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【期刊名称】 《北方法学》
司法实务中退休权诉求之考察
【副标题】 来自诉讼档案的研究
【英文标题】 The Investigation of the Right of Retirement in Judicial Practice
【英文副标题】 Research on Lawsuit Files【作者】 杨华
【作者单位】 长春工业大学人文学院{教授,法学博士}【中文关键词】 退休权;超龄劳动者;劳动能力;劳动权
【英文关键词】 right of retirementoverage laborerlabor abilitylabor right
【文章编码】 1673-8330(2018)05-0094-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 94
【摘要】 有关退休权的样本裁判文书可分为超龄劳动者用工关系的认定、基于身份的退休权诉求、除名和离岗后的退休权实现、交通事故中超龄人员的误工费诉求四个议题。涉及到的学理问题和法律制度主要有超龄劳动者用工关系的认定、劳动权与退休权的关系、退休权的身份属性与制度内容、退休金与生活费及养老金的关系厘清与相关制度、劳动能力理论与制度建设等。司法实务的考察同时启发了退休权法律制度架构的设想,即基础理论上须明确退休权的概念、立法理念、基本原则与法律体系中的定位,退休权的实践方式可从宪法与法律制度两个层面展开。
【英文摘要】 Sample judgments on retirement right can be divided into four groups: the relationship between the overage laborer and the employer, the claim of retirement right based on identity, the realization of retirement right after removal and departure, the charge for lost wages of overage personnel in traffic accidents. The issues in academic field and legal system are as follows: the determination of labor relations among the overage laborers, the relationship between labor right and retirement right, the status attribute and system content of the right of retirement, the relationship among pension, living expenses and retirement accounts, and the construction of relevant system, labor ability theory, etc.. The investigation of judicial practice has inspired the idea of the legal framework of retirement right, the basic theory should include a clear definition of the concept of right to retire, the legislative idea, basic principles and positioning in the legal system, the practice of retirement right can be carried out from the two aspects of constitution and the legal system.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248990    
  
  随着党中央“渐进式延迟退休政策”的正式确定,退休法律制度建设成为法律人亟需回应的议题。在学术界,学者们的研究经历了“退休—退休义务抑或权利—退休权”的认识过程,[1]与国际上“强制退休—非强制退休”的发展趋势相契合。[2]我国《宪法》44条规定:国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。法学是权利义务之学,退休法律制度的建设理应有自己的权利义务构造,而退休权则必然成为权利义务构造的重心。
  我国现有立法尚无退休权的明文规定,法学界有关退休权的文献或者从宪法层面探讨退休权的社会权性质及其法律制度构造,或者基于不证自明的退休权预设展开对现实问题的回应(诸如超龄劳动者的权益保障、退休再就业人员的工伤补偿等),或者将退休权宪法层面的探讨与法律制度层面对现实问题的回应结合起来。实际上,我国当前退休权理论及制度建设真正缺少的是法律制度层面的探索与构建,这恰恰是将宪法层面的应然退休权落实到法律制度层面的实然退休权的必经环节。
  司法实践是法学理论研究的源头活水。笔者于2017年7月以“中国裁判文书网”“无讼案例”为搜索平台,[3]以“退休权”为关键词,按照“全文”范围检索,前者检索结果显示461个案例与裁判文书,后者检索结果显示638个案例与裁判文书。从案情的相似性与议题的同质性角度出发,笔者对样本案例进行了整合分类,凝练抽象为如下4个议题:超龄劳动者用工关系的认定,基于身份的退休权诉求,除名、离岗后的退休权实现,交通事故中超龄人员的误工费诉求。笔者将选择代表性案例对司法审判中的退休权争议内容、法律适用及所涉法学理论与相关制度进行剖析,以期抛砖引玉。
  一、超龄劳动者用工关系的认定
  超龄劳动者是指已达法定退休年龄仍继续从事职业工作的人员。根据裁判文书中的案情内容,超龄劳动者主要有两种类型:一种类型是在用人单位持续工作,虽已达法定退休年龄,但并未办理退休手续,工作具有持续性,没有因达至退休年龄而中断;另一种类型是退休再就业人员,即达至或超过退休年龄者重新到用人单位工作,包括办理退休手续享受养老保险待遇(领取退休金)或无法享受养老保险待遇以及没有办理退休手续的人员。[4]
  (一)案情简介
  案例组一:基于劳动关系的生活费诉求。本组五个案例的案情和审判结论一致:安春荣等五人是山西汉波食品股份有限公司(简称汉波公司)的职工,2015年汉波公司停产,但并未按照劳动合同约定支付安春荣等人停工待产期间的生活费,安春荣等人申请劳动争议仲裁。仲裁裁决认为,安春荣等人已达法定退休年龄,与汉波公司的劳动关系终止,不属于劳动者的范畴,请求支付停工待产期间的生活费没有法律依据。
  法院判决汉波公司支付安春荣等人停工待产期间的生活费,理由如下:原告安春荣等人在与被告汉波公司签订劳动合同时未达法定退休年龄,签订的劳动合同合法有效;2015年2月8日原告安春荣等人已达到法定退休年龄,但被告汉波公司未提供证据证明其要求原告按龄退休及原告已经依法享受养老保险待遇或领取退休金,原告安春荣等人也未主张退休权,原合同继续履行,双方当事人均应自觉履行合同约定的各项义务(安春荣等人与山西汉波食品股份有限公司劳动争议案)。
  案例组二:基于劳动关系的经济补偿金、工伤待遇诉求。本组代表性案例有三个,其中“陈春盛案”与“潘小康案”的案情共同点是陈某与潘某在用人单位持续工作期间达到法定退休年龄,但并未办理退休手续,工作具有持续性,没有因达至退休年龄而中断,陈某和潘某皆诉求基于劳动关系的经济补偿金;不同点在于界至法定退休年龄时陈某与用人单位签订书面协议,确认双方的法律关系为劳务关系,而潘某则与用人单位签订的是劳动合同(陈春盛与江门市新会区弘诺物业管理有限公司劳动争议案、潘小康与绍兴茂盛化纤纺织印染有限公司劳动争议案)。而“穆甲案”中,穆甲在达到法定退休年龄时被招聘到用人单位工作,未签订劳动合同,穆甲某日在上班途中遭遇对方负全责的交通事故,在其申请工伤认定时因劳动关系存在争议而受阻(穆甲与孝义市某大酒店有限公司确认劳动关系争议案)。
  本案例组中争议的焦点围绕超龄劳动者用工关系是劳动关系还是劳务关系展开。超龄劳动者的诉求理由亦可圈可点:一是虽然《劳动合同法实施条例》21条规定“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”,但根据劳动法法理,该条规定一方面赋予劳动者主张到龄退休享受“退休福利”的依据,另一方面赋予用人单位人事自主权,杜绝到龄该退者占而不退。由此可见,该规定对用人单位和劳动者都兼具权利义务。如果用人单位愿意主动履行义务,放弃要求劳动者按龄退休的权利,且劳动者也不主张退休权,法律就应该维持双方合同效力。而且,我国法律并没有规定劳动者的年龄不得超过法定退休年龄。二是双方的劳动合同终止不等于双方过去的劳动关系不存在,书面劳动合同终止,并不能代表事实劳动关系终止,也不能推定为劳动关系终止。
  法院判决超龄劳动者的用工关系是劳务关系,理由如下:(1)根据《劳动合同法实施条例》21条“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》1条“男年满60周岁、女年满50周岁,连续工龄满10年的工人应该退休”的规定,劳动者已达法定退休年龄,与用人单位的劳动合同关系已终止,双方此后的用工关系为劳务关系,不受劳动法律法规的调整。(2)劳动关系成立的要件之一就是劳动者是否具有合法的主体资格。我国《劳动法》未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者,仅意味着劳动者的劳动权不因超过法定退休年龄而丧失,劳动权的存在并不等同于符合劳动关系成立的主体要件。我国《劳动合同法》44条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止”;《劳动合同法实施条例》21条又补充规定“劳动者达到退休年龄的,劳动合同终止”。根据上述规定,劳动者一旦达到法定退休年龄,其与用人单位间的劳动合同(关系)即终止,这种终止属法定终止情形。据此,劳动关系中劳动者的主体资格有二:一是具备劳动行为能力;二是未达法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄后,双方不再存在劳动法律关系,双方之间的劳动亦不属于劳动法上之劳动,而属于其他法律的调整范围。
  (二)学理探讨与制度分析
  超龄劳动者用工关系的认定是当前学术界探讨的前沿问题,主要表现为对以下两个问题的讨论:超龄劳动者与用人单位的法律关系是劳动关系还是劳务关系,劳动权与退休权(社会保险待遇)是否相互排斥。针对前者,学界有劳务关系说、劳动关系说与社会保险标准说(养老待遇享受说)之争。[5]而对后者,学界的主流观点认为,退休权与劳动权之间不应当有必然的排斥关系,在现代社会,劳动权和退休权两者作用的发挥是相互接续的,目的都是为了保障劳动者基本人权,当其中一项权利因某种原因无法发挥预期作用时,另一项权利的“补位”是当然之理,国家自无强行限制之理。从各国相关立法来看,只要从事从属性劳动,即受劳动法保护,而不论其是否达到退休年龄。[6]
  超龄劳动者再就业问题适用的直接法律依据是我国《劳动合同法》44条和《劳动合同法实施条例》21条,然而这两条规定分别将享受养老保险待遇和达到退休年龄归为劳动合同终止的原因,于是引发如下问题:劳动合同的终止意味着劳动关系的结束,那么造成劳动关系终止的真正原因,是社会保险待遇的享有还是退休年龄的达至抑或两者兼而有之?[7]由于立法态度不明确,导致司法实务中出现“同案不同判”的情况,为应对此种情况,2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第7条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者之间是劳动关系还是劳务关系的决定性条件,因此有观点认为,已达法定退休年龄但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位的关系仍为劳动关系。[8]本文选取的两组代表性案例法院判决结果迥异,判决理由却都没有引用上述司法解释的规定。
  超龄劳动者用工关系的认定不仅仅关涉劳动者的权益、用人单位的成本与法官的裁判,还与劳动保障行政部门的工伤认定工作有关。虽然学界与司法实务界对超龄劳动者用工关系的属性尚有争议,但人力资源和社会保障部却于2016年《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第2条对超龄劳动者的工伤认定标准作出了规定:“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。”由此可推知,用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位没有为其缴纳工伤保险费,则不能被认定为工伤。实际上,人力资源和社会保障部的上述规定只是基于现实的便宜之举,意在为劳动保障行政部门提供工伤认定的相关标准,以解超龄劳动者用工关系属性无定论之惑。其实,该规定违背了工伤保险作为一种社会保险所具有的强制性特征,徒能治标难以治本。
  超龄劳动者用工关系认定之惑根源在于我国社会保险立法的粗陋和执法不严。解决该问题,除了社会保险立法的细化完善和执法到位以外,尚需在当下对该问题给出合理的解决思路。超龄劳动者用工关系认定的主要难点在于,如何判定未依法享受养老保险待遇或退休金的超龄劳动者的用工关系。对于超龄劳动者来讲,养老保险待遇或退休金是其退出就业领域的基本生存保障,如果不能依法享受养老保险待遇或退休金,那么这种基本生存保障只能由再就业的收入或政府的最低生活保障来代替,有子女者亦可由子女抚养或支付抚养费。而再就业的形式如果是到用人单位工作,工资及相关权益就是基本生存保障。因此,从生存权保障的角度来看,未依法享受养老保险待遇或退休金的超龄劳动者的用工关系宜认定为劳动关系。不过,未依法享受养老保险待遇的原因一般有两种:一是缴费年限不足法定年限,二是从未参保而没有养老保险账户。根据我国《社会保险法》16条第2款的规定:“累计缴费不足15年的,可以缴费至满15年,按月领取基本养老金。”是故,凡是因缴费不足法定年限而无法享受养老保险待遇的超龄劳动者,其用工关系可以认定为劳务关系,作为基本生存保障的养老保险待遇可以通过补缴养老保险费至法定年限进而享有。
  当然,在立法缺失、制度碎片化的背景下,任何解决思路都只能是打补丁,关键还在于社会保险制度的系统架构和立法内容的细化完善。
  二、基于身份的退休权诉求
  在我国,退休权具有身份属性。我国《宪法》44条规定的国家负有建立退休制度的义务主要针对的是职业劳动者的退休权,即企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休权。1978年《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》,更是将退休权利人具体区分为工人和干部。此外,根据我国现有法规政策,因法定退休年龄的不同,退休权主体有男性与女性、少数高级专家、女性高级专家之别。[9]
  (一)案情简介
  案例一,身份转换后对干部身份退休权益的诉求(武汉市桥梁工程有限公司与易玉霞劳动争议上诉案)。易玉霞以工人身份到用人单位工作,取得初级会计资格证书和会计从业资格证书后,被聘为单位下属分公司财务部部长,后用人单位以工人身份为其办理了退休手续。易玉霞认为自己已是干部身份,提出异议,单位致函社会保险处同意易玉霞由退休转为在职,社会保险处批准,但未办理相关手续。该案经历了两轮劳动争议仲裁、民事诉讼一审、二审,期间还有一次行政诉讼,易玉霞的诉求除了要求享受干部身份的退休权益外,还主张用人单位支付干部身份退休前的生活费等。
  本案法官并没有正面回应易玉霞身份的认定,而是从劳动关系角度支持了易玉霞的诉求,理由如下:用人单位向社会保险处申请办理了易玉霞的退休手续,后社会保险处批准易玉霞退休的具体行政行为被确认违法,用人单位未再为易玉霞申请办理退休手续,易玉霞目前在社保机构的登记仍为在职状态。易玉霞退休年龄为55周岁,退休之前双方劳动关系依然成立。
  案例二,女性高级专家延长退休年龄的诉求(淄博市质量技术监督局、淄博市计量测试所与王爱萍人事争议上诉案)。王爱萍在淄博市计量测试所从事专业技术工作,获得高级职称,在年龄将近55周岁时,王爱萍向淄博市质量技术监督局、淄博市计量测试所提交自愿60周岁退休的申请,而淄博市质量技术监督局、淄博市计量测试所却在王爱萍55周岁时为其办理了退休手续,双方因此引发争议。
  王爱萍的诉求理由是:《关于高级专家退(离)休有关问题的通知》2条规定,女性高级专家,凡身体能坚持正常工作,本人自愿,可到60周岁退休。本人获得高级职称,从事高级工程师岗位工作,符合文件对女性高级专家的要求,有权选择到60周岁退休,且已提交延期退休申请。
  一审法院认为,用人单位应当依法保障劳动者的合法权益。王爱萍已获得高级职称,系女性高级专家,且已向用人单位提出自愿到60周岁退休的申请,依据法律规定,王爱萍应年满60周岁退休。故支持王爱萍提出的确认用人单位为王爱萍提前办理退休手续无效和恢复聘用关系的诉讼请求。二审法院则认为,本案的纠纷属于用人单位为王爱萍办理退休手续是否正确的问题,根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》14条规定:干部离休、退休、退职,由所在单位按照干部管理权限报任免机关批准。因此,王爱萍案不属于人民法院受理民事案件的范围,应予驳回。
  (二)学理探讨与制度分析
  本议题选取的两个代表性案例是因身份差异而导致的退休年龄争议案件。随着我国延长退休年龄已成定局,退休年龄逐渐成为学界关注的热点问题,相关的法学研究成果主要有:(1)退休年龄规定存在的问题。学者林嘉指出我国现有退休年龄规定存在男女退休年龄差距过大、退休年龄存在身份差别、退休年龄低于世界平均水平、养老金受领时间过长等问题。[10](2)退休年龄的性质与功能。根据学者戴津伟的研究成果,退休年龄在规范法学角度看是属于法律事实中的客观事件,不以人的意志为转移;从立法技术来看,退休年龄是一种法律拟制,即法定退休年龄,具有很强的政策性导向,反映了国家多维度的利益诉求。退休年龄的功能具有多维性,是确定退休权利资格、行为能力、法律责任和优先保护法益的依据。[11](3)退休年龄的立法建议。学者戴津伟在宏观制度架构方面建议:为了尽可能地契合人们对退休年龄的多元化期待,我们可以适度吸收西方弹性退休制度,以法定退休年龄作为基准,设定最早退休年龄和最迟退休年龄,二者之间的年龄段形成弹性退休区间。[12]学者沈建峰则从微观制度内容角度提出重新定位退休年龄的功能,将其设计为享受养老保险待遇的最早年限,而不是强制退出劳动市场的时间点。[13]
  1978年《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》与《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》是我国当前退休权实现的主要法律依据。基于身份差别的分而治之是两部行政法规的主要特点,形成了实际效果上的身份退休制。具体言之,首先是干部与工人的身份差别,这种差别具有与先天身份类似的相对稳定性和自动延续性,系一种后天身份,具有较差的流动性;[14]其次是男性与女性的身份差别,这种差别主要体现为退休年龄的不同规定,即如果是男性,无论干部还是工人一律60周岁退休,如果是女性则要区分干部还是工人,女性干部55周岁退休,女性工人50周岁退休。上述关于退休年龄的规定在我国当前具有法律强制性,是一种“一刀切”的统一规范模式,缺乏选择的弹性,不仅有悖于弹性退休的国际趋势,而且不符合人力资本理论,[15]更是违背男女平等的人权理念。
  自1983年开始,国务院有关部门先后出台《关于高级专家离休退休若干问题的暂行规定》《关于高级专家退(离)休有关问题的通知》《关于机关事业单位处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员退休年龄问题的通知》(下文简称《通知》)等规范性文件,规定少数高级专家退休年龄可以适当延长,女性高级专家与男性退休年龄拉平,并在年满55周岁时享有退休与否的选择权。上述规定虽然关涉的群体仅为少数,但毕竟给我国硬性退休制度注入了些许弹性成分,具有一定的合理性。
  目前我国退休的法制化程度并不高,尤其是关于女性高级专家的《通知》,还只是规范性文件,法律效力层次较低,直接影响了其实施的权威性。王爱萍案就是用人单位对《通知》内容不予落实而引发的争议。可见,提高我国退休的法制化程度实有必要。而退休制度的法制化建设不仅仅是提高法

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