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【期刊名称】 《中国海商法研究》
《海商法》修改增加规定邮轮旅游之研究
【英文标题】 A study on the establishment of cruise tourism regime in the revision of Chinese Maritime Code
【作者】 孙思琪【作者单位】 上海海事大学法学院
【分类】 海商法
【中文关键词】 《海商法》修改;邮轮旅游;海上旅客运输合同;邮轮旅游服务合同;邮轮船票
【英文关键词】 revision of Chinese Maritime Code; cruise tourism; contract of carriage of passengers by sea; cruise tour service contract; cruise passage ticket
【文章编码】 2096-028X(2018)03-0016-17【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 16
【摘要】 《海商法》第五章“海上旅客运输合同”的修改应当创设针对邮轮旅游的专门规定,具体包括三个部分:一是修改该章已有的海上旅客运输合同的定义、客票的功能、承运人的责任期间等规定,以适应邮轮旅游的特殊性;二是在该章增加第二节“邮轮旅游”,规定邮轮旅游的定义、邮轮旅游服务合同、邮轮船票、邮轮公司和旅行社的告知义务、航程变更及其处置、旅客不得损害他人合法权益的义务、邮轮休闲娱乐服务、旅行社的责任限制权利、贵重物品免责的排除适用、航行事故与非航行事故分离原则,而将该章现有规定作为第一节“一般规定”;三是在“船员”“时效”“涉外关系的法律适用”等章增加邮轮旅游的相关规定,重点在于邮轮旅游的法律适用。
【英文摘要】 The revision of Chinese Maritime Code is the most practicable way to construct the legal regime of cruise tourism in China, and the legislative proposal consists of three parts. Part I is the revision of the existing provisions of Chapter V “Contract of Carriage of Passengers by Sea”,including the revision of definition of contract of carriage of passengers by sea, function of passage ticket and period of responsibility of carrier. Part II is to add Section II “Cruise Tourism” in Chapter V, including the provisions on definition of cruise tourism, cruise tour service contract, passage ticket, duty of disclosure of cruise line and travel agency, alteration of itinerary, obligation of passenger, cruise entertainment service, right of limitation of liability of travel agency, exclusion of liability exemption of valuables and shipping incident. Part III is to add related provisions in Chapter III “Crew”,Chapter XIII “Limitation of Time” and Chapter XIV “Application of Law in Relation to Foreign-related Matters”,especially the law application of cruise tourism.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248975    
  邮轮旅游是近年来在中国快速发展的新兴旅游形式。但是,目前中国邮轮旅游专门立法仅有地方性的《上海市邮轮旅游经营规范》,无法充分应对实践中日趋频繁、颇为复杂的邮轮旅游纠纷。完备的邮轮旅游民事法律制度亟待建立[1]。
  《中华人民共和国旅游法》(简称《旅游法》)作为中国规范旅游活动的基本法律,生效至今不足五年[2],短期之内进行实质性修改的可能性很小。而且,《旅游法》的基本功能在于统一调整各类旅游活动,难以充分关注并且妥善处理邮轮旅游的特殊性。2018年9月5日开始公开征求意见的《民法典各分编(草案)》第二编“合同”并未规定旅游合同作为有名合同,因而《旅游法》第五章“旅游服务合同”很有可能在今后一个时期仍是中国旅游合同法律制度的主要载体。同时,限于目前中国立法资源颇为有限的现实情况,加之邮轮旅游民事法律制度的整体规模不大,针对邮轮旅游制定单行法律亦非科学而现实的立法选择。对于制度缺失动辄主张诉诸单行立法,也是中国法学界、尤其是海商法学界长期以来存在的认识误区[3]。相较而言,邮轮旅游是以海上旅客运输为其基本实现方式,而且制度内容本质上体现的是旅游法要素对于海商法、特别是海上旅客运输法的影响与渗透,重点在于旅行社、船上休闲娱乐经营者等传统海上旅客运输法主体以外的经营者在海事法律制度下的责任承担以及相应的权利义务关系,因而与《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)关联密切。形成此种联系的具体原因有二:一是邮轮本身不可否认地具有船舶属性,而船舶正是海事法律的核心元素之一;二是邮轮旅游相较一般旅游活动的特殊性,突出表现为海上特殊风险等海事因素的影响。{1}8对此一般旅游法律不能也无必要过多考虑,而海商法正是以因应海上特殊风险作为制度存在的现实基础。而且,《海商法》通过至今已逾二十五年,不仅客观上具备修改的必要性、亟待通过修改实现现代化[4],且已列入十三届全国人大常委会立法规划的第二类项目,即需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案,并且作为激发市场主体活力和推动形成全面开放新格局的重点领域立法。交通运输部办公厅于2018年3月23日针对《海商法》(修订征求意见稿)开展定向征求意见,其中第六章“海上旅客运输合同”第三节正是“邮轮旅游的特别规定”。因此,当前通过《海商法》修改创设邮轮旅游民事法律制度正逢其时,并且应以该法现行第五章“海上旅客运输合同”为基础[5]。笔者即是依循此种路径,研究邮轮旅游法律制度并提出相应的建议条文。
  笔者之研究立足两个方面的实际情况:一是中国现行立法体制的实际情况,包括法律修改的传统做法、立法资源的有限性等因素。法律修改属于立法活动,而立法对于一国的国情具有依赖性。{2}85立法研究有别于一般的理论研究,应以建议的可行性、有效性作为根本目标,必须立足中国现行立法体制的实际情况。《中华人民共和国立法法》(简称《立法法》)也要求“立法应当从实际出发”[6],由此决定了符合中国的实际和国情是立法科学化的基本要求。{3}66杜润生先生所谓“要有理想,但是不要理想主义”,似可借作立法研究应有准则的形象概括。因此,笔者基于充分理论研究提出的立法建议无论是结构设计抑或条文措辞,均以现行《海商法》以及其他相关法律的客观情况为基础,恪守中国法律修改的传统做法。二是中国邮轮旅游产业的实际情况,尤以中国特有的旅行社包销为主的邮轮船票销售模式最为突出,也即通常所称的包船模式[7]。同时,立法的科学原则也要求正确处理立法超前、滞后和同步的关系,{2}80因而笔者提出的制度设计也会适度考虑未来中国邮轮旅游产业发展趋势对于法律规则的需要,包括沿海邮轮旅游的发展,以及国外邮轮旅游产业已经广泛存在而中国尚未引入的经营方式或产品类型,比如单程邮轮旅游与其他运输方式的结合。
  下文主要分为三个部分:一是《海商法》第五章“海上旅客运输合同”现有规定的修改;二是该章增加第二节“邮轮旅游”,也是笔者研究的重点所在;三是《海商法》“船员”“时效”“涉外关系的法律适用”等章增加邮轮旅游的相关规定。据此《海商法》“海上旅客运输合同”一章修改后应当形成第一节“一般规定”、第二节“邮轮旅游”的结构。唯需说明的是,笔者的研究重点在于《海商法》修改时如何基于海上旅客运输合同法律制度增加规定邮轮旅游,而非海上旅客运输合同法律制度本身的完善。《海商法》第五章是以《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》为基础,不宜仅因增加邮轮旅游的相关规定而倒推该章一般规定的修改,否则可能导致该章与公约规定的不协调,破坏现行海上旅客运输法的体系,同时影响中国对于公约的履约。船票的内容、航程变更、航行事故与非航行事故的区分等事项,虽然亦可在一定程度上适用于一般海上旅客运输,但考虑到传统海上旅客运输日渐式微,针对一般海上旅客运输增加规定上述事项的可能性较小。《海商法》(修订征求意见稿)以及相关理论研究也表现出此种倾向。因此,下文对于海上旅客运输合同的一般规定,仅涉及现有规定如何通过修改适应邮轮旅游的特殊性,而不过多考虑新增其他规定。
  一、《海商法》第五章“海上旅客运输合同”现有规定的修改
  (一)海上旅客运输合同的定义
  目前中国市场上的邮轮旅游基本均是始发港和目的港相同的航线,有观点将此称为“闭环线路”,认为邮轮最终需要返回始发港合同方才履行完毕。{4}现行《海商法》第107条关于海上旅客运输合同的定义采用“从一港运送至另一港”的表述,文义上似乎要求始发港和目的港必须不同。虽然此种法律漏洞可以通过目的性扩张的方法加以填补[8],但在法律修改时仍应予以修正。仍需说明的是,所谓的“闭环线路”并非邮轮旅游的本质特征。邮轮旅游与铁路、航空运输等其他运输方式的结合,应是未来邮轮旅游差异化发展的趋势之一。旅客在乘坐邮轮抵达单程目的地后,可以选择通过铁路、航空等其他交通方式完成返程。{1}9
  基于上述理由,建议基本维持现行《海商法》第107条的主要内容,但参考《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第288条关于运输合同定义的表述[9],将“从一港运送至另一港”修改为“从起运地点运送至约定地点”,以此适应邮轮旅游始发港和目的港相同的情形,同时亦可与一般民事法律有所协调。《海商法》(修订征求意见稿)第148条也有类似处理,主要是删除了“从一港运送至另一港”的表述。至于是否将本章的适用范围拓展至与海相通的其他可航水域,应当基于《海商法》修改的整体立场进行通盘考虑,下文暂不涉及。因此,建议《海商法》第107条修改为:“海上旅客运输合同,是指承运人以适合运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从起运地点运送至约定地点,由旅客支付票款的合同。”
  (二)客票的功能
  受到包船模式的影响,邮轮船票在中国长期处于隐形化状态,导致旅客与邮轮公司之间的合同关系长期以来在理论和实践之中均不无争议。客票作为包括海上旅客运输合同在内的各类客运合同的凭证,不仅是比较法上的通例,也为理论广泛认可。{5}217《海商法》第110条也成为实践中认定旅客与邮轮公司之间海上旅客运输合同关系的基本依据。《关于上海试点邮轮船票制度的通知》也明确指出:“邮轮船票是海上旅客运输合同成立的凭证,是邮轮公司与旅客运输法律关系的证明,在保障邮轮运输各方合法权益、维护公共安全与管理秩序、推动邮轮产业提质增效等方面具有重要作用。”因此,建议对此予以保留,明确客票是海上旅客运输合同的凭证。
  关于“合同成立的凭证”,有观点主张其通常含义是指合同成立的书面证明,即证明对象只是合同成立的事实,而旅客客票实际上更有证明合同主要内容的功能,因而建议将“合同成立的凭证”修改为“合同的证明”。{6}324《海商法》(修订征求意见稿)即作出了此项修改。但是,合同是内容与形式的统一体,合同内容和合同形式实为合同的一体两面,合同条款即是二者的连结点。{7}119客票既然在形式上具有证明合同成立的功能,客票记载事项相应成为合同条款也即合同内容的组成部分自不待言。尤其在邮轮旅游的场合,船票本身的记载事项有限,主要限于合同当事人以及标的的基本信息[10],具体约定旅客与承运人之间权利义务关系的合同内容大多是以船票条款的形式存在。而且,合同如果未能成立,对于当事人的拘束力便不能发生,合同的内容也就无从谈起。因此,证明合同成立应是客票首先体现的功能,同时证明合同的部分内容则是此种凭证的题中之意。《海商法》第110条的表述并无明显不妥,可以予以保留。
  客票的核心功能在于证明海上旅客运输合同及其成立时间。海上旅客运输合同的成立时间对于邮轮旅游的纠纷解决颇为重要。关于旅客运输合同的成立时间,民法学界存在不同观点。有观点主张旅客运输合同在性质上应是诺成合同,只要双方当事人就运输事项的主要内容达成一致,合同便宣告成立;承运人交付客票只是合同成立的凭证,而不应当是合同成立的条件。{8}509但是,考虑到中国特有的包船模式的影响,目前旅客参加邮轮旅游活动的基本途径是与旅行社订立邮轮旅游服务合同,而与邮轮公司之间对于海上旅客运输合同并无明确的缔约协商过程,双方当事人针对合同主要内容达成一致的时间难以准确界定。此前由于邮轮船票制度的缺失,船票在中国没有明确的形式,海上旅客运输合同的成立时间因而也并不明朗。邮轮旅游受到天气等客观因素的制约,行程开始前发生航程变更的情形并不少见。如果海上旅客运输合同的成立时间不能明确,旅客向邮轮公司寻求救济可能由于缺少合同依据而存在障碍。目前上海已经开始试点邮轮船票制度,该项制度规定邮轮公司负有向邮轮旅客出具纸质或电子登船凭证的义务[11],因而可以预见邮轮船票的交付过程将会得以固定。根据目前皇家加勒比国际游轮实行的“在线值船”(online check-in)制度,船票也即登船凭证在旅客完成在线值船后由系统根据旅客填写的信息生成。因此,建议《海商法》修改时移植《合同法》第293条的规定,强调海上旅客运输合同原则上自承运人向旅客交付客票时成立。《民法典各分编(草案)》第599条也有相同规定。
  基于上述理由,建议《海商法》第110条修改为:
  “海上旅客运输合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者交易习惯的除外。旅客客票是海上旅客运输合同成立的凭证。”
  (三)承运人的责任期间
  承运人的责任期间作为承运人开始承担责任的起点和结束承担责任的终点之间的时间范围,应是任何运输法律和公约必须解决的基本问题。{9}责任期间的本质是控制期间,即运输对象处于承运人控制之下的全部期间。但是,如果通过法条直接规定为控制期间,难以达到立法语言准确肯定的要求。{3}276《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》第1条第8款第a项规定的运输期间是“旅客和(或)其自带行李在船舶上的期间,或登、离船舶期间”[12]。此种表述颇为清晰,足以应对邮轮旅游岸上观光环节的特殊性。但是,“和(或)”的用法不符合中国法律条文的表述习惯,《海商法》制定之时并未移植公约的该项规定。
  承运人责任期间在邮轮旅游场合的立法难点,主要在于应否涵盖岸上观光环节。《海商法》(修订征求意见稿)第168条第1款规定:“除依据本章第一百五十一条规定外,邮轮旅游票价[13]包含岸上旅游项目及费用的[14],承运人责任期间包括旅客在岸上旅游的期间。”第2款规定:“依据前款规定,旅客人身伤亡或行李灭失、损坏发生在船上或岸上旅游期间的,承运人的赔偿责任和责任限额,适用调整该区段运输方式的有关法律规定。”此前“《中华人民共和国海商法》(修改建议稿)审核研究”课题组针对该条规定给出的立法理由认为:“邮轮旅游中旅行社成为承运人,邮轮公司成为实际承运人,旅客与旅行社签订的一价全含合同,包括船上游和岸上游两个部分。所以在此旅行社类似于无船承运人的角色,参照类似货物多式联运的规定,明确承运人责任期间为Sea + shore[15]。”首先必须明确的是,旅行社在中国特有的包船模式下既未与旅客订立海上旅客运输合同,也未实际承担海上旅客运输,显然无法构成承运人或实际承运人。邮轮船票证明的海上旅客运输合同的承运人在通常情况下应是邮轮公司,而不是旅行社[16]。目前中国邮轮旅游的岸上观光大多由旅行社经营;纵然是在邮轮公司直销船票的少数场合,邮轮船票票价包含岸上观光费用的情形也颇为少见[17]。邮轮公司即使经营岸上观光业务也并非是以海运承运人的身份。邮轮旅游法律制度虽是旅游法要素对于运输法的渗透,但此种介入应以必要为原则。岸上观光环节本质上与一般旅游活动无异,其中涉及的责任承担依据邮轮旅游服务合同适用《旅游法》即可解决,不必也不应将其纳入海上旅客运输合同法律制度的范围,更不可能将海运承运人的责任期间拓展至岸上观光环节。
  上述条文规定“岸上旅游期间……适用调整该区段运输方式的有关法律规定”,应是参照了货物多式联运的经修订网状责任制。但是,海上旅客运输合同法律制度的本质是运输法,旅客在岸上观光期间遭受的损害很多时候根本无关运输活动。对于运输以外的事项一概规定适用运输法律,并不具备充分的正当性。多式联运无论涉及几种运输方式,本质都是运输活动,此亦能够构建相对统一的法律制度的客观基础。邮轮旅游则与多式联运截然不同,同时涉及旅游、运输、住宿、餐饮等多种活动,并且组合旅游产品本身就是包括饭店、交通设施等接待性产业要素在内的各种媒介要素与以景区为核心的旅游产品的组合。{10}此时借鉴货物多式联运制度规范邮轮旅游,显然拟不于伦。邮轮旅游的承运人不是邮轮旅游服务合同的当事人,相应的合同当事人是旅行社和旅游者也即旅客,岸上观光往往也不是承运人的经营项目。要求承运人为其经营范围以外的、不属于运输服务的事项,依据运输法的责任制度承担责任,实是法理难圆。因此,主张“承运人责任期间包括旅客在岸上旅游的期间”的立法思路,明显违背海上运输法责任期间的基本法理。
  至于有观点主张将“运送期间”的表述修改为“责任期间”,{6}326笔者赞成此种建议。《海商法》第111条关于“运送期间”的表述,主要来自《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》。但是,公约第1条第8款本身并非直接采用“运送期间”的概念,而是说明“‘运输’包括下列期间”,实则是对运输的范围界定,属于运输的期间自然也是承运人应当承担责任的期间。现行《海商法》既已明确规定了“运送期间”的概念,将其修改为“责任期间”并不影响与公约规定的一致性,并且可以促进与《海商法》第四章以及运输法原理相关概念的协调。
  基于上述理由,对于《海商法》第111条可有以下两种修改方案。
  方案一主要针对以邮轮旅游岸上观光为典型的旅客中途离船时间进行修改,其中第1款在现行规定的基础上将“登船”“离船”相应修改为“最初登船”“最终离船”,并且通过但书规定排除中途离船的时间;第2款针对邮轮旅游岸上观光中旅客与自带行李分离的情形,规定旅客中途离船而将自带行李置于船上的时间仍然属于承运人的责任期间。邮轮旅客中途离船的情形并不限于岸上观光,也可能是出于医疗等其他目的。以邵某英诉上海携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案为例,旅客在船上突发疾病,经邮轮医务人员检查决定上岸送往医院治疗。邮轮停靠韩国济州港口后,旅客即下船搭乘救护车前往当地医院[18]。方案一的具体建议条文如下:
  “海上旅客运输的运送期间,自旅客最初登船时起至旅客最终离船时止,但是不包括旅客中途离船的时间。客票票价含接送费用的,运送期间并包括承运人经水路将旅客从岸上接到船上和从船上送到岸上的时间,但是不包括旅客在港站内、码头上或者在港口其他设施内的时间。
  旅客的自带行李,运送期间同前款规定,包括旅客中途离船而将自带行李放置在客舱内的时间。旅客自带行李以外的其他行李,运送期间自旅客将行李交付承运人或者承运人的受雇人、代理人时起至承运人或者承运人的受雇人、代理人交还旅客时止。”方案二同时参考《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》以及《中华人民共和国民用航空法》第124条、第125条的表述方法,直接规定承运人的责任期间原则上是旅客在船舶上以及登、离船舶过程中的全部期间,避免过多的但书规定人为造成法条表述以及规范结构的复杂化。具体建议条文如下:
  “承运人对于旅客的责任期间,是指旅客在船舶上以及登、离船舶过程中的全部期间。
  承运人对于旅客自带行李的责任期间同前款规定,包括旅客中途离船而将自带行李放置在客舱内的时间。承运人对于旅客自带行李以外的其他行李的责任期间,自旅客将行李交付承运人或者承运人的受雇人、代理人时起至承运人或者承运人的受雇人、代理人交还旅客时止。
  客票票价含接送费用的,承运人对于旅客及其自带行李的责任期间包括承运人经水路将旅客从岸上接到船上和从船上送到岸上的期间,但是不包括旅客在港站内、码头上或者在港口其他设施内的期间。”
  二、《海商法》第五章“海上旅客运输合同”增加第二节“邮轮旅游”
  (一)邮轮旅游的定义
  《海商法》(修订征求意见稿)第六章第三节虽是关于邮轮旅游的特别规定,但并未对邮轮旅游这一核心概念进行定义,较易造成该节实际适用范围的歧见。《上海市邮轮旅游经营规范》第2条首次在中国立法中针对邮轮旅游作出定义,该条规定:“本规范所称邮轮旅游是指以海上船舶为旅游目的地和交通工具,为旅游者提供海上游览、住宿、交通、餐饮、娱乐或到岸观光等多种服务的出境旅游方式。”《海商法》可以吸收该定义,但应作出如下修改:一是在“旅游目的地和交通工具”前添加“主要”一语作为限定,表明船舶并非邮轮旅游的唯一旅游目的地和交通工具,比如岸上观光景点也是邮轮旅游的目的地之一,此时的交通工具可能是汽车而非船舶;二是将“出境旅游方式”修改为“旅游活动”。虽然目前中国市场上的邮轮旅游以出境旅游为主,但考虑到沿海邮轮旅游未来也会逐渐发展,并且《海商法》第五章并不排除对于沿海旅客运输的适用,因而仍将邮轮旅游局限于出境旅游并无必要。
  岸上观光是邮轮旅游涉及的重要概念之一。邮轮旅游法律调整的岸上观光必须是邮轮旅游服务合同约定的旅游项目,原因在于岸上观光如果不是包价邮轮旅游产品的组成部分,即使在时间上与邮轮旅游相互衔接,但在法律意义上也是独立的一般旅游活动,可由一般旅游法律直接调整,而与邮轮旅游无关。同时,虽然目前中国市场上邮轮旅游产品的岸上观光行程大多安排在旅客中途离船期间,也即在中途停靠港所在地开展,但岸上观光的时间安排未来可能呈现多元化的发展态势。例如,皇家加勒比国际游轮《乘客票据合同》第2条“定义”规定:“‘陆地游’指游轮观光中所包含的陆地游览项目,该陆地游可在巡游首次登船之前提供,也可在巡游完成最后离船之后提供。”{11}因此,岸上观光既可安排在旅客中途离船期间,也可安排在最初登船前或最终离船后。
  基于上述理由,建议《海商法》修改时对于邮轮旅游的定义增加如下规定:
  “邮轮旅游,是指以船舶为主要旅游目的地和交通工具,为旅客提供海上游览、住宿、交通、餐饮、娱乐、岸上观光等服务的旅游活动。
  前款所称岸上观光,是指邮轮旅游服务合同约定的旅客在登船前或者离船期间参加的游览、休闲等形式的旅游活动。”
  (二)邮轮旅游服务合同的订立和主要内容
  受到中国特有的包船模式的影响,邮轮旅游的法律关系长期以来是邮轮法律研究的重点所在。邮轮旅游在中国主要涉及旅客、邮轮公司、旅行社三方之间的法律关系,相应的基础合同包括旅客与邮轮公司之间通过船票证明的海上旅客运输合同,旅客与旅行社之间直接签订的邮轮旅游服务合同,以及旅行社与邮轮公司之间的邮轮船票销售合同[19]。此种模式已经基本得到邮轮旅游实践以及相应司法实践的认可[20],理论研究对此不宜再有争议。但是,《海商法》(修订征求意见稿)对于邮轮旅游的法律关系着墨不多,不少条文存在错误理解法律关系的痕迹,难以发挥澄清基础法律关系的作用。
  目前理论研究对于邮轮旅游法律关系最为突出的误区,应是认为实践中存在一体化的“邮轮合同”或称“邮轮船票合同”,即旅客与旅行社签订的邮轮旅游服务合同同时涵盖旅游服务合同和海上旅客运输合同的内容,进而认为旅行社是海上旅客运输合同的承运人,邮轮公司相应降格为实际承运人。但是,此类观点往往又将邮轮公司制定的邮轮船票条款认定为邮轮合同,{12}显然存在矛盾。因此,规定邮轮旅游服务合同的订立和主要内容,首先具有界定邮轮旅游法律关系的意义,明确了旅客与旅行社之间是邮轮旅游服务合同关系。
  对于旅游服务合同或称旅游合同作为消费者一方的当事人,《旅游法》《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》《旅行社条例》均称“旅游者”,而《海商法》针对海上旅客运输合同的一方当事人则采“旅客”的表述。《海商法》增加规定邮轮旅游可能同时涉及两种合同,而“旅游者”和“旅客”在邮轮旅游中实际指称同一主体,尤其针对告知义务等承运人、旅行社作为邮轮旅游经营者基于不同合同对于消费者共同负有的义务,如果采用不同称谓可能造成立法技术上的明显障碍。而且,旅客一词的含义本就是指“旅行的人”,{13}852作为旅游服务合同一方当事人的表述不仅较为简洁,也更符合中文日常用语的表述习惯。对此亦有比较法上的立法例可资借鉴。例如,中国台湾地区“海商法”对于海上旅客运输合同的一方当事人称为“旅客”,同时台湾地区“民法”对于旅游合同的一方当事人也称“旅客”。因此,考虑到邮轮旅游两种基础合同在《海商法》内部的衔接,建议《海商法》修改时顺应该法现有的表述,对于邮轮旅游服务合同的当事人也称“旅客”。
  可能是考虑到《旅游法》第五章已对旅游服务合同设有专门规定,《海商法》(修订征求意见稿)并未规定邮轮旅游服务合同。但是,包船模式决定了邮轮旅游服务合同与海上旅客运输合同关联密切,《海商法》脱离邮轮旅游服务合同难以有效地规范邮轮旅游涉及的民事法律关系。据此应当摆脱《海商法》只能调整邮轮旅游的运输部分的固有观念。规定邮轮旅游服务合同更多是为了理顺邮轮旅游法律制度的规范逻辑,所需法条数量较少,不会影响《海商法》及其“海上旅客运输合同”一章的整体属性。邮轮旅游服务合同需要《海商法》作出专门规定的特殊性,着重表现为邮轮旅游三方之间颇为复杂的法律关系,要求邮轮旅游服务合同应当同时列明旅行社、旅客、承运人以及船舶的基本信息,从而可以一定程度避免理论以及实践中对于邮轮旅游法律关系的误解,最为典型的便是将旅行社认定为海上旅客运输的承运人。{14}8
  基于上述理由,建议《海商法》修改时对于邮轮旅游服务合同的订立和主要内容增加如下规定:
  “旅行社组织和安排邮轮旅游活动,应当与旅客订立邮轮旅游服务合同。
  邮轮旅游服务合同应当采用书面形式,包括下列各项内容:
  (一)旅行社、旅客的基本信息,旅行社委托其他旅行社订立邮轮旅游服务合同的,应当载明委托社和代理社的基本信息;
  (二)承运人、船舶的基本信息,承运人通过独资船务公司销售船票的,应当载明独资船务公司的基本信息;
  (三)旅游行程安排,包括始发港、途经港、目的港和岸上观光行程;
  (四)邮轮旅游服务安排和标准,包括舱房等级、岸上观光交通、餐饮;
  (五)旅游费用及其交纳的期限和方式;
  (六)不可抗力和其他免责事项;
  (七)变更或者解除合同的条件和期限;
  (八)违约责任和解决纠纷的方式;
  (九)法律、行政法规规定和双方约定的其他事项。
  邮轮旅游服务合同订立之日起七个工作日内,旅行社应当向承运人告知旅客的基本信息,但不得晚于船舶开航前四日。”
  (三)邮轮船票的出具和主要内容
  对应邮轮旅游服务合同的订立和主要内容,规定邮轮船票的首要意义在于明确旅客与邮轮公司之间的海上旅客运输合同关系,即邮轮公司是海上旅客运输的承运人,据此确定包船模式下邮轮旅游的两个基础合同及其形成的三方法律关系。
  邮轮船票是海上旅客运输合同的证明。无论船票是由邮轮公司直接销售抑或通过旅行社分销,邮轮公司均应是出具船票的义务人。邮轮船票关联最为密切的法律文件应是船票条款,即承运人制定的用以确定承运人和旅客之间的权利和义务的文件,实践中常用的名称包括乘客条款、旅客船票合同、航行合约等。船票条款由邮轮公司单方制定,具有格式条款的性质,应当受到法律强制性规定的必要规制。对于邮轮船票的主要内容,应当着重关注三个方面的规定:一是旅行社转包邮轮船票,以及邮轮公司通过独资船务公司销售船票的情形,相应的记载事项要求应与邮轮旅游服务合同相同;二是要求列明船票条款中与旅客有重大利害关系的内容以及完整船票条款的获取途径,从而实现船票与船票条款的衔接,尽量避免目前实践中旅客在发生纠纷前对于船票条款知之甚少的现象。与旅客有重大利害关系的内容主要包括涉及航程变更、责任免除、法律适用等重要事项的条款,使得旅客即使不了解完整的船票条款也至少能对其中最为关键的内容有所知晓;三是要求提示船票作为海上旅客运输合同成立凭证的法律效力,目的在于帮助旅客了解船票是具有拘束力的法律文件,可以作为向承运人也即邮轮公司寻求救济的依据。
  邮轮船票和海上旅客运输客票存在名称差异。《合同法》《海商法》针对运输合同仅采用了“客票”的概念。客票是对旅客搭乘火车、飞机、船舶等各类交通工具的票证的共同称谓,而船票首先是客票在水运领域的具体化。目前中国关于邮轮旅游的政策性文件以及邮轮旅游实践均采用“船票”的名称。交通运输部《关于促进中国邮轮运输业持续健康发展的指导意见》[21]提出“推进邮轮船票销售和凭票上船制度的建立”,2018年全国交通运输工作会议部署的工作重点包括“建立邮轮船票制度”,上海正在试点的制度也称“邮轮船票制度”。而且,客票和船票之间似乎并非仅是表述不同,具体含义经过邮轮旅游产业近年来的发展也已有些许差别。客票语义上更多强调持有者作为交通工具乘客的身份,但船票在字面上却不具有此种色彩,仅关注持有人的登船资格,因而更为适宜涵盖船上提供的各类运输目的以外的休闲娱乐服务。因此,考虑到与现有制度的衔接以及文字表达准确性等因素,建议《海商法》修改时针对邮轮旅游保留船票的表述,同时规定船票适用关于客票的规定,从而实现邮轮船票和海上旅客运输客票在法律层面的衔接。
  基于上述理由,建议《海商法》修改时对于邮轮船票的出具和主要内容增加如下规定:
  “旅行社向承运人告知旅客基本信息之日起七个工作日内,承运人应当向旅客出具船票,但不得晚于船舶开航前三日。
  船票应当载明以下各项内容:
  (一)承运人、旅客、船舶的基本信息,承运人通过独资船务公司销售船票的,应当载明独资船务公司的基本信息;
  (二)旅行社的基本信息,旅行社委托其他旅行社订立邮轮旅游服务合同的,应当载明委托社和代理社的基本信息;
  (三)航线信息,包括开航日期、始发港、途经港、目的港;
  (四)舱位信息,包括房间号码、逃生集合区;
  (五)船上活动中的安全注意事项;
  (六)不可抗力和其他免责事项;
  (七)违约责任和解决纠纷的方式;
  (八)船票条款中与旅客有重大利害关系的内容,以及船票条款的获取途径;
  (九)船票作为海上旅客运输合同成立凭证的法律效力;
  (十)法律、行政法规规定的其他事项。
  船票条款,是指承运人制定的用以确定承运人和旅客之间的权利和义务的文件,包括乘客条款、旅客船票合同、乘客票据合同等。船票条款内容违反法律、行政法规的强制性规定的,该内容无效。
  本法关于船票没有规定的,适用法律、行政法规关于海上旅客运输客票的规定。”
  (四)邮轮公司、旅行社的告知义务
  根据《旅游法》第111条第1款的定义,邮轮公司和旅行社均属于邮轮旅游经营者。邮轮旅游经营者应对旅客负有告知义务的事项基本可以分为两类:一类是以存在可能危及旅客人身、财产安全的旅游风险为前提,另一类是以存在可能对旅客产生不利影响的法律风险为前提。{15}前者重点在于船上的禁止行为、邮轮旅游可能存在的特定风险以及相应的安全避险措施,后者主要是指船长的独立决定权、承运人与旅行社的责任承担以及不可抗力等免责事项。《旅游法》第62条已经专门规定了旅行社的告知义务,因而《海商法》规定旅行社的告知义务主要是针对邮轮旅游活动的特殊性。因此,建议《海商法》修改时参考《上海市邮轮旅游经营规范》第14条“特殊告知义务”的规定,对于邮轮旅游经营者的告知义务增加规定如下:
  “旅行社与旅客订立邮轮旅游服务合同时,承运人出具船票时,应当如实向旅客告知下列事项:
  (一)船上服务项目的限制性要求;
  (二)船上的禁止行为;
  (三)旅游费用、船票费用包含的具体事项;
  (四)邮轮旅游可能存在的特定风险、安全注意事项和安全避险措施;
  (五)船长在保障水上人身安全与财产安全、船舶安保方面的独立决定权;
  (六)承运人与旅行社的责任分担;
  (七)不可抗力和其他免责事项;
  (八)发生纠纷的赔偿标准和手续;
  (九)应急联络方式;
  (十)法律、行政法规规定应当告知的其他事项。”
  (五)航程变更及其处置
  航程本是运输事项,理应由运输法律调整。但是,无论是《海商法》第五章“海上旅客运输合同”抑或历经多次修正的《海上旅客及其行李运输雅典公约》,均无关于运输路线变更的专门规定。传统海上旅客运输仅有较为纯粹的运输属性,根本目的在于旅客的位移,尤其是抵达合同约定的特定目的地,航程变更可能直接导致合同目的不能实现,因而设置法律规范加以专门调整的空间相对有限。航程变更是当前中国邮轮旅游实践中最为突出的纠纷类型之一,并且通常存在台风等各类典型的海事因素介入,《海商法》应当对此作出专门规定。
  全面履行是合同履行的基本原则之一,一般海上旅客运输合同对于承运人同样有此要求,因而设置专门规定实质更多只是基于航程变更对于邮轮旅游活动的突出影响而作的特别强调。《海商法》(修订征求意见稿)第173条针对航程变更作出了专门规定,但存在较为明显的缺陷。该条第2款规定:“船长决定变更航线或者停止航行的,承运人无需向旅客承担赔偿责任,但是应当负责后续处置工作。”第3款又规定:“因承运人过错造成船舶变更航线或者停止航行的,承运人应当以船票票价的两倍为限向旅客承担赔偿责任,……”两款规定显然错误理解了航程变更的决定权,特别是船长独立决定权和承运人过错之间的关系。发生危及航行安全的客观情况后,须由船长行使独立决定权,方才导致航程变更。据此决定航程变更的权力在于船长,承运人无权干涉。本条第2款规定船长决定航程变更的承运人无需承担赔偿责任,第2款又规定因承运人过错造成航程变更的承运人应当承担赔偿责任,明显存在矛盾。船长行使独立决定权并不意味着承运人不存在过错,相反许多情况下往往正是由于承运人的过错,导致船长不得不通过行使独立决定权决定航程变更维护航行安全。简言之,船长行使独立决定权与承运人存在过错并非相互分野的对立情况,船长行使独立决定权的情形承运人仍有可能存在过错。承运人能否对于航程变更免除违约责任,判断标准在于是否存在法律认可的客观情况,也即不可抗力或通常事变,而不是船长是否行使独立决定权。
  处理航程变更的前提应是存在影响合同履行的客观情况。事变可以分为不可抗力和通常事变。不可抗力必须满足《中华人民共和国民法总则》(简称《民法总则》)第180条第2款以及《合同法》第117条的规定,即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况;已尽合理注意义务仍不能避免的事件则主要是指通常事变,也即除不可抗力外非出于行为人故意或过失的事实。《旅游法》第67条采用“不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件”,原因在于影响旅游合同履行的客观原因颇多,难以一一列举,因而只能采取“有限列举+抽象概括”的方式予以规范,{16}205-206不可抗力即是最为典型的类型。大陆法系传统理论认为债务人对于通常事变原则上不负责任,但《合同法》第121条对此有所突破,实为违约责任扩张的表现。{7}600《旅游法》第67条考虑到包价旅游合同的特殊性,允许在通常事变符合“已尽合理注意义务仍不能避免”的场合,旅行社无需对通常事变承担违约责任。{16}207邮轮旅游服务合同在此方面的特殊性较之一般包价旅游合同有过之而无不及,建议《海商法》修改时对此予以

  ······

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【注释】                                                                                                     
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