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【期刊名称】 《现代法学》
中国商事司法实践中的法律适用:困境与出路
【英文标题】 Application of Law in China’s Commercial Judicial Practice:Difficulties and Solutions
【作者】 王建文【作者单位】 河海大学
【分类】 商法
【中文关键词】 商事司法困境;商法价值;商法理念;商法原则
【英文关键词】 difficulty of commercial justice;value of commercial law;idea of commercial law;princi-ples of commercial law
【文章编码】 10. 3969/j. issn. 1001-2397.2010.05.15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 5
【页码】 141
【摘要】 我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境,主要表现为“无法可用”的司法困境、“有法不宜用”的司法困境以及“有法不好用”的司法困境。为纾解这种司法困境,除应从整体上思考我国商事立法体系的完善方案外,还应认真探索我国商法的价值、理念、原则体系及其内在逻辑,以便为我国商法立法体系的完善及法律适用的规范化提供理论支撑。
【英文摘要】 Much difficulty exists in application of law in China’s commercial judicial practice,such. as“no law available,”“existing law inappropriate” or“inconvenience to invoke existing law.”To solve it,apartfrom laying out a comprehensive program of commercial legislation,the value,philosophy,principles and in-trinsic logic of China’s commercial law should be taken into account so as to build up a theoretical frameworkto improve commercial law and its application.
【全文】法宝引证码CLI.A.1151391    
  
  经过改革开放后30多年的建设,我国已建立起了较为完整的商法体系。在此过程中,我国商法学界的理论研究水平及商事审判人员的业务水平均已得到了大幅提升。由此观之,在我国商事司法实践中,似应不存在严重的法律适用难题。然而,事实上,在日新月异的市场经济实践面前,我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境。为有效解决这一问题,必须通过实证研究,发现我国商事司法实践中的典型法律适用困境的表现形式,分析其存在原因及现行法律体系内的解决方案,并在总结现行法律体系缺陷的基础上探索整体性的解决方案。因此,本文将以较大篇幅对我国商事司法实践中存在的典型司法困境进行分析,以期为整体性解决方案的构建奠定实证分析及规范分析的基础。
  一、“无法可用”的司法困境
  成文法固有的局限性使得法律漏洞的出现无可避免{1}。有学者甚至认为,所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例外,还不如说是通例{2}。在处于转轨时期的我国,市场经济实践仍处于极为迅速的发展变动之中,商事法律关系往往错综复杂,因而商事司法实践中法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各种形式都存在于我国商法体系之中[1],最为严重的“领域漏洞”也普遍存在,使我国商事审判人员常常面临着“无法可用”的司法困境。因公司纠纷的复杂性,“无法可用”的司法困境在我国公司纠纷司法实践中表现得尤为突出。
  例一:发起人协议的效力应止于何时?
  发起人协议,又称公司设立协议,在有限责任公司还称为股东协议,是指在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。其作用主要在于确定所设公司的基本性质和结构,协调发起人之间的关系及其权利和义务。从理论上讲,发起人协议仅需规定公司设立事项,公司成立后股东之间的权利义务关系及公司本身的治理结构安排等内容,均应由公司章程规定。因此,理论界不少人认为,发起人协议的效力始于发起人签订协议之时,止于公司成立之日。但事实上,因种种原因,发起人协议中仍存在着大量的调整公司成立后股东之间、公司与股东之间权利义务关系以及公司治理结构的内容,而其中许多内容并未被纳入公司章程之中。这就导致我国实务部门及理论界关于发起人协议的失效时间存在较大分歧。[2]司法机关在此问题上的做法较为统一,即公司成立后股东以发起人协议为依据提起的诉讼请求基本上都不被支持。商法学界也有不少学者认为,在公司成立后,发起人协议就当然失效,以发起人协议为据提起诉讼并无任何实际意义{3}。但也有学者认为,只要发起人协议中的内容不违反公共政策,即应在公司成立后继续确认其法律效力{4}。
  鉴于公司章程有时确实不便载入某些发起人协议中的内容,在我国还往往因工商行政管理部门要求按照其公司章程统一样本起草,导致许多个性化的安排无法载入公司章程之中。在此情形下,发起人协议就承担了公司章程补充文件的功能,类似于英美法系国家(地区)公司法中的章程细则。因此,在公司成立后,以成立后的公司法律关系为调整对象的发起人协议中的条款,就不应被简单地认定为当然失效{5}。但问题在于,作此判断固然合理,却缺乏明确的法律依据。不过,我国《公司法》也在一定程度上表现出了这种立法精神。该法第84条第2款规定:“发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。”虽然该规定并不意味着公司法肯定了发起人协议关于股东之间及公司治理结构等方面内容的法律效力,但至少表明在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。由此可见,在发起人协议时间效力问题上,类推适用或法律解释似可作为弥补法律漏洞的方式,但作此处理的逻辑论证应如何展开,以及是否需要以明确的立法或司法解释作为解决该问题的治本之计,均需认真考虑。
  例二:公司章程的效力应始于何时?
  在时间效力上,公司章程与发起人协议所面临的问题颇为相似,只不过前者的难点在生效时间,后者的难点在失效时间。
  英美法系国家公司法一般不就公司章程的生效时间作明确规定,大陆法系国家的公司法则大多明确规定,章程依法经公证后生效,即公司章程在公司依法成立前就已生效。例如,《日本公司法典》第30条第1款规定:“第26条第1款的章程,未经公证人公证的,不产生效力。”{6}《德国股份法》第23条第1款规定:“章程必须以作成公证书的方式确认。代理人需有经公证的代理权”{7}之所以作此规定,其主要原因在于公司成立前,发起人及设立中公司的董事等相关当事人之间的法律关系需要公司章程调整,因为公司法对此仅作了原则性规定,无法调整各种具体法律关系。
  我国《公司法》未对公司章程的生效时间作明确规定。对此,理论界主要有四种不同观点。第一种观点认为,公司章程自股东签字时生效。该说将公司章程视为股东或发起人之间的契约,故章程应在当事人同意并签字时生效。第二种观点认为,公司章程自获得登记注册时生效。该说认为,公司章程是约束包括公司在内的当事人之间的协议,故公司成立前无从约束公司和后来加入的投资者及公司的管理者{4}124。第三种观点认为,应区别对待公司章程的生效时间:章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容,相当于公司设立协议,可以适用合同法的一般规则,故自签字时成立并生效;章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、经理以及未来可能加入公司的其他股东的内容,则自公司成立时生效[3]。第四种观点认为,公司章程的生效时间因公司的性质和设立方式不同而有所不同:在有限责任公司和发起设立的股份有限公司,公司章程应当自全体股东或发起人签名、盖章时生效;在募集设立的股份有限公司,则应在创立大会上通过时生效。{4}124
  我国公司法学界关于公司章程生效时间的上述四种观点,都是在《公司法》对此未作明确规定的情况下所作的学理解释。这些解释实际上仅存在分析视角上的差异。从理论上讲,作为公司最基本的公开法律文件,公司章程不宜在经发起人及其他股东表决通过并签字后就自行生效,而应从其获得具有公信力的第三方认证时生效。我国《公司法》未规定公司章程的公证程序,实践中一般也不予公证,因而从理论上讲,就应解释为自获得登记注册时生效。但若采此理论,则将导致设立中公司的法律关系无从解决。发起人协议不能调整发起人之外的设立中公司的董事及其他认股人的权利义务关系,且发起人协议仅为股份有限公司的法定设立文件,股东协议则并非有限责任公司的法定设立文件,因而不能依赖发起人协议与股东协议调整设立中公司的法律关系。因此,不能僵化地认为公司章程自登记注册后生效,而应从其正式制定后生效。至于正式制定的时间,在有限责任公司,无疑为全体股东在公司章程上签字之时;在股份有限公司则仍需进一步解释。我国《公司法》第77条第(4)项规定,“发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过”,是设立股份有限公司应当具备的条件之一。依此,股份有限公司的公司章程由发起人制订,发起设立的发起人制订即为正式制定,但募集设立的经创立大会通过后才为正式制定。在募集设立的股份有限公司,公司章程正式制定之前,发起人之间的权利义务关系除了公司法的明确规定外,可由发起人协议具体规定。至于公司章程关于公司治理结构等公司成立后才会发生的问题的规定,从理论上讲,确实在公司成立后才能真正生效。不过,一并认定公司章程从正式制定时生效并无任何问题,因为此时公司章程所规定的事项既然尚未发生,也就不会导致调整不当的问题。更重要的是,公司章程关于董事、监事等高级管理人员的规定,也可直接适用于设立中公司的相关人员。因此,还是将公司章程的生效时间统一界定为公司章程正式制定之时为宜。然而,在缺乏法律依据的情况下,需要认真思考,究竟应如何填补法律漏洞?
  例三:公司章程可否修改公司治理结构?
  各国公司法都对公司治理结构作了明确规定,我国亦然。但在我国市场经济实践中,一些有限责任公司有时会在章程中设定一些关于公司治理结构的特别条款,使公司法规定的公司治理结构因此改变。例如,某公司章程规定,该公司股东会、董事会及监事会职权概由公司董事长行使。又如,某公司章程规定,该公司不设董事会或执行董事,直接由公司总裁掌管公司的全部事务。改变公司法所规定的公司治理结构的诸如此类的规定还有很多,实践中因此引发纠纷时,法官们将不得不面临以下艰难判断:该规定是否有效?该规定是否影响公司的人格独立性?亦即,是否可依此主张否认公司的独立人格,使股东对公司债务承担连带责任?对此,理论界与实务部门存在较大认识分歧,司法实践中法官们往往陷入难以裁判的司法困境。
  为解决以上问题,就必须立足于公司治理结构的性质与功能进行分析与解释。对公司法律人格来说,确保其人格独立的要素除了独立的财产之外,还包括独立的意思。为此,必须有一套机制确保公司独立意思的产生,使之不受股东的个人意志或管理者的个人意志的不当影响或干涉。这种机制便是公司治理结构。对于公司来说,以严谨而科学的公司治理结构来确保意思的真正独立,还具有更加重要的意义:由于法律赋予公司以独立责任,亦即股东享有有限责任,公司经营过程中保持稳定的一定数量的财产作为公司债务的一般担保,就显得极为重要。要做到这一点,就必须保证公司不被股东或管理层所利用,能够独立形成不受外界影响的意思。然而,公司作为法律的拟制物,其意思必然要借助于公司机关形成,而公司机关又由自然人组成或担任,因而受到他人的不当影响就难以避免。这样按照相互制衡的原理架构起来的公司法人治理结构就担负起了维持公司意思独立生成的使命。
  基于上述分析,可以得出以下结论:公司法关于公司治理结构的规定乃关系到公司独立人格的强制性规定,公司章程关于公司治理结构的修改应无效。依此,公司承包经营构成了对公司治理结构的实质性改变,故应认定承包经营合同无效。然而,在缺乏法律的明确规定的情况下,理论界与实务部门并未对此判断形成共识,甚至存在重大认识分歧{8},这必将导致审判实践中适用法律的司法困境。
  二、“有法不宜用”的司法困境
  在我国商法体系已较为齐备的今天,尽管存在不少“无法可用”的现象,但这种明显的法律漏洞已大为降低并逐步减少。可以说,各种经营行为及交易关系基本上都能寻找到相应的法律规范予以调整。然而,在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下[4],不少民法规范都不宜直接适用于商事法律关系,从而导致“有法不宜用”的司法困境。
  例四:经营场所承租权的法律救济难题
  发生经营场所承租权纠纷时,固然可适用我国《合同法》及不少地方政府制定的“房屋租赁条例”的相关规定,但因相关法律规范均未充分考虑到经营场所承租权所包含的营业资产价值,该类纠纷的法律适用往往会陷入符合形式正义却有悖于实质正义的司法困境。申言之,根据《合同法》及相关地方立法的规定,经营场所承租人虽可获得同等条件下的优先购买权及优先承租权的法律保障,但在计算同等条件时根本不考虑经营场所承租权中所蕴含的特殊营业资产价值。而在英国、爱尔兰、法国、比利时、荷兰、意大利等西欧国家,法律则赋予了商事租赁的承租人在租期届满时请求续展租约的权利。《法国商法典》还对形成商事租赁关系的租约期限、租约续展权作了强制性规定,对迁出租赁场所的承租人,出租人原则上负有赔偿由于出租人拒绝租约续展而给承租人造成的损害的义务{9}。显然,我国若不设定保护经营场所承租权的商法规范,仅仅适用关于房屋租赁的相关规定,则根本无法充分保护经营场所承租人的合法权益。
  例五:如何认定经营关系中违约金条款的法律效力?
  在我国商事交易实践中,当事人为促使合同得到实际履行,有时会自愿设定较高的违约金。但长期以来,法院或仲裁机构往往会依一方当事人的申请,根据《合同法》第114条第2款的规定,认为约定的违约金超过造成损失30%的即可认定是违约金过高,从而将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。尽管2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条已对此作了一定修正,但仍将造成损失的30%作为基本的判断标准。这就使得当事人之间基于风险考虑而自愿设立的违约金条款往往被不当干预。
  事实上,当事人之间在合同中约定高额违约金,正是当事人之间在对相对方的履约能力不信任的情况下,为促使合同的订立与履行所采用的一种特殊形态的担保方式。如果司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行“合理”干预,无疑是不当地介入到当事人之间的经营关系之中,替代经营者的经营判断,而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。因此,在我国《合同法》及其司法解释对违约金条款有明确规定的情况下,若简单地将该规范适用于商事法律关系,很可能将导致司法机关或仲裁机构做出有悖于当事人私

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1} H.科殷.法哲学[M].林荣远,译.北京:华夏出版社,2003:222-223.
{2}伯恩·魏德士.法理学[M].丁晓春,吴越,译。北京:法律出版社,2003:353.
{3}赵旭东.公司法学.[M].2版.北京:高等教育出版社,2006:176.
{4}施天涛.公司法论.[M].2版.北京:法律出版社,2006:116.
{5}范健,王建文.公司法.[M].2版.北京:法律出版社,2008:193.
{6}日本公司法典[M]吴建斌,刘惠明,李涛,译.北京:中国法制出版社,2006:13.
{7}德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法[M].杜景林,卢谌,译.北京:中国政法大学出版社,2000:59.
{8}刘俊海.新公司法框架下的公司承包经营问题研究[J].当代法学,2008(2).
{9}金伏海.续租权与铺底权之比较[J].比较法研究,2006(4).
{10}黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001:403 -404.
{11}江伟.民事诉讼法.[M].4版.北京:中国人民大学出版社,2008:53.
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