查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《上海政法学院学报》
帮助信息网络犯罪活动罪的“从犯主犯化”及共犯责任
【作者】 张勇王杰
【作者单位】 华东政法大学{教授,博导}华东政法大学{博士生}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 帮助信息网络犯罪活动罪;从犯主犯化;从属性;共犯责任
【文章编码】 1674-9502(2017)01-012-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 12
【摘要】

在共犯学说中,“区分共犯制”并不符合我国现行刑法规定,帮助信息网络犯罪活动罪不应当被视为“共犯正犯化”的立法表现,而应作为“从犯主犯化”对待。单一正犯制在坚持法益保护以及行为主义刑法的基础上,应当将共犯的“从属性”理解为仅对剥离价值评价事实的联动。对网络犯罪帮助行为的刑法规制并非仅限于帮助信息网络犯罪活动罪,证明责任相对降低的拒不履行信息网络安全管理义务罪应当得到足够重视。

【全文】法宝引证码CLI.A.1271244    
  
  信息网络技术在刑事犯罪领域中经历着从“犯罪对象”到“犯罪工具”,再到“犯罪空间”的嬗变,各种犯罪活动所产生的社会危害借助信息网络技术而不断增加和趋重。然而,由于“网络共同犯罪内部的存在结构和规范结构产生不同于传统共同犯罪的新的表现形式,并使传统的法律规则产生适用困难。”[1]对此,《刑法修正案(九)》第29条增设了《刑法》第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”,即明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。不少学者认为,帮助信息网络犯罪活动罪的设立属于近些年来刑法修正立法“共犯正犯化”的典型表现。[2]“刑法修正案(九)的一大特点,就是将特定的涉恐预备、帮助行为‘实行行为’化,更好地保护立法者认为需要重点考虑的重大法益,”[3]本文拟借帮助信息网络犯罪活动罪,探讨共同犯罪中“共犯正犯化”、“共犯从属性”及其刑事责任等问题,以求教大家。
  一、帮助信息网络犯罪活动罪与“共犯正犯化”
  所谓“共犯正犯化”,即刑法对传统的共犯行为以正犯责任对待。德日刑法通说认为,共犯的刑事责任属于相对于正犯的二次责任,如认为帮助信息网络犯罪活动罪是“帮助行为的正犯化”,那么作为“二次责任”的共犯僭越为“一次责任”的实行正犯,无疑属于刑法保护节点的提前,这种提前旨在通过前置的刑事处罚强化对法益的保护。那么,帮助信息网络犯罪活动罪的设立是否属于“共犯正犯化”,“共犯正犯化”又是否符合我国共同犯罪的基本原理?
  (一)“共犯正犯化”的质疑
  帮助信息网络犯罪活动罪之所以被认为是“正犯化”,其根据在于所属法条之中有对行为主体罪状的描述及相应的的刑罚设置,《最高人民法院 最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(六)》亦正式承认了帮助信息网络犯罪活动罪的罪名。“规定以明知他人利用信息网络实施犯罪构成犯罪的主观要件,以提供信息网络技术支持、帮助为构成犯罪的客观要件,并以这些构成要件为核心完成了信息网络服务者帮助犯正犯化的规范建构,”[4]将本来还存在理论争议的中立帮助行为提升为正犯处罚,亦有观点认为,“即使实施诈骗的人没有抓获,全案没有破获,但是有足够证据证明这个人实施了帮助行为,也可以对他独立定罪。”[5]张明楷教授提出了“共犯(帮助行为)正犯化”的检验标准:其一,从定罪角度来说成立帮助犯不再以正犯实施构成要件行为为前提;其二,从量刑角度看正犯化的帮助犯不再享有刑法总则共同犯罪中从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”的利益;其三,对已正犯化帮助行为的教唆、帮助成立共犯成为应有之义。[6]
  作为“共犯正犯化”的理论前提是共犯体系的“区分共犯制”。将犯罪参与的样态独立规定理解为“法益保护前置化”或者“共犯行为正犯化”,均是将法条中罪状中的构成要件理解为狭义的“正犯”行为。日本学者山口厚教授持限制正犯的立场,认为共犯责任是作为相对于正犯一次责任的二次责任:正犯以实施侵害法益的构成要件该当行为作为处罚根据,“由此,就出现了旨在将处罚扩张到处在构成要件该当事实周边的行为的规定,即共犯规定,其也可以称为是处罚扩张事由。”[7]故从刑法例来看,日本刑法第61条规定“教唆他人实行犯罪的,处正犯之刑”、第62条规定“帮助正犯的,是从犯”、第63条规定“从犯之刑,按照正犯之刑予以减轻”,上述法条均以正犯为参照基准,“认为正犯概念存在不依存于共犯概念的、积极且限定之实质的‘限缩的正犯概念’,就应成为正犯、共犯论的原点。”[8]在将正犯作为理论起点的背景下,台湾学者黄荣坚将正犯鉴别理论归纳为如下4种:(1)形式客观理论。该理论认为,亲自实施不法构成要件之人为正犯;(2)实质客观理论。该理论则认为,对不法事实起支配作用的是正犯,非支配人员为共犯,Roxin教授更是将其发展为行为支配、意志支配与机能支配的精分类型;(3)极端主观理论。极端主观理论认为,正犯与共犯之区别在于有无“正犯意志”;(4)客观化的主观理论。该理论是依据刑法客观主义立场对极端主观理论进行的修正,认为应当坚持“正犯意志”的前提下对该意志进行客观判断。[9]其中,形式客观说可谓区分共犯制下正犯概念的经典表达,但同时也暴露出将教唆者边缘化至共犯难以体现罪刑均衡的弊端;实质客观说为克服形式客观说的弊端,将正犯的特征从构成要件的亲手实施置换为犯罪事实的支配或者犯罪地位的增加,结果在客观上与单一正犯制下的主犯趋同。总的来说,“区分共犯制”论者欲严守狭义正犯的概念,在难以处理正犯、帮助犯、教唆犯、间接正犯等概念之间的矛盾时不得不对正犯概念进行扩容,“以致正犯、实质正犯、间接正犯、扩张正犯、限制正犯、单独正犯、直接正犯、过失正犯、共同过失正犯等一系列的名词、词汇都开始登堂入室,简直已经形成了一个庞大的‘正犯’家族。”[10]
爬数据可耻

  应当看到,区分共犯制是德日刑法学者依照其本国刑法的规范分析所形成的学说。但是在我国,“共犯”一词的自然含义更为接近“共同犯罪人”,属于相对于各犯罪参与者的上位概念,包括了所有犯罪参与者;“相反地,用‘共犯’一词专指教唆犯与帮助犯,而把共同正犯排除于‘共犯’一词的意思范围之外,在语意上反而难以理解。”[11]我国刑法将共犯分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯,在处断上并非如同德日刑法一样“一准于正犯”,而是对犯罪集团的主犯按照集团所犯的全部罪行、对犯罪集团之外的主犯按照其所参与、或者组织、指挥的全部犯罪处罚,对从犯确认其“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”后予以从宽处罚,对教唆犯按照其在共同犯罪中的作用处罚,对胁从犯应当按照其犯罪情节予以减轻处罚或者免除处罚。因此,我国刑法对共同犯罪人评价比较的唯一基准是各犯罪人在共同犯罪之中的作用,缺乏“区分共犯制”下“共犯正犯化”的法定基础,以犯罪作用作为唯一衡量基准的我国共犯体系更接近于“单一正犯制”:即只要是参与犯罪加功结果的人,不论其行为在程度上或性质上存在何种差异,实际上都对犯罪构成要件的实现具有因果上的贡献,应当一律视为犯罪人,不需再区分为正犯或共犯(即德日共犯体系中的限制正犯与狭义共犯)。我国刑法中的主犯、从犯、胁从犯、教唆犯并不具有逻辑上决定与被决定的关系;在发生了法益侵害的场合,主犯、从犯、胁从犯、教唆犯均是对自己犯行招致的“一次责任”答责。按照我国刑法规范,应受刑罚处罚的信息网络犯罪活动帮助者当然能够作为“犯罪人”对待。
  除帮助信息网络犯罪活动罪之外,相关立法例还有《刑法》第358条规定的协助组织卖淫罪,以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第3至6条“以传播淫秽物品罪定罪处罚”或者“以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”等。无论是“以传播淫秽物品罪定罪处罚”,还是“以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”,均肯定了被规制的行为共同犯罪的参与性。按照单一正犯制的犯罪理念,以上种种表述与该解释第7条中“以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚”并没有实质上的区别,仅是文义表述上存在差别,由此亦可见协助组织卖淫罪并未创设“共犯正犯化”的责任类型。
  (二)“从犯主犯化”的主张
  张明楷教授认为,我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪,并不是帮助犯的正犯化,是帮助犯的量刑规则。“帮助犯没有被提升为正犯,帮助犯仍然是帮助犯,只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑,而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定的情形”。[12]本文不赞同这种观点。帮助信息网络犯罪活动罪罪名独立,罪状和法定刑规定明确,没有理由认为法条所规定的只是纯粹的量刑规则。帮助信息网络犯罪活动罪应当被视为是“从犯主犯化”的表现。本文主张的“从犯主犯化”,即旨在强化从犯的刑事责任并以罪名威慑进行一般预防的评价方式,难说已经彻底逃出共同犯罪的归责模式。正如张明楷教授所说,“在没有其正犯的场合,帮助犯是否值得处罚,取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。”[13]例如,甲自以为明知乙欲利用信息网络诈骗而为其提供技术支持与帮助,乙自始至终不采取行动,甲的共犯行为客观上无法造成法益侵害,因此不应作犯罪对待;如甲明知乙将要或正在利用信息网络诈骗而为其提供技术支持与帮助,乙不知情而不使用该技术支持、帮助的,乙的行为无法独立造成法益侵害,应做无罪处理,但该技术如被知情的丙所利用,则甲是否成立本罪仍有讨论的余地;如甲明知乙将要或正在利用信息网络犯罪而为其提供技术支持与帮助,乙将之运用到自己的犯罪之中的,对甲应作犯罪处理。概言之,即使按照区分共犯制的观点,本罪更接近帮助犯的相对正犯化而非量刑规则,而共犯责任的相对正犯化与单一正犯制并非本质对立。但不同的是,自始无实行犯且帮助行为被客观弃置的,应当依照无法益侵害而不认为是犯罪行为。
  从实质上看,将某种犯罪形态或者某种犯罪参与形式规定为犯罪,无论看作是独立的实行行为还是共同犯罪的参与行为,都是因为该行为的社会危害性已突破了刑法能够容忍的底线而应当受到刑罚处罚。刑法修正案之所以设立帮助信息网络犯罪活动罪,乃是正视涉网络犯罪活动中,网络帮助行为的社会危害趋重增生,帮助行为由次要或辅助的从犯地位向主犯靠近现状的结果。因此,帮助信息网络犯罪活动罪的设立,与其说是“共犯正犯化”,不如说是“从犯主犯化”。网络帮助行为的法益侵害性质及程度无法脱离他人利用网络实施的犯罪行为而单独判断。“从犯主犯化”意味着原属从犯的帮助行为在共同犯罪中的作用受到刑法更为严重的否定评价和处罚,由共同犯罪中的“从犯”上升为“主犯”。网络帮助行为者的罪责如在3年有期徒刑之下的,因其主犯化可考虑不再适用“应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定以示严惩。将本罪视为共同犯罪中“从犯主犯化”,也不会影响其他共同犯罪行为人的刑法定性,对网络帮助行为人进行再帮助与教唆者的可罚性仍可进行具体判定,对间接帮助者可以有余地的不进行犯罪评价。一般来说,如不能还原到对构成要件行为实施者的帮助,对之进行处罚确有不妥。
  二、帮助信息网络犯罪活动罪与共犯从属性
  在国内刑法学界,存在共犯独立性与共犯从属性学说之争。如刘明祥教授立足于我国刑法学说与法律规定,主张共同犯罪采取单一正犯制,反对共犯从属性并坚持共犯的独立性。[14]张明楷教授则针锋相对,认为我国刑法共同犯罪采取区分共犯制并主张共犯从属性。[15]在肯定我国刑法的单一正犯制的基础上,需要进一步讨论的是,主张帮助信息网络犯罪活动罪属于“从犯主犯化”,理论上是否与坚持共犯的独立性相等同?或者说,单一共犯制是否与共犯从属性相排斥?对这一问题的讨论涉及对共犯的体系与处

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn谁敢欺负我的人)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1271244      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多