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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
伙同他人冒领盗窃存折行为的定性
【英文标题】 Qualitative Analysis of Complicity in Fraudulent Withdrawal of Money Using A Stolen Bankbook
【作者】 彭志娟【作者单位】 上海市人民检察院第一分院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 罪数形态 共同犯罪 罪名辨析
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 104
【摘要】 记名有价证券的使用权具有专属性,冒用他人活期存折的行为构成诈骗罪;盗取活期存折即构成盗窃罪既遂,盗窃活期存折以后冒用存折取款的,盗窃行为吸收诈骗行为,构成盗窃罪;在他人盗窃活期存折后伙同冒领存款的,属承继的共同正犯,仅就所参与的后一诈骗行为定罪处罚。
【全文】法宝引证码CLI.A.1102750    
  一、主要案情
  犯罪嫌疑人王某于2000年某日上午潜入邻居罗某家中实施盗窃,窃得活期存折一本,余额8000余元。王某将此告诉好友张某,要其陪同领款。张某欣然应允,并帮王某保管存折。两人乘坐出租车至邻区银行,由王某填写取款凭条,从柜台支取存款现金8000元。嗣后,王某分给张某1000元,余款挥霍殆尽。
  二、分歧意见
  围绕本案对王某构成盗窃罪已达成共识;但就张某的行为如何定性,产生了以下三种不同意见。
  第一种意见认为,张某的行为构成盗窃罪。其理由如下。首先,活期存折作为存取钱款的凭证,当事人窃取存折,但尚未得到所记载的财物时,还不能说盗窃行为已经完成,之后冒名支取财物的行为仍是盗窃行为的继续。因此,张某冒领存款行为本身的性质就是盗窃行为的一部分。其次,本案是一起共同犯罪,主犯的犯罪性质(盗窃罪)决定从犯的犯罪性质,显然张某的行为构成盗窃罪。
  第二种意见认为,张某的行为构成诈骗罪。主要理由如下。首先,活期存折能够即时兑现,无须附加条件即可凭折取款,因此王某在窃取存折的同时取得了对存折中记载的财物的控制,其盗窃行为已经完成,而且既遂。这一盗窃行为由王某单独实施,张某与王某既无盗窃共谋,也无共同盗窃行为,不构成共同盗窃犯罪。其次,冒领存款的行为本身是一种诈骗行为,对王某而言,将盗窃取得的财物由票面记载形式转化为现金形式,属于事后不可罚行为,应当认定盗窃罪;而对张某而言,应当仅就其参与的冒领行为的性质定罪处罚,认定诈骗罪。
  第三种意见认为,张某的行为不构成犯罪。主要理由如下。首先,张某不构成盗窃共犯,理由同第二种意见;其次,对于本案中的活期存折由于没有密码,任何人均可凭该存折取款,因此冒领存款的行为本身不能成立诈骗罪。王某让张某一起领款并分给张某部分钱款,对王某而言,是对赃款的处置行为;对张某而言,明知系赃款而接受,可以视为民法上的不当得利,但不构成刑事犯罪。
  三、法理研究
  综观上述分歧,笔者认为澄清以下问题将有助于对本案准确定性。
  (一)以非犯罪手段占有他人活期存折并冒名取款行为是否构成犯罪
  我们将讨论范围限于单纯冒领存款行为的定性上,即行为人在代他人保管存折、拾得他人遗失的存折、出于过失误拿他人的存折等不依附其它犯罪行为情况下,占有活期存折并冒用存折取款行为是否构成犯罪呢?
  无罪说认为,根据中国人民银行《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第15条,活期存折属于一种见单即付的财产权利凭证,不要求取款人必须是存款人,取款人也不需要提供其他任何证据即可支取存折上的有关款项。谁持有存折,谁就可以支取该存折上余额一栏的款项,而不必采取虚构事实或隐瞒真相的手段,故不成立诈骗罪。只不过,如果非存款人支取存款,违背了我国《民法通则》第92条和《储蓄管理条例》第5条的规定。行为人明知存折中记载的存款属他人所有,仍进行支取占有,没有法律依据,属非法占有,但不能成立侵占罪,因为侵占罪客观方面以经催讨拒不退还或交出为要件,仅有冒用行为尚不足以归罪。因此,冒用活期存折取款的行为,应当视为民法上的不当得利。
  有罪说分为两种意见。一说是侵占罪。首先,象活期存折这样的有价票证,行为人持有票证实质上就持有了票证所记载的权利,有关机构的支付仅是该权利的现实化。即使行为人冒用他人名义,因其犯意产生之前就已持有票证及其所记载的权利,冒领存款的损失也由存折所有人而不是被骗的银行来承担,所以不构成诈骗类罪,只可能构成侵占罪。其次,行为人冒用存折取款供自己花用,虽然没有用语言明确表示,其行为在客观上足以表现其拒不退还或者拒不交出的意思,表明其非法占有他人财物的意志已经很坚定,在客观上又确实剥夺了他人对财物的所有权,就可以认为其行为属于侵占行为,从而有可能构成侵占罪。另一说是诈骗罪。冒用活期存折是一种冒名顶替的诈骗行为。行为人以存折所有人的名义填写取款凭条,虚构了自己是财产所有人的事实,冒领了他人财物并据为己有。这种行为完全符合诈骗罪的客观要件,构成诈骗罪。
  笔者同意有罪说中的诈骗罪一说。
  首先,无罪说所主张的“不当得利论”无法涵盖冒用活期存折这一行为的不法内容。民法上的不当得利,是指没有法律或者合同的根据而取得不当利益,并造成他人财产损失。主观上,不当利益的受益人不具有过错,往往是受损人一方自己的过错造成财产损失。客观上,不当利益的受益人只是没有合法根据而收受利益,没有实施积极主动的违法行为。而冒用活期存折的行为人明知存折中记载的存款属他人所有,仍然冒名使用存折从而支取他人的存款占为己有,其主观上明显具有非法占有他人财产的故意,客观上也为实现这一目的而实施了积极主动的行为,显然不符合不当得利的法律特征。其不法性已经超越了民事法律评价的限度。
  其次,冒用活期存折的行为是否具有诈骗性质是甄别此罪与彼罪的关键。侵占说对此予以否定,其依据是活期存折具有凭折取款的特征,从而营造一种假象:谁占有存折谁就有权利支取存款。事实并非如此。活期存折属记名有价票证,记名即设定一定的身份要件,满足条件才能将证券记载的财产转化为现实的财产。储户在银行开设帐户存入资金建立个人银行信用,存单、存折是代表个人银行信用的财产凭证,所有权专属于储户本人,只有储户本人有权行使占有、使用、收益、处分的权利,其他人使用存折,必须以储户的授权为前提。银行有义务通过审核存折、身份证明、印鉴、密码的真实性与有效性,审查取款人是否权利人,即存折所有人或者存折所有人授权之人,保证只向权利人支付存款。即使夫妻之间,也不因财产共有关系而突破专属性的限制,这一原则已为司法实践采纳,妻子冒领丈夫存款,法院同样判决银行承担赔偿责任。
  (二)盗窃他人的活期存折后,又冒用存折取款的行为应当如何定性
  理论界及司法实践对此均持盗窃罪的观点,然而论述的理由不尽一致。
  一说是实质一罪。如前文所述:行为人窃取活期存折尚未完成盗窃行为,冒用存折取款是盗窃行为的一部分,该部分行为仍符合秘密性特征,只有行为人冒名支取了存款,才能认定盗窃既遂。
  二说是牵连犯。行为人先后实施盗窃行为和诈骗行为,分别独立成罪;两个犯罪行为是在同一非法占有的目的支配下进行的,盗窃存折是手段行为,冒用存折取款是目的行为,两者之间有牵连关系,按照牵连犯“从一重处”的原则,以盗窃罪定性。
  三说是吸收犯。行为人盗窃活期存折触犯盗窃罪,冒用活期存折取款触犯诈骗罪,诈骗行为是盗窃行为发展的自然结果,依附于盗窃行为,被盗窃行为吸收,按盗窃罪断处。
  笔者同意第三说。实质一罪说区别于他说的核心是主张只有一个犯罪行为;牵连说与吸收说则主张实质两个犯罪行为,只不过处断一罪。众所周知,刑法上对行为的定义有别于通常概念,通

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