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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
外资并购及其法律规制
【英文标题】 Merge of Foreign Capital and Corresponding Regulations
【作者】 黄紫红【作者单位】 华东政法学院
【分类】 国际投资法【中文关键词】 外资并购 法律规制 反垄断
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 37
【摘要】

中国加入WTO后,在国际资本流动日趋全球化的背景下,外资并购作为外商对华直接投资的一个重要趋势,其影响力将进一步凸现。要在积极引资的同时有效化解潜在的风险,完善外资并购的法律规制是关键。当务之急是深入了解外资并购的基本情况,全面把握外资并购的现行规制,立足本国国情,借鉴国际经验,构建较为完善的外资并购法律制度框架。具体来说,我们应该明晰外资并购法律规制的目的、健全外资并购法律规则体系,以统一的《外商投资法》规范外资,以落实“国民待遇”和提供良好市场体系吸引外资,以进一步完善并购规则和加强反垄断规制来保障市场的有效竞争和国家经济安全。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102696    
  一、我国对外资并购的现行法律规制
  (一)关于“外资并购”的法律界定
  “外资”是一个较为模糊的经济学概念。并购(M&A)作为兼并(Merger)和收购(Acquisition)的统称,在不同的语言环境和法律背景下,内涵与外延也有所不同。
  纵观世界各国法律所规制的外资并购,大都是从投资主体层面进行考虑的。从法律上界定外资并购,首先涉及的就是一个投资主体[1]地位判断的问题。这一问题将直接决定投资行为是否受到外资准入政策的限制,必须予以准确认定。
  我国对投资主体地位的判断长期采用的是传统的注册地标准。《外资企业法》、《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》及其实施条例都规定,中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业在中国注册、符合中国法律关于法人条件规定的,依法取得中国法人资格。但对外资并购采用这一标准,其缺陷显而易见—政府将无法对外资利用转投资、间接控股企业收购、间接收购等方式规避外资准入政策进行限制。在理论界、实务界人士的共同呼吁之下,我国开始采用资本控制之标准作为对外资并购行为实行外资准入管制的依据。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第2条规定:“外国投资者并购境内企业,系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业(以下称‘境内公司’)的股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称‘股权并购’);或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称‘资产并购’)。”建议今后对外资并购规制应统一采用资本控制作为判断标准,只要外资企业在购并中实现了对境内企业的控制,那么无论是通过境内证券市场还是通过境外证券市场,无论是直接控股还是间接控股,都应在法律规制的范围之内。
  (二)关于外资并购的有关规定
  为了提高法律规制的有效性和系统性,有必要对我国外资并购的法律规制进行回顾,以明确外资并购法律规制的发展方向。
  1、1999年前的有关规定—从鼓励到限制20世纪90年代初,在中国改革开放、引进外资的背景下,外商投资企业受利好政策影响,开始了介入中国证券市场的热身准备。证券市场上成功引入了一批具有外资背景的公司。1995年,从北旅汽车案始,中国掀起了外资并购上市公司的第一次高潮。
  此后,随着对一度过热的国内经济加强调整,同时也出于对国有资产流失的担心,国务院办公厅1995年9月转发了《国务院证券委员会关于暂停上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》,规定在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。《通知》同时也限制了外商投资企业直接上市融资的途径。这是我国首次正式对外资并购的有关问题作出专门规定。此后6年,外资并购陷入低潮。
  1999年之前,我国对外资并购的法律规制主要散见在以下规范性法律文件中:(1)涉及并购非上市公司的法律法规及规范性文件,[2]相关内容强调政府的干预作用,视兼并作为企业帮贫解困的手段,重视国有企业的债务承担和人员安置问题和对国有权益的保护。(2)涉及并购上市公司的法律法规及规范性文件,[3]有关规定强调规范上市公司行为、风险控制和信息披露义务,并作了一些限制性的规定,如国有股不上市流通(但允许协议转让)、强制收购要约、禁止定向募股等等。(3)有关规范来华并购的外资企业的法规及规范性文件,主要有:国务院《关于加强外商投资管理工作若干问题的通知》(国发[1993]83号);国务院办公厅《关于当前审批外商投资企业有关问题的通知》(国办发明电[1995]35号);国家工商局、外经贸部《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》([1994]工商企业第305号);国家国资局、财政部《关于国有大中型企业利用外资引进技术改造划拨土地使用权有关问题的通知》(国资办发[1996]58号);外经贸部、工商总局《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》([1997]外经贸法发第267号);外经贸部、工商总局《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的补充规定》(1997年9月29日);1995年6月20日发布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》(1997年对其进行了新的修改)。
  2、1999年的规定—过渡期的政策1999年《证券法》专章规定了上市公司收购内容;当年8月外经贸委颁布的《外商收购国有企业的暂行规定》明确规定外商可以参与购并国有企业,国务院办公厅也转发了外经贸部、国家计委、国家经贸委、财政部、中国人民银行、海关总署、国家税务总局、国家外汇局、国家出入境检验局的《关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知》,规定“符合条件的外商投资企业可申请发行A股或B股”。但是《国务院证券委员会关于暂停上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》的限制并未解除。北大法宝,版权所有
  3、2001年以后的规定—外资并购走向明朗2001年5月,外经贸部发布《关于外商投资股份公司有关问题的通知》指出,外商投资股份有限公司申请
  上市发行A股或B股,需获得外经贸部同意,而且要按规定和程序设立或改制,还需符合外商投资产业政策。上市后,公司中非上市外资股比例应不低于总股本的25%。这个通知被认为是外商投资企业的主管机关在对外资企业改制和上市政策方面的一大突破。
  2001年11月5日,外经贸部和中国证监会联合颁布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,允许外资非投资性公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。《若干意见》的颁布被认为是中国加入WTO后资本市场开放的一个必然结果,它表明了我国按照WTO的规则对外商投资企业逐步施行国民待遇的政策方向。中国人民银行、财政部等有关部门也相继发布了《关于外商投资企业合并与分立的决定》、《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组和处置的暂行规定》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》、《外资参股证券公司的设立规则》和《外资参股基金管理公司的设立规则》等一系列法规规章。这些规定虽然大多并不直接适用于上市公司并购,但是对规范外资间接并购上市公司仍然具有重要意义。在一系列规定的推动下,外资并购重新开始活跃起来。
  2002年下半年至今,更多与外资并购相关的规定迅速出台。2002年10月,中国证监会颁布《收购办法》与《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》,对上市公司收购程序和信息披露问题进行了详细的规定,并且在收购主体和收购方式上未作特别限制。2002年11月证监会、财政部和经贸委联合发布《通知》,允许外资以支付自由兑换货币和参与公开竞价的方式受让国有股法人股,并规定了相对严格的产业政策、国有股权和外汇管理等方面的审批程序。之后,中国证监会很快推出《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》,经贸委等部门也发布《改组规定》,前者向外资开放了A股的直接收购市场,并规定了详细的外汇管理程序和严格的持股比例限制,后者则对外资通过改组国有企业间接并购上市公司的某些问题作出规定。2002年12月外经贸部、税务总局、工商行政管理总局和外汇管理局联合发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》,则明确规定外资并购符合一定持股比例的应享受外商投资企业待遇。2003年3月7日对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》,对外资并购内资企业作了比较系统的规定。
  (三)我国外资并购法律规制简评
  外资并购行为是外商来华直接投资的一种新方式。可喜的是,我国政府对外资并购表现出积极、理性、现实的态度,能够立足我国作为发展中国家的国情对外资并购进行法律规制。一系列外资并购法规规章的出台,不仅在政策层面上明确宣示了外资并购时代的来临,而且在操作层面上为外资并购提供了一定的制度保障。如,我国有关投资导向的规定较为明确并且注重政策的配套。我国目前对于外资并购项目的规范主要是通过《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》加以调整。重点是鼓励外商在农业、高新技术产业、基础工业、环保产业及出口创汇型产业等方向的投资,至于服务市场的开放程度仍属有限。国家强调行业准入规则的刚性,明确规定:“依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。”[4]为了鼓励外商将资金投向我国需要的行业与项目,国务院已经发布或批准发布的减免税等税收优惠规定大部分仍继续执行。同时,各省、自治区、直辖市可以根据自己的情况通过法定程序免征或减征部分税收。不过严格来看,我国对外资并购的法律规制仍属于新生事物,有其不足之处。
  1、目前规制体系并未完整。其一,目前我国在许多有关产权交易、证券市场的股票交易以及外资立法等
  方面的政策法规中都涉及到外资并购的法律规制内容,但有关规定较为分散,尚未形成专门的法律规制体系。其二,我国的反垄断立法尚未出台。在外资并购实践中,如何认定某一并购行为已经实际占有市场支配地位形成了垄断,缺乏一个具体的界定标准。
  2、我国对外资并购尚缺乏规制经验,规范的内容不够完备。现有规定中存在着审批程序复杂、行政裁量权过多以及法出多门、不同规章内容冲突的缺陷,这在某种程度上将影响外商投资的积极性和外资并购的效能。如外资立法与《公司法》有许多矛盾之处,[5]并且《公司法》本身缺乏操作性。又如,在有关并购的立法中,过度强调收购方的义务,不利于引进外资。
  3、外资并购要求国有经济加快与市场接轨的进程。外资并购内资企业,很大一部分是国有企业或国有股权。资产所有制的差异问题引发这一系列的法律障碍,困扰着外资并购的进行。如国内企业资产评估大多采用固有的国有资产评估制度,而跨国公司一般会按国际标准对该企业资产进行重新评估。二者评估的差距很大。
  由以上分析可见,中国目前还不具备大规模并购的政策环境,外资并购仍存在一定的制约因素。

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