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【期刊名称】 《北方法学》
劳动权的规范构造及其第三人效力
【副标题】 再论最高人民法院有关“工伤概不负责”的批复
【英文标题】 The Normative Structure of Labor Right and its Third Party Validity
【英文副标题】 On the Official Reply of the Supreme People's Court on “No liability for Work Injury”
【作者】 杜强强【作者单位】 首都师范大学政法学院{副教授}
【中文关键词】 劳动权;国家保护义务;基本权利;第三人效力
【英文关键词】 labor rightthe protective duty of the statefundamental rightsthird party validity
【文章编码】 1673-8330(2018)05-0061-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 61
【摘要】 宪法上的劳动权有着复杂的规范构造,它以职业自由为基础,以国家保护义务为核心,并以国家给付义务为外围。这种规范构造上的复杂性决定了对劳动权第三人效力的理解不宜一概而论。劳动权的核心是国家保护义务和给付义务,在这个方面它很难产生所谓的第三人效力,只有在职业自由方面才有产生第三人效力的可能。当事人在劳动契约中约定“工伤概不负责任”,此种约定之所以无效,不是因为雇主违反了劳动保护的义务,而是因为雇主过度限制了雇工的生命健康权;不是基于劳动权的第三人效力,而是基于生命健康权的第三人效力。最高人民法院选择在劳动保护的角度来展开论证,恰恰未能准确把握案件所涉及的真正宪法问题,且造成社会权面向上的劳动权亦可适用于私法关系而生第三人效力的误解。
【英文摘要】 Labor right in the Constitution based on occupational freedom has a complicated normative structure, it takes the state protection obligation as the core and the state payment obligation as the periphery. The complexity of its normative structure determines the understanding of the third party effect of labor right and is unfavorable to generalize. The core of the right of labor is the obligation of state protection and payment, in this respect it is difficult to produce the so - called third party validity but in occupational freedom. The parties agree in their labor contract that they shall not be liable for work - related injuries, such an agreement is invalid not because the employer violates the obligation of labor protection, but because the employer excessively restricts the right of life and health of the employee. It is not based on the third party's validity of the labor right, but on the right of life and health. The Supreme People's Court chose to carry out the argumentation in the angle of labor protection, precisely failed to grasp the real constitutional issue involved in the case accurately, and caused the misunderstanding that the labor right based on the social right can also be applied to the third party originated from private law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248989    
  一、导言
  关于宪法上的基本权利能否适用于私法关系而成为民事行为的判断标准,自2001年最高人民法院发布有关“齐玉苓案”的批复以来,学者们对这个问题的讨论一直占据着我国宪法学理论的前沿位置。从整体上看,我国学界主要引介了德国宪法学理论上的“第三人效力”学说,[1]对“直接效力说”与“间接效力说”进行了较为深入全面的分析整理,[2]并在我国宪法背景下集中讨论了基本权利适用于私法关系时的方法、途径和具体限度问题。[3]此可谓我国宪法学理论近20年来重要的理论进展之一。不过,与学界对“直/间接效力说”的高度关注相比,在“第三人效力”的论域内有个问题却一直未能得到学界的适当注意,即是否所有的基本权利都有第三人效力?换言之,即便基本权利的第三人效力是一个公认的命题,但是否有的基本权利基于其性质和结构的原因而不可能产生第三人效力?
  按照目前的宪法学说,有的基本权利,例如具有参政权属性的选举权、被选举权就很难有所谓的第三人效力,对此,学界并没有什么争议。在理论上略有争议的是,宪法上的生存权是否也有第三人效力的问题。有学者认为宪法上的生存权是一种以国家为义务对象的权利,不应产生第三人效力。[4]不过,实务上曾发生过法院援用宪法上的生存权概念而判定民工工资有权优先受偿的案件,有学者对此裁判作了积极的评价,似乎认为宪法上的生存权在私法关系中也有其适用空间,具有第三人效力。[5]总体来看,学者们只是笼统地讨论基本权利的第三人效力,或者基本权利对民事行为的效力,而没有再进一步区分探讨哪些基本权利有第三人效力、哪些基本权利没有第三人效力的问题。
  本文不拟全面检视何种类型的基本权利有或没有第三人效力的问题,而致力于讨论劳动权的第三人效力问题。从历史的维度看,宪法上的劳动权或许是最早经由我国法院援引而适用于私法关系的基本权利。1988年最高人民法院发布的《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》实际上就提到了劳动权,并以此作为论证的依据。按照学者的解读,这是法院将劳动保护的宪法意旨注入《民法通则》上的社会主义公德条款,进而判定有关民事行为无效的案件。[6]多年来,学说上对此批复的其他方面或有批评,但却都丝毫没有质疑此批复的理论前提,也即劳动权的第三人效力问题,而是对此主旨赞赏有加。[7]有学者即便否认生存权具有第三人效力,但依然肯定劳动权的第三人效力。[8]劳动权的第三人效力说于此似成定论,不过问题并没有这么简单。宪法上的劳动权有着复杂的规范构造,它以自由权为基础,以国家保护义务为核心,并以国家给付义务为外围。这种规范构造上的复杂性决定了对劳动权的第三人效力不宜一概而论。劳动权的核心是国家保护义务和给付义务,在这个方面很难产生所谓的第三人效力,最高人民法院批复的根本问题也正在于此。本文接下来将首先分析讨论劳动权的规范构造问题,并在此基础上具体分析劳动权的第三人效力,以此来检视最高人民法院批复存在的概念误用与理论混淆。
  二、劳动权的性质与规范构造
  (一)雇工、雇主与国家三方关系中的劳动权
  从我国基本权利规范体系的角度看,劳动权显然属于社会权,这向来是我国宪法学上的通说。[9]不过,随着我国社会经济的发展,公民自主创业和择业的现象愈加普遍,宪法学理论进而主张劳动权具有自由权与社会权的综合性质。具体来说,劳动权既意味着公民有权要求国家积极创造劳动条件,这体现了对公权力的受益功能,具有社会权的属性;同时,劳动权也意味着公民进行劳动的权利不受国家的任意侵犯,这体现了对公权力的防御功能,具有自由权的属性。[10]由于劳动和职业密不可分,“作为自由权,劳动权保障公民能够自由地按照自己的意愿从事劳动,在职业上界定自己的社会角色”。[11]学说上也开始从职业自由的角度界定劳动权的自由权属性。实际上,与其将自由权当作是劳动权的一种属性,还不如将其当作一种新型的基本权利:职业自由。[12]也就是说,宪法上的劳动权内在地蕴含着职业自由的内涵。更有学者主张,鉴于我国所有制结构的改革以及社会主义市场经济体制的确立,劳动权和劳动的含义也发生了新的变化,应当将职业自由作为我国公民劳动权存在和运行的主要形态。[13]
  从劳动权的概念中精细地区分出职业自由,的确增进了人们对于劳动权的认识,不过,劳动权的内涵却远非“社会权—自由权”的双重属性所能涵盖,而且过分强调职业自由的概念,也似有因小失大甚至舍本逐末的危险。这是因为,即便在市场经济环境下职业自由越来越重要,但职业自由原则上只牵涉公民与国家之间的相互关系,它只能防御公权力对公民职业自由的不当干预。在现实社会中,“工业社会的一个典型特征,就是大部分公民都受雇于他人从事劳动”。[14]在这种情形下,与其说公民在其职业生涯中易受到公权力的不当干预,还不如说它更易受到雇主之“私权力”的不当侵害。对此种“私权力”的侵害,职业自由的概念几无用武之地,而这却正是劳动权的固有领域。宪法当然要保护公民的职业自由不受公权力的不当干预,但宪法也要保护普通雇员的合法权益不受雇主“私权力”的不当侵害,后者的牵涉面以及重要性显然要超过前者,这才是劳动权存在的典型形态。换言之,职业自由原则上只涉及公民与国家间的关系,它并非劳动权的主要存在形态。典型意义上的劳动权涉及雇员、雇主与国家之间的交互关系。只有在这个三方关系中,人们才能洞察劳动权的复杂构造。
  (二)劳动权在宪法上的规范构造
  从私法的角度来分析,劳动关系是一种平等主体之间的契约关系。在这种法律关系中,雇员有选择雇主从事职业劳动的自由,而雇主也有选择雇员为其提供劳动的自由。不过雇主与雇员之间这种表面上的契约自由掩盖了实质上的契约不自由。“一个离乡背井之劳工,依赖出卖劳力维持生活,如何能与企业主讨价还价磋商劳动条件?”[15]为了获得就业的机会,雇工不得不在缔结劳动契约的过程中放弃个人的诸多自由和利益——正是契约自由使雇主压低劳动力价格成为可能,雇工们被迫接受低工资和长时间的劳动。在19世纪初,欧洲工人的日工作时间多达15小时,甚至还要更长。[16]“包身工”正是这种契约自由的真实写照,这是人类劳动史上极为惨痛的一幕。而当国家开始积极介入这种契约关系,采取种种措施限制雇主的契约自由之际,就产生了劳动法和宪法上的劳动权。[17]最典型的莫过于有关最长工时的立法,1802年英国制定的《学徒健康与道德法》最早规定了最长工时,它被认为是劳动法诞生的标志。[18]需要注意的是,此种立法显然不是为了保护雇工的职业自由,而是在保护雇工的生命健康,同时也是对雇主契约自由的限制。在美国1903年的Muller v. Oregon案中,美国俄勒冈州议会立法禁止妇女每天劳动超过10小时,公司起诉称该法侵犯了契约自由。美国最高法院接受了布兰代斯律师在其辩护状(Brandeis brief)提出的观点,认为长时间的劳动有害于妇女的健康,遂判决维持州法的效力。[19]工时立法如此,其他劳动立法也是这样,例如工伤立法是为了保障雇工的生命健康;童工立法是为了保护儿童的身心健康;有关妇女不得从事某种危险职业的立法是对妇女生命健康的保护;而有关最低工资的立法既是对雇主契约自由的限制,也是对雇工契约自由的保护和补强等等。
  因此,如果从“雇主—雇工—国家”三方的关系来观察,雇主与雇工之间本来只是契约关系,受契约法的调整,但社会正义的原则却要求国家介入并干预这种关系。“劳动法起步于公法”,[20]劳动权正产生于国家对雇主—雇工关系的积极干预,具体来说是对雇主—雇工双方契约自由的干预,它的核心正是国家保护义务,[21]也即国家负有保护雇工个人自由免受雇主不当侵害的义务。或许也可以说,典型意义上的劳动权正是对一系列国家保护义务的抽象和浓缩,劳动权的概念也是对一系列国家保护义务条款的简化和总括性表达。这正是法律概念的基本功能。[22]如果说劳动权有什么内在本质的话,那么这就是劳动权的本质。这也决定了劳动权不可能是一种具体化的请求权。从理论上说,国家保护义务只是国家所承担的一种客观法上的义务,它很难再转化为一种由公民享有的主观性质的请求权。[23]因为国家如何以及承担何种程度上的保护义务,都涉及对不同手段的选择和对社会资源的再分配,它“不是一种可以个人化的利益”,[24]无法再度权利化。举例来说,虽然国家有义务保护雇工的个人自由免受雇主的不当侵害,但雇工没有请求国家保护其个人自由的具体权利。正因为如此,虽然宪法将劳动权列入“基本权利”的体系之内,它也被冠以“权利”之名,但它依然无法成为一项具体的请求权。[25]
  我国《宪法》42条的规范内涵也体现了劳动权的核心是国家保护义务。该条规定:“国家……加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。”宪法要求国家“加强劳动保护,改善劳动条件”,这显然具有国家保护义务的性质,此处无需申论,但“提高劳动报酬和福利待遇”也具有同样的性质。向劳动者支付劳动报酬和提供福利待遇并不是国家的义务,而是雇主在契约法上所负的义务,它本身也是劳动契约的重要内容,但国家的义务在于,它必须制定出有关劳动报酬和福利待遇的标准,而且这个标准应当“在发展生产的基础上”逐步提高。[26]毫无疑问,既然劳动报酬和福利待遇须符合国家的标准,而不是放任由当事人自行约定,它显然是对雇主契约自由的限制,也是对雇工契约自由的补强,具有国家保护义务的性质。当然,从规范上来分析,我国宪法上劳动权的规范内容还不止于国家保护义务。《宪法》42条还规定:“国家通过各种途径,创造就业条件……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”这两项规定不是为国家设定保护义务,而是设定给付义务。这两种义务虽然都要求国家积极作为,但其具体方式却有所不同。保护义务是国家保护雇工不受雇主的侵害,而给付义务是要求国家向公民提供某种利益,即创造就业机会和提供就业训练。
  总体来说,劳动权在规范构造上是以职业自由为前提,以对个人自由的国家保护义务为核心,并以国家给付义务为其外围,呈现出复杂的结构,如下图所示:
  如图所示,职业自由在劳动权的构造中处于前提的地位。因为公民若不选择某种职业,则宪法上的劳动权与他无关。当公民选择某种职业后,其与国家之间即产生三重法律关系:一是国家对公民职业自由的干预关系。国家对职业自由的干预,典型的莫过于国家规定的某种职业资格和准入条件。例如《娱乐场所管理条例》规定犯有特定种类犯罪的人不得在娱乐场所内从业,此即公权力对职业自
  (图略)
  由的干预。[27]二是国家对公民职业自由的给付关系。根据《宪法》42条的规定,获得就业是职业自由的前提,而就业训练则是为了雇工更好地行使其职业自由。在这个层面,国家的目的不是去限制职业自由,而是创造条件更好地满足雇工的职业自由。三是国家对雇工个人自由的保护关系。当公民选择某种职业后,他的个人自由往往会受到雇主的不当侵害,因为雇主会要求公民放弃某种个人自由以获得工作机会。此时国家的任务在于积极介入雇主和雇工之间的契约关系,限制雇主的契约自由,保护雇工的个人自由。
  因此从内容上说,劳动权可分为三个层次:一是职业自由;二是国家对雇工个人自由和平等的保护义务;三是国家的给付义务。如图所示:
  (图略)
  可以看出,劳动权首先体现为职业自由,宪法要保护公民的职业自由免受公权力的不当干预,要求国家消极不作为。不过公民在行使其职业自由过程中,其个人的诸多自由会受到雇主的不当侵害,因此宪法也要保护公民免受雇主的不当侵害,要求国家积极提供保护。前者属于劳动权的自由权面向,后者属于劳动权的社会权面向。这两种面向有主次之分,由于国家对雇工个人自由的保护催生了现代意义上的劳动法,因此它是劳动权的核心和典型形态。此外,我国宪法还要求国家积极创造劳动机会,向公民提供就业训练,这是国家承担的给付义务,它依然属于劳动权的社会权面向,是劳动权的外围。
  三、劳动权在私法关系中的效力
  劳动权的规范构造决定了它在私法关系中的效力。从总体上说,劳动权在其社会权面向(国家保护义务、给付义务)上不应产生第三人效力,只有在其自由权面向(职业自由)上方有第三人效力可言。很多基本权利第三人效力的案件都发生在劳动关系当中,但与劳动权无关。
  (一)劳动权的不同面向与其第三人效力的有无
  劳动权在其社会权面向上不应产生第三人效力。本文前已述及,劳动权的典型形态为国家保护义务,《宪法》42条已经明定只有国家才承担此种义务,具有主体的专属性;[28]就其性质而言,社会权面向上的劳动权本来就属于国家对雇主—雇工之私法关系的干预,如果再让它对雇主有效而令雇主也承担这种保护的义务,则不啻于说让雇主自己干预自己的契约自由,这显然不符合事理。更深入地看,无论是国家保护义务,还是基本权利的第三人效力,它们在理论层面本来就是一个硬币的两个方面。[29]只不过前者立足于国家,它要求国家保护基本权利免受私人的侵害;而后者立足于私人,它要求私人也不得侵害基本权利。因此,人们既可以说劳动权是国家履行保护义务的结果,也可以说劳动权本来就是雇工个人自由所生第三人效力的结果。既然劳动权不过是个人自由第三人效力的结果,就不能再生第三人效力,否则就等于说自由权的第三人效力还有第三人效力,此于逻辑也有所不合。最后,就给付义务而言,创造就业机会、提供就业训练显然也是国家的义务,雇主可以配合,但无法单独承担。总之,劳动权“从其历史即知更具主体专属性,私人不仅不适于直接承担其义务,成为被请求给付的对象,连间接导出使私人受某种拘束的客观规范,也有违其本质”。[30]
  基本权利的第三人效力是基本权利之“客观功能”的体现。[31]这个理论的要义在于,宪法上的基本权利不仅是个人的主

  ······

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