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【期刊名称】 《法商研究》
网络谣言的行政规制及其完善
【作者】 张新宇
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{博士后研究人员}
【分类】 行政法学【中文关键词】 网络谣言;行政规制;言论自由;法治化
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 63
【摘要】

网络谣言本质上是公民发表言论的一种形式,因此对网络谣言进行规制的同时也要避免对公民的言论自由进行过度限制。行政规制是网络谣言治理中最常用的手段,但目前的行政规制仍然存在谣言范围缺乏界定,部分规制手段合法性存疑、程序性制约不足,第三方规制行为难以救济,信息公开范围有限难以预防谣言传播等问题。对此,应当以言论自由为中心界定网络谣言的范围;对“删帖、封号”进行法律授权并使其遵守行政程序;实现第三方规制行为的事后审查;切实推进信息公开并适当扩大公开范围。

【全文】法宝引证码CLI.A.1265403    
  一、问题的提出
  随着互联网的不断发展,谣言开始与互联网联姻,网络谣言大量出现。网络谣言具有相当的危害性,既可能会对公民、法人、组织的名誉权和财产权造成影响,也可能会对社会秩序造成冲击,甚至还会影响政府形象,减损政府公信力。鉴于网络谣言的危害性,必须对其进行规制。但是,网络谣言实质上仍然是公民发表言论的一种方式,涉及到言论自由这一基本权利。所以,针对网络谣言的规制也必须实现“精确打击”,以防止公民的言论自由受到过度限制。因此,准确的划定网络谣言的范围,明确具体的规制机关和规制手段,从而实现网络谣言的法治化治理极其必要。
  实际上,网络谣言的法治化治理已经受到了一定的重视。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理信息网络实施诽谤刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)就对网络谣言的刑事制裁问题进行了规定。对于尚未达到犯罪程度的网络谣言,名誉权或财产权等受到侵害的公民当然也可通过民事途径进行救济。但是,整体而言,由于行政机关往往可以在第一时间主动对网络谣言进行规制,因此,在网络谣言的治理层面上,行政机关往往作为“急先锋”,承担更多的规制职能。例如,有学者曾对涉及“网络谣言”的80起案件进行过统计,发现其中共有58起案件的当事人被处以行政处罚,被处以行政处罚的案件占案件总数的73%。[1]从这个角度可以看出,实现网络谣言法治化治理的关键便是实现网络谣言行政规制的法治化。因此,本文以网络谣言的行政规制为分析对象,主要结合目前网络谣言行政规制当中存在的问题,提出未来网络谣言行政规制的法治化进路。
  二、网络谣言行政规制的现状
  为有效地对网络谣言进行规制,政府作了许多努力,如各级政府部门普遍开始利用官方微博、政府网站在第一时间对网络谣言进行澄清。但是,从实际效果来看,网络谣言却并没有因此而减少。可见,目前我国在网络谣言的规制方面仍旧存在一些问题。
  (一)网络谣言打击范围过宽
  我国已有不少学者提出应当对网络谣言的内涵和外延进行界定,明确网络谣言与一般网络言论的区别,在治理网络谣言的同时注重对正当网络言论的保护。[2]但是,由于法学界往往借用传播学的观点,用“虚假”或“未经证实”来界定网络谣言,却未从言论自由的角度对网络谣言进行界定,这也直接导致了网络谣言与一般网络言论之间的界限及其模糊,无形中扩大了行政机关的规制权力。现实当中不乏行政机关对“虚假”和“未经证实”的互联网信息进行严厉打击的案例。例如,有网友在当地贴吧中发帖称“听说娄庄发生命案了,有谁知道真相吗”即被行政拘留5天,[3]也有网友只是将交通事故中的遇难人数多说了几人就受到了处罚。[4]除了“虚假”和“未经证实”的互联网信息会被处罚,公民在网上的抱怨、牢骚也可能会被认定为网络谣言而遭受处罚,例如,曾有网友因为在贴吧中说“兖州交警真孬种”而被拘留5日。[5]
  从上述案例中可以看出,由于行政机关径行以“虚假”和“未经证实”作为判断网络谣言的标准,一些并不具备实际危害性的言论也受到了比较严厉的处罚。可以想见,如果行政机关继续以此种标准对网络谣言进行判定,网络谣言的打击范围还可以进一步扩大,而公民的言论只要不能做到完全真实,都可能会被追究责任,这势必会导致“寒蝉”效应的出现,言论自由有受到过度限制的可能。
  (二)规制手段合法性存疑,程序性制约不足
  在网络谣言的行政规制中,也存在规制手段合法性存疑,程序性制约不足的问题,这主要是针对行政机关时常采用的“删帖、封号”等手段而言。通过“删帖、封号”可以及时的切断网络谣言的信息来源,在一定程度上避免谣言进一步扩大影响。对于“删帖、封号”措施,《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第36条第2款规定,网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。但是,从《侵权责任法》的规定中可以看出,“删帖、封号”是网络服务商在接到被侵权人通知后方可采取的必要措施,其实施主体是网络服务商而不是行政机关。虽然“删帖、封号”并不属于《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)或《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)所明确规定的行政处罚或行政强制手段,但是,由于其在实质上对公民发表言论的行为进行了限制,甚至可能在一定程度上剥夺相对人未来通过网络平台发表言论的资格。因而,实质上而言,“删帖、封号”是一种侵益性的行政行为,在公法领域内必须具有明确的法律授权方得为之。但正如上文所述,《侵权责任法》仅规定网络服务商可以在条件具备时采取“删帖、封号”手段,其他法律法规亦没有明确授权行政机关可以采取“删帖、封号”措施,因而行政机关采取这一手段恐怕并不具备合法性。
  虽然从未得到明确授权,“删帖、封号”等措施实际上却被广泛使用。例如,2013年5月初,作家慕容雪村、《博客天下》主编石扉客、学者张雪忠等人被直接注销账号;2013年的5月10日,中国国家互联网信息办公室通过新华网对外表示,“萧山君子”、“何兵”两个新浪微博账号因“故意传谣”分别被注销和暂停。[6]同时,行政机关在采取“删帖、封号”等手段的过程当中,也完全不受行政程序的制约,既不告知当事人,也不听取其意见,将“删帖、封号”变成没有程序约束随意而为的行为。
  (三)第三方规制行为难以救济画风不对,如何相爱
  面对海量的互联网信息,如果仅由政府作为规制方对网络谣言进行治理,确实可能会力有不逮。因此,由直接掌握用户信息、负有法律义务[7]且组织架构完备并具备一定规制能力的网络服务提供商共同参与网络谣言的治理是具备合理性的。高秦伟教授将网络服务提供商因此而负有的规制义务称为“行政法上的第三方义务”。[8]据此,我们也可以将网络服务提供商的规制行为称为“第三方规制行为”。
  第三方规制行为虽然具有合理性,但也容易滋生新的问题。以网络谣言的治理为例,行政机关对于某些不方便由自己直接出面进行的规制活动,比如“删帖、封号”等,其即可以径行要求网络服务提供商对相对人采取“删帖、封号”等行为。如此一来,行政机关就可以将自己隐于幕后,避免因直接实施“删帖、封号”等行为而产生的合法性不足问题。但是,虽然“删帖、封号”行为实质上是由行政机关所作出,从表面观之其实施却与行政机关毫无关联,因此,相对人无法针对行政机关提起行政复议或行政诉讼来进行权利救济。网络服务提供商虽然实质上是在履行行政法上的第三方义务,但由于“删帖、封号”行为最直接的法律渊源是《侵权责任法》,其权力来源更多的是基于其与用户间的合同,因而也很难将网络服务提供商认定为法律、法规授权的组织,相对人也无法针对网络服务提供商提起行政诉讼进行救济。所以,相对人若想通过司法途径进行权利救济也仅有民事诉讼这一条出路。但是,即使相对人提起民事诉讼,法院一般也不愿受理此类案件,如此一来,相对人针对第三方规制行为提起救济的渠道基本上被封闭了。
  (四)倚重制裁性规制手段
  网络谣言并不是凭空产生的,所谓“空穴来风,未必无因”。网络谣言的大量产生也与现存社会问题不无关系。[9]有学者曾提出“集体记忆”理论,认为“集体记忆在本质上是立足现在而对过去的一种重构”。[10]“集体记忆”会影响人的认知判断,在某种情形下会造成“刻板意见”。因为在信息传播过程中,公众会有意无意把过去的经验、语言习惯、思维和文化模式或个人的动机情感等掺杂在其中,从而导致信息的失真与异化。[11]在网络谣言的生成和传播过程中也可以看到“集体记忆”的作用。近年来,由于食品安全问题频发,公众普遍对食品安全信心不足,这也直接导致了食品安全类谣言层出不穷。[12]
  在这种特殊情况下,“流言并不是一种人为的现象,它的根子是人们感到自己缺了点什么,它又以模棱两可的感觉在扩展延伸,它存在的基础是使人希望对事物有进一步的了解或是对隐约感到的威胁的一种反应”。[13]因此,网络谣言的产生并不能完全归因于少数造谣者的不良居心,特定环境下的信息严重缺位也是不能够忽视的重要因素。[14]显然,在这种情况下,除了要通过制裁手段对网络谣言的制造者和传播者严厉打击之外,通过及时、全面的信息公开也可以有效地消除信息的模糊性,避免网络谣言的产生和传播。
  在对网络谣言行政规制时,行政机关实际上也注意到上述问题,开始探索通过微信、微博等途径及时公开信息加以应对。但整体上而言,目前行政机关仍然比较倚重事后的制裁手段,信息公开的积极性仍旧欠缺。以天津港火灾爆炸事故为例,事故发生后出现大量网络谣言,诸如“毒气不断扩散”、“氰化钠让雨水变毒雨”等。实际上,这些谣言的出现与天津市迟迟不肯向社会公布事故最新情况有不小的关系。虽然天津市的信息公开工作受到社会的广泛质疑,[15]但是行政机关对于网络谣言的制裁却毫不手软。截至2015年8月30日,公安部通过专项部署对少数网民散布的股市波动、天津港火灾爆炸事故等相关谣言进行了整治,查处违法犯罪人员197人,关停网络账号165个。[16]由此可见,行政机关仍然较为倚重制裁性手段来应对网络谣言,而对信息公开则缺乏重视。当然,笔者并非认为制裁性手段没有必要,只是,如果能有效开展信息公开工作,则可以减少信息的模糊性,更好地起到对网络谣言的预防作用。
  三、网络谣言行政规制的完善
  在网络谣言的行政规制过程中存在网络谣言打击范围过宽,规制手段合法性存疑、程序性制约不足,第三方规制行为难以救济以及倚重制裁性手段等问题。这些问题中有些影响到了网络谣言行政规制的合法性,有些则影响到了网络谣言行政规制的有效性。但无论如何,对网络谣言的行政规制进行法治化,则是保障网络谣言规制合法性,提升网络谣言规制有效性的唯一进路。
  (一)以言论自由为中心界定网络谣言的范围
  任何基本权利均有其界限,言论自由亦是如此。对于网络谣言,我们也需以言论自由为中心对网络谣言进行分析并界定其范围,只有如此才可以避免为治理网络谣言而过度限制言论自由,实现保障言论自由与社会秩序、名誉权等价值间的平衡。当然,以言论自由为中心界定网络谣言也需要面对一定的问题,即言论自由的界限往往需要结合具体的个案和社会环境进行判断,因而“网络谣言”的范围也未必能得到十分清晰的界定。但至少,以言论自由为中心建立一定的区分审查标准,并对与言论自由相关的不确定法律概念进行明确,可以使网络谣言的范围更加明确,对于防止行政机关滥用权力大有裨益。
  1.通过“公共人物”理论判断网络谣言
  “公共人物”理论发轫于这样一种纯朴的价值预设:特定群体的自由与公共利益必须进行适当的平衡,公共利益在某种程度上必须享有适当优先地位。之所以有这样的预设,是因为传统自由主义哲学认为,开放的政治能够促进个人自治、民主发展和对真相与真理的发现,这些价值比公共人物自身的权利和自由更为重要。[17]一般来说,“公共人物”主要包括党政官员、公职候选人、文艺明星、影视明星、体育明星、著名企业家、社会活动家等。[18]指向“公共人物”的言论需要适用实际恶意原则对其合法性进行判断。实际恶意原则是指:发表言论的人明知自己的言论错误或者罔顾事实却仍将之公布于众。由于在诽谤诉讼中,举证责任需要由原告承担,适用实际恶意原则使得原告往往无力证明被告具有实际恶意,因而原告胜诉的几率被大大降低。总体而言,实际恶意原则的提出大大提高了公共人物在诽谤诉讼中胜诉的难度,有利于保障公民对官员等公共人物进行批评的权利,捍卫了言论自由。
  在我国,已有法院开始尝试援引“公共人物”理论进行司法裁判。例如,在“范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权纠纷案”[19]中,一审法院指出:“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉,

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【注释】                                                                                                     
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