (四) 中国刑法知识全面采用德日犯罪构成理论后是否能更好地促进刑事法治建设的发展
  当前,中国的刑法基本思想、立法基本形态等主要刑法知识与大陆法系国家(包括德国和日本)基本趋同,在这一情况下,若中国全面采用德日犯罪构成理论而废弃四要件犯罪构成理论,中国的刑事法治是否会比以前更好呢?
  德日犯罪构成理论是在经过长期争论而形成的。目前,德日的犯罪构成理论琳琅满目、五花八门,让人目不暇接,呈现出犯罪构成理论多元化的景象。目前,在德国和日本影响较大的犯罪构成理论主要有:(1)古典论犯罪构成理论,(2)新古典论犯罪构成理论,(3)目的论犯罪构成理论,(4)现代新古典犯罪构成理论,(5)目的理性犯罪构成理论。这些犯罪构成理论的基本特点是以“不法和责任”为基本框架,但是,各种犯罪构成理论的内在逻辑具有明显的不同。目前,在德国和日本,前述几种犯罪构成理论均有刑法学者支持,但是,每一种犯罪构成理论也均受到一些刑法学者的批判。{5}德日各种犯罪构成理论在体系、构成要素、价值取向等方面是存在着差异的,如果中国全面引进德日各种具有争议性的犯罪构成理论并确立犯罪构成理论多元化的格局,那么,中国刑事法治如何能变得比以前更好呢?
  (五) 中国刑法知识转型的方向为何是德日而不是法国、英美等国
  在当今世界,法国、英国、美国、德国、日本等国家均属于刑事法治发达的国家。在近现代,法国的刑法立法和刑法理论具有自己特色并对世界产生了一定影响,1810年法国刑法典(即拿破仑刑法典)曾是世界成文法的刑法立法典范,至今许多国家刑法典仍带有法国拿破仑刑法典的烙印,法国现行刑法典和二元论犯罪构成理论及其他刑法理论对世界也产生了一定影响。英国和美国的刑法立法和刑法理论(其犯罪构成理论是双层次犯罪构成理论,它由犯罪本体要件和责任充足要件两部分组成)均对世界产生了重要影响。目前,我国刑法学者对法国、英国、美国等法治发达国家的刑法立法和刑法理论研究尚不够深入,对于当今世界哪一种刑法知识体系为最佳的刑法知识体系的问题,人们至今没尚未形成共识。在这一情况下,轻言“中国刑法知识向德日刑法知识转型”是否过于轻率?为何我国不考虑一下向法国刑法知识转型或向英美刑法知识转型?
  (六) 中国以四要件犯罪构成理论为基本框架的刑法知识体系是否真的不能容纳更多的刑法知识并妨害了中国刑法学的发展
  晚近四十年里,中国刑法学者一直对四要件犯罪构成理论进行深入的研究。随着德日、英美等国刑法理论在我国的不断传播,我国刑法学者将四要件犯罪构成理论与外国犯罪构成理论进行了比较研究,在借鉴国外刑法理论基础上丰富和发展了我国四要件犯罪构成理论和其他相关刑法理论。晚近四十年里,中国以四要件犯罪构成理论为基本框架的刑法知识体系取得了快速发展,其知识增量令人瞩目。但是,主张“中国刑法知识转型”的学者却认为,这一知识框架已不能容纳更多刑法知识,并束缚了中国刑法学的发展。这一观点是对的?还是错误的?
  三、“中国刑法知识转型”命题的证伪
  通过对前述几个的疑问的思考,笔者认为,在目前,“中国刑法知识转型”命题是不能成立的。
  (一)“中国刑法知识转型”命题存在着命题过宽的逻辑错误
  从陈兴良教授所述“中国刑法知识转型”命题看,其所称的“转型”不仅仅是研究范式的转型,而是将我国目前的刑法知识(即以苏俄刑法理论为师的刑法知识)全面清理,完全转型为以德日刑法理论为师的刑法知识,同时也全面转型为德日的刑法研究范式。但是,自从晚清政府进行变法修律以来,欧洲大陆的近现代刑法思想及立法例即开始在中国传播,到中华民国时期,世界上许多公认的现代刑法知识已成为我国刑法界的共识。新中国成立以来,我国师从了苏俄刑法理论,而苏俄刑法典和刑法理论也继承了许多的现代刑法知识,所以,从1979年刑法典制定以来,我国的许多刑法知识均属于在世界上得到公认的现代刑法知识。晚近四十年来,我国以开放的心态积极学习世界各法治发达国家的现代刑法知识,目前,我国现有的大多数刑法知识早已转型为现代刑法知识,这些现代刑法知识与德日现代刑法知识是基本相同的,但是,这些刑法知识并非德日特有的刑法知识。对于这些现代刑法知识,我国并不存在再转型的问题。可见,“中国刑法知识转型”命题是存在问题的。
  从一般意义上讲,知识是指“人们在社会实践中所获得的认识和经验的总和”。{6}而刑法知识是以刑法为认识对象的实践和理论知识的总和。根据不同的标准,刑法知识可以有若干种分类。若从实践和理论的角度来分类,可以将刑法知识分为刑法理论知识和刑法立法形态知识。前者是指各种刑法理论知识,而后者是以刑法立法例(如刑法典)为认识对象的刑法立法知识。刑法立法形态知识与刑法理论知识是既有联系又有区别的。两者的联系是:刑法立法形态是在刑法理论知识影响下定形的,因此,刑法立法形态知识需要刑法理论知识支撑,而刑法立法形态知识是刑法理论知识发展的重要渊源。两者的区别是:刑法立法形态知识是对定型的刑法立法形态所获得的知识,而刑法理论知识是关于刑法理论形态的知识,这种理论知识甚至可以离开刑法立法形态而获取。下面将通过对刑法理论知识和刑法立法形态知识的分析探讨这一命题所存在的问题。
  1.刑法理论知识的基本内容
  刑法理论知识可分为三大方面的主要知识:刑法的基本思想(基本理论、基本原则)、犯罪论的理论知识和刑罚论的理论知识。
  (1)刑法的基本思想。刑法的基本思想是指导刑法立法和司法的最重要的、最基本的思想。近现代里,欧洲资产阶级启蒙思想家在反对封建专制主义时提出的以及后来被古典学派(旧派)发扬光大的刑法思想(即罪刑法定主义、罪刑相适应主义、刑罚人道主义、意志自由、道义责任和客观主义)是重要的刑法思想。十九世纪后半期,近代学派(新派)提出的主观主义、决定论、社会责任论、目的刑主义和保安处分论等刑法思想也是重要的刑法思想。旧派和新派进行长期争论后双方的主张得到了调和。目前,世界上多数国家(包括我国)的刑法思想的主调是古典学派的刑法思想,它们普遍将罪刑法定主义、罪刑相适应主义和刑罚人道主义作为其基本的刑法思想;同时,吸收了新派的目的刑主义、社会责任论、主观主义、保安处分、决定论等部分刑法思想。
  (2)犯罪论的理论知识。犯罪论的理论知识主要有:犯罪概念的理论知识、犯罪构成的理论知识、犯罪未完成形态的理论知识、共同犯罪的理论知识等。
  (3)刑罚论的理论知识。刑罚论的理论知识主要包括:刑罚目的的理论知识、刑罚种类的理论知识、刑罚裁量的刑法知识、刑罚执行和刑罚消灭的刑法知识等。
  2.刑法立法形态知识的基本内容
  刑法立法形态知识主要包括:刑法典的立法形态知识、单行刑法的立法形态知识、附属刑法的立法形态知识。
  在陈兴良的“中国刑法知识转型”命题里其所称的“中国刑法知识”是否能包括前述的所有刑法知识呢?
  自改革开放以来,我国刑法学界学习和借鉴了各国的刑法理论,并形成了许多基本共识,就前述的刑法理论知识而言,我国的刑法基本思想(罪刑法定主义、罪刑相适应、刑罚人道主义等)与德国、日本、法国、意大利等法治发达国家的刑法思想是大体一致的,因此,我国刑法基本思想不存在向德日刑法思想再转型的问题。在我国刑罚论的理论知识里,刑罚目的理论、刑罚种类的理论、刑罚裁量理论、刑罚执行和刑罚消灭的理论同样与德国、日本、法国、意大利等法治发达国家的理论是基本相近的,因此,我国刑罚论的理论知识也不存在再向德日刑法知识转型问题。在我国刑法理论知识里,与德日刑法理论知识最大不同的是犯罪构成理论知识,以及与犯罪构成理论关系密切的犯罪未完成形态、共同犯罪等理论知识,因此,在刑法理论知识领域,仅有这一部分刑法理论知识属于“中国刑法知识转型”命题可以讨论转型的内容。
  至于刑法立法形态知识问题,我国的刑法总则立法形态知识与法国、意大利、德国、日本刑法总则中的许多知识是基本相同的,但是,因为我国与德日的国情具有很大的不同,因此,我国现行刑

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}陈兴良.刑法知识论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.代序.31-57,以及陈兴良.刑法知识转型与刑法知识演进,人大法律评论编辑委员会.人大法律评论(2009年卷)[M].北京:法律出版社.35-42.
  {2}陈兴良.刑法知识转型与刑法知识演进,人大法律评论编辑委员会.人大法律评论(2009年卷)[M].北京:法律出版社.
  {3}陈兴良.犯罪论体系的去苏俄化[J].政法论坛.2012.(4):3,以及陈兴良.刑法知识论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.代序.
  {4}何秉松、庞冬梅.法国犯罪二元论体系的结构性分析.[J].黑龙江政法管理干部学院学报.2009(4):.1-5.
  {5}[德]克劳斯·罗克辛,蔡桂生,译.刑事政策与刑法体系(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2011.63-93,以及马克昌.简评三阶层犯罪论体系.赵秉志.刑法论丛(2009年第3卷)[M].北京:法律出版社.13-26.
  {6}中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(第7版)[M].北京:商务印书馆,2016.1678.
  {7}陈兴良.刑法知识的转型(学术史)[M].北京:中国人民大学出版社,2017.120-134,以及陈兴良.刑法知识转型与刑法知识演进,人大法律评论编辑委员会.人大法律评论(2009年卷)[M].北京:法律出版社.39-42.
  {8}欧锦雄.犯罪的定义对犯罪构成边界之限制——以我国四要件体系与德、日等国三阶层体系相比较为例的分析[J].法商研究.2016(2):152.
  {9}王政勋.从四要件到三阶层,陈兴良.刑事法评论(2012年第1卷)[M].北京:北京大学出版社.143-149.
  {10}[日]前田雅英.刑法总则讲义(第6版)[M].曾文科,译.北京:北京大学出版社,2017.16-284.
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