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【期刊名称】 《北方法学》
法庭质证的内在结构与理论剖析
【副标题】 兼评“三项规程”的相关规定
【英文标题】 The Internal Structure and Theoretical Analysis of Court Examination
【英文副标题】 With Comments on the Relevant Provisions of the “Three Disciplines”
【作者】 李文军
【作者单位】 西南政法大学人权研究院{师资博士后科研人员}
【中文关键词】 法庭质证质证主体质证对象质证范畴
【英文关键词】 cross examination in court subject of court cross examination object of court cross examination cross examination category
【文章编码】 1673-8330(2018)05-0117-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 117
【摘要】 法庭质证不仅是控辩双方反驳对方出示证据资料的重要手段,也是对裁判者心证施加影响的重要途径。法官在诉讼证明过程中的职能定位,决定其只能作为消极的听审主体而不是积极的质证主体。质证对象与证明对象不同,前者是证据资料,而后者是与犯罪有关的定罪量刑事实。免予质证证据与免证事实的区别在于,前者是无争议的证据、保密证据等,后者是具有高度可靠性的证据资料。虽然免予质证的证据资料不要求进行质证,但必要时仍可将部分证据资料纳入质证的客体范围。质证内容包括证据能力和证明力两方面。质证方法是指对与案件相关证据资料进行质疑或验证的途径。随着庭审实质化改革的继续推进和直接言词原则的贯彻,以人证调查为主线并穿插实物证据的调查方式,将取代以讯问被告人为中心的证据审核方式,形成以交叉询问和对质询问为主、职权询问为辅的混合式人证调查方法。
【英文摘要】 The court examination is undoubtedly an important means for the accuser and the accused to refute and attack the other party's evidence and also an important way to influence judges. The function and status of the judges in the process of litigation determine that they should be a negative hearing subject rather than a positive subject. The subject matter is different from the proof object. The former refers to the evidence and the latter to the conviction and sentencing facts related to the crime. As for the distinction between questioning - free evidence and non - testimonial facts, the former is the undisputed evidence, confidential evidence, while the latter is a highly reliable evidence. Although the evidence of questioning - free evidence does not provide the court examination, it should be included in the scope of the cross - examination in necessity. The scope of the contents of the examination evidence mainly refers to the evidence competence and sufficiency. The examination method mainly involves the ways and means of questioning or verifying the relevant evidence of the case, which can be divided into the basic form of examination evidence and the basic method of examination evidence. With the continuous promotion of making criminal trials substantive, as well as the implementation of the words of the trial, the way of evidence investigation with the main line of witness survey and interspersed with physical evidence will replace the former evidence audit method of investigation centered on interrogating the defendant. Therefore, cross - questioning and confrontation questioning will become the basic examination evidence method for court investigation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248994    
  一、问题的提出
  历来控辩双方在证据调查阶段的相互质证普遍存在,但我国在很长时期内并没有将质证作为一个专门术语在法律和理论层面加以阐释和界定。有关质证的含义,一种观点认为是对他方出示证据所发表的一切意见,另一种观点认为是对他方出示证据的质疑、质问、核实和验证。一般来讲,质证的本质特征是“质”,即对证据资料的质问或质疑,带有当面相互对抗的性质。虽然在法庭质证过程中需要对证据资料进行解释、说明和辨认,但这些附带行为并不是“质证”的本质特征。因此,质证虽具有审查证据资料的特质,但并不是对所有证据资料的审查都是“质证”,如对本方证据资料的审查就不属于质证范畴。[1]需注意的是,从中立的角度来看,对证据资料的审查也不属于“质证”范畴,而需从对立的角度对证据资料的“质问”或“质疑”,才是质证的本质含义和特征。可见,质证是控辩双方在证据调查过程中就对方提出证据的质疑、质问、验证和核实,旨在动摇对方提出证据资料的关联性、正当性、可靠性等。
  任何一项法律制度的运行都离不开其他制度的支撑,质证作为法庭调查举证、认证的中间环节,在诉讼证明中起到前后衔接的作用。不管是英美法系采当事人进行主义还是大陆法系采职权主义的国家,法庭质证无疑是控辩双方反驳对方证据的重要手段,也是对裁判者施加影响的重要途径。在对抗式审判中,两造的诉讼活动一般有强烈获得认可的诉求,如作为公诉方代表的检察官出庭举证、质证、辩论,就是希望裁判者对其诉讼主张形成倾向性的内心确信。在我国,与司法证明的其他环节如取证、举证、认证相比,质证是出现在正式法律条文中相对较晚的概念,尤其是将其作为司法证明的独立环节。虽然我国1979年《刑事诉讼法》在36条[2]已明确使用“质证”这一概念,但受超职权主义诉讼模式的影响,刑事审判是法官主导下对证据资料的审查判断,而控辩双方对证据资料的调查仅起辅助作用。在当时关注较多、具有实际意义的是法官怎样审核和认定证据资料,质证仍然被包含在法庭调查的认证环节之中,[3]直到上世纪90年代中期以后,随着审判方式由审问式转向控辩式改革,有关“质证”问题的探讨越来越多地出现在学术著作和司法实务中。
  我国1996年、2012年《刑事诉讼法》47条和第59条,继续沿用了1979年《刑事诉讼法》36条规定,此时“质证”的概念明显在理论和实务中得到了强化,因为我国刑事证据调查已转向以控辩双方为主导,法官对证据资料的调查核实不再占据主导地位。随后,《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》和《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》都直接或间接强调了法庭质证对于强化案件审理机制、正确认定案件事实、防范冤假错案、确保司法公平正义等方面发挥的重要作用。根据这些文件的规定,成都市中级人民法院在开展以审判为中心的刑事庭审实质化改革试点方案中明确规定了改革目标,[4]要求通过试点改革促进庭审方式转变,对审判实践的各方面形成积极影响,最终落实刑事诉讼法规定的各个参与主体的角色、定位和工作格局,真正实现从“以侦查为中心”到“以审判为中心”的转变,促进司法水平新的提升和司法文明质的飞越。最高人民法院2018年1月在全国法院试行的“三项规程”[5]实质上吸收了成都市中级人民法院的试点改革经验,特别是其出台的系列规范文件。因此,相关立法、司法解释、政策文件都明确了庭审质证的重要地位。法庭质证不仅是司法证明的一个基本环节,也是裁判者在认证前的一个必经程序。裁判者需要充分听取控辩双方对证据资料的质证意见,否则其不能决定证据资料的采纳和采信,更不能对案件事实作出判断。鉴于法庭质证环节过滤证据资料的重要性,有必要结合立法和“三项规程”相关规定,从理论层面厘清法庭质证的主体资格、对象范围、内容方法等问题。
  二、质证主体资格的认定
  质证主体是指有权对证据资料提出质疑的人。根据相关立法和法理推理,很容易得出诉讼当事人及其法定代理人为质证主体。在刑事诉讼中质证主体还包括代表国家提起公诉的检察官,以及自诉人、附带民事诉讼的被告人和原告人。
  (一)质证主体的判断依据
  在刑事诉讼程序中,控辨双方是法庭调查的主要参与者。被告人质证权的行使可委托辩护律师代行;公诉案件被害人的质证权因与公诉人的质证权一致,而没有必要再单独行使,但其可选择成为公诉方的辅助人或证人;如果证据资料与其附带的民事诉讼有关,则被害人及其法定代理人也可以行使相应的质证权;第三人参与诉讼因与两造存在利益关系,其质证活动往往与原告或被告一方重合。关于民事诉讼、行政诉讼中的质证主体,除了当事人、第三人、共同诉讼人、诉讼代表人之外,是否还应包括法官和其他诉讼参与人呢?对此,主流的观点认为,民事、行政诉讼中质证主体仅是与案件有利害关系的人,而不包括法官和其他与案件无利害关系的人。[6]在刑事诉讼的证据调查中,也存在法官是否属于质证主体的争论。学界的主流观点认为,现代刑事诉讼构造中相关质证主体的界定,需要建立于证明责任划分的基础上。因此,严格意义上讲,质证主体是提出其诉讼主张并承担证明义务的诉讼主体。
  但也有论者认为法官属于法庭的质证主体,主要理由是:第一,法官是证据资料和案件事实的认定者,有责任(澄清义务)承担相应的法律责任;[7]第二,虽然法官不是案件事实的法律关系主体,与案件事实也没有直接利害关系,但法律上赋予其承担相应的审判职责,足以认为其属于质证主体;第三,司法实践中法官在审判时有权质询证人,对实物证据资料进行审核,这实际上就是在行使质证权。[8]但是,这种主张忽视了证明主体和证明责任之间的关系。证明责任制度最早出现于古罗马时代,当时的立法者已强调控辩双方当事人的对抗和事实主张者的证明责任。事实上,无论是大陆法系还是英美法系国家和地区,证明主体和证明责任的判断,都沿袭了古罗马时代法律中“谁主张、谁举证”的分配原则,此原则要求提出诉讼主张的主体应承担相应的证明责任。[9]这种证明责任制度和分配原则可作以下分解:主张者有证明义务,否定者无证明义务;根据事物的性质,否定者无须证明;原告若不举证证明,被告则获得胜诉;原告对其诉讼请求需举证证明;提出抗辩者对其抗辩主张有举证责任。[10]因此,证明主体是指向法院提出诉讼请求并有义务对此进行证明的诉讼主体,而质证主体与诉讼请求、证明责任之间有着极为紧密的联系。在诉讼活动中提出了诉讼请求的主体才需承担的证明责任,而仅有承担了证明责任的主体才能是证明主体,进而才能成为证据调查的质证主体。
  (二)法官仅具有辅助作用
  两大法系的诉讼证据调查都将证明责任作为民事、刑事、行政诉讼证明程序研究的要点和重点。一方面,证明责任的存在为诉讼证明展开提供了动因,法庭调查程序的证明活动主要在证明责任的支配下进行,不承担证明责任的诉讼参与人没有提供证明的必要;另一方面,在诉讼证明程序中,证明责任是衔接其他庭审程序的纽带和桥梁,它既决定了证明主体的存在,也通过证明标准与结果责任相连。大陆法系国家基本上继承了古罗马“谁主张、谁举证”的分配原则,但在继承的同时,又无法摆脱超职权主义倾向,授权法官依其职权积极进行调查,负有收集证据的责任。但这种责任与当事人所承担的证明责任是有所区别的,例如,如果法官提供的是有利于被告人的证据资料,就不必承担提供证据不利而败诉的不利后果。我国的立法与西方的职权主义和当事人主义存在差别,主要在于中华人民共和国成立后我国诉讼法理论深受前苏联法的影响,学界曾经一度认为无论是侦查机关、检察机关还是审判机关,都应当是证明犯罪事实的主体,但20世纪80年代以后,受英美法系当事人主义的影响,理论界对证明理论的批判也越来越深,基本上否定了审判机关的证明主体地位,但对被告人、被害人是否为证明主体仍有争议。[11]当前,理论上已达成较为普遍的共识是,法官不属于证明主体或质证主体。主要理由是:第一,如果法官成为质证主体,则必然会影响法官居中审判的公正形象;[12]第二,我国刑事诉讼法并没有规定法官可以成为庭审质证的主体;第三,庭审的举证主体与质证主体应该是一致的,因法官不承担举证责任,自然也就不能成为法庭质证的主体;第四,法官对证据资料和案件事实进行认定,是建立在控辩双方质证的基础上,不是建立于自己对证据资料进行质证的基础上。[13]因此,法官在诉讼证明过程中的职能和地位决定其作为中立、公正的裁判方,只能作为“听证”的主体而不是质证的主体。如果将法官视为质证主体,会导致法官一身兼两任的问题,既承担证明责任和作为质证主体,又要作为“裁判者”对待证的案件事实进行评断。这不仅与诉讼法理要求的控审分离相悖,也会导致法官本身角色的混乱和冲突。
  如前所述,法官对案件事实本身并无任何诉讼主张,法庭调查之前尚未形成对案件事实的既成看法。至关重要的是,法官不会因质证不充分而承担可能的败诉风险。在刑事司法实践中,法官由于需要通过审查判断证据资料以查明案件事实真相,所以在必要时法官也可以依职权询问证人、被告人、鉴定人。例如,《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》19条规定,“证人出庭后,先由对本诉讼主张有利的控辩一方发问;发问完毕后,经审判长准许,对方也可以发问……审判人员认为必要时,可以询问证人……”第37条规定,“法庭对证据有疑问的,可以告知控辩双方补充证据或者作出说明;必要时可以在其他证据调查完毕后宣布休庭,对证据进行调查核实。”[14]法官在此询问证人和调查核实证据的规定仅是补充性的,是其职权主义在证据调查程序中的体现。这也说明,法官进行的上述诉讼活动并不是履行证明其诉讼主张的责任,而是充分履行其审理案件的职责。法官的澄清义务最为具体的表现,便是法院不受当事人主张与声明之拘束。只要是有证据关联性、调查必要性及调查可能性之证据,纵使当事人并未主张或声明,法院本于澄清义务,仍应予以调查,以期发现案件事实真相。据此,即便当事人表明不声请传讯之目击证人、不在场证人,法院不但可以,并且应当主动传讯、调查,不受其拘束。同理,纵使被告自白,也不产生任何“自认”或“认诺”的效力,法院仍应调查其他证据,以查其与事实是否相符,不受自白之拘束。[15]大陆法系采职权主义诉讼结构的国家和地区,庭审法官的这一职权的行使尤其明显,但不能认为庭审法官承担有证明案件事实的责任。《欧洲人权公约》第6条规定,“……询问不利于他的证人,并在与不利于他的证人具有相同的条件下,让有利于他的证人出庭接受询问……”其中,“询问或让人询问”的措词,表明询问证人的主体包括被告人及其律师,但在某些公约成员国通常可由法官对证人进行发问,被告的问题可借由法官之口提出,也不会侵犯被告人的对质权,在这种情况下“让人询问”也包括让法官询问。[16]但笔者认为,虽然法官在特定的条件下可以依自己的职权对被告人、证人发问,并在庭外调查收集一部分证据,但法官庭外调查收集的证据,不宜由其亲自在法庭上出示、质证、辩论,而应当交由具有利害关系的一方当事人。因为法庭收集的证据一般仅对控辩双方的一方有利,而对另一方不利。在此情形下,由居于消极、中立地位法官出示证据,不仅有碍于质证的展开,而且也不利于维护法官中立地位。
  基于此,无论在行政诉讼、民事诉讼还是刑事诉讼中,由审判法庭获取的证据资料应交由对控辩有利的一方去完成出示、质证。如果审判人员在庭审过程中过多地运用自己的职权,不顾控辩双方的意见决定庭审质证的内容和诉讼程序的推进,无异于被赋予了不受约束的发问权和证据调查权。实际上,采职权主义诉讼构造国家和地区的法官依职权补充发问和调查证据,并不是超越控辩双方示证范围去寻找新的证据资料。可以认为,法官的补充发问和调查证据只是为了核实控辩双方提出证据资料的证据能力和证明力。因此,在以最大限度发现事实真相的诉讼构造中,法官调查核实证据资料对于其心证的形成确有必要。由此看来,法官对人证的补充发问和庭外调查证据,与侦查阶段的证据调查存在本质区别,法官的补充发问、质问以及质疑,旨在判断控诉方和辩护方出示证据资料的正当性、可靠性、真实性以及充分性,尤其是在控辩双方出示证据资料存在矛盾的时候,需要以此调查方式作为其对待证事实进行裁决的补充调查方式。笔者认为,在采职权主义诉讼结构的刑事诉讼中,尽管有必要保留法官补充发问的权力和庭外调查证据的权力,但裁判者应尽量注意不要使用法律授予的权力,避免有损于法庭的威严和法官中立、公正形象。
  三、质证对象范围的厘清
  质证对象又可称为质证客体,是指在法庭调查过程中由一方提出并由他方进行质疑、验证和核实的证据资料。在诉讼活动中,质证对象和证明对象是两个密切相关又相互区别的概念。证明对象由于需要证据资料加以证明,所以证据资料与证明对象之间具有手段和目的的关系。
  (一)材料说与资料说
  质证对象与证明对象不同,前者是指哪些证据资料应该被质证,后者是指法律规定司法人员必须查明的案件事实。理论上,证明对象包括控方指控犯罪的构成要件事实、各种量刑情节、违法阻却事由、责任阻却事由等。证明对象是针对不确定案件事实或者未知案件事实,质证对象的证据资料则是已知的、确定的事实。笔者认为,对质证对象的探讨和划定不能离开对证据概念的理解。作为理论层面的证据问题,证据概念现在更多属于学术争议的范畴,尚未被成文法普遍确立为法律规范。然而,即便是在法律中明文规定了的证据概念,也无法对检察官、法官的诉讼行为产生任何实质性的规范作用。[17]一直以来,学界对证据概念的定义争议颇多,提出了事实说、根据说、信息说、材料说、事实与材料双重含义说等多种不同的学术观点。我国1979年、1996年《刑事诉讼法》和传统的教科书都将诉讼证据界定为证明案件真实情况的各种事实。[18]2012年《刑事诉讼法》修订时立法者对证据概念进行了重新定义,以“材料说”代替了以往的“事实说”。
  1996年《刑事诉讼法》42条第1款规定,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”这个规定接近于边沁和威格默对证据是事实的界定,但用事实来界定证据的概念并不科学,也不符合刑事诉讼法的定义习惯。[19]2012年修改后的《刑事诉讼法》48条“证据及其种类”第1款规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”证据概念的定义由最初的“事实说”到现在“材料说”的转变,一定程度上扭转了1979年、1996年《刑事诉讼法》中证据定义的自相矛盾问题。即,一方面将证据界定为事实,另一方面在第3款规定:“以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”问题在于,既然证据需要查证属实,就表明证据可能是真也有可能是假。根据全国人大法工委的解释,司法机关进行刑事诉讼活动,主要是通过收集、审查证据来认定案件事实,但收集来的证据不一定都真实,也不一定都被司法机关采纳为定案的根据,因而“事实证据”这一提法在逻辑上存在问题。[20]2017年12月最高人民法院印发的“三项规程”,继续沿用了2012年刑事诉讼法采纳的“材料说”。例如,《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》第2条规定,“对于‘证据材料’较多,案情疑难复杂,社会影响重大或者控辩双方对事实证据存在较大争议等情形,人民法院可以召开庭前会议……”但也有学者认为,以“材料说”界定证据概念,忽略了证据的多重含义,尤其是不能用言词证据进行表达的“情态证据”,而采职权主义的大陆法系国家的证据方法与证据资料这组概念,可以较为全面、准确地表达证据静态与动态、内容与形式的概念内涵,值得我们借鉴。[21]笔者赞同此观点。证据调查中质证的对象是与案件事实有关联的“资料”而不是“材料”,前者涵括的范围要远远大于后者。证据资料是指所有可能与待证犯罪事实直接或间接相关的资讯内容或素材,其来源可能是任何一种相关的人(如被告、目击证人)、地(如现场)、物(如尸体、枪支)。证据资料必须透过特定的方法才能呈现,此特定方法即称为证据方法,指探求证据资料内容的调查手段。[22]例如,海洛因是毒品犯罪的重要资讯来源,其形态、状况、性质以及与之相关的其他资讯属于证据资料,而将海洛因移交专门鉴定机构出具鉴定者意见,属于探求相关资讯的证据方法。
  (二)实物证据与言词证据
  我国三大诉讼法对证据资料种类的规定大同小异,仅在列举次序上有所差异,对个别证据资料种类的名称作了细微调整。但现代各国的刑事诉讼法和证据法并没有刻意从种类上对证据资料进行详细分类,相反多数国家的立法是根据证据资料属性来限定法庭质证的客体,因而不应将主要关注点放在证据资料种类的划分上。[23]在中世纪法定证据制度中,证据分类是因为不同的证据种类对应着不同的法律效果,其证明力大小是不一样的,但现代社会法定证据制度已经不存在。由于我国刑事诉讼法对证据类型的规定并未对应不同的法律效果,这是一种提示性规范,仅为告诉司法人员这些资料属于证据、需要收集。[24]因此,我国刑事诉讼法和司法解释详细规定证据种类并无必要,未来立法应更多关注证据的可采性问题,为控辩双方的庭审质证提供可适用的证据规则。
  法庭质证是控辩双方对他方出示证据资料的质疑和辩驳,以影响案件事实裁定者对证据资料之资格和价值的评价。对于质证对象,学界对其范围的划定有两种不同理解:一种观点认为法庭质证对象包括《刑事诉讼法》48条规定的8种证据,即法庭质证对象包括实物证据和言词证据;另一种观点认为法庭质证对象为言词证据而非实物证据,因为实物证据如物证、书证、试听资料、电子数据等属于“哑巴证据”,庭审的质证主体不可能对它进行交叉询问。[25]笔者认为,无论是实物证据还是言词证据都属于质证对象,不能认为我国刑事庭审证据调查中的质证客体仅包括证人证言而不能延伸到其他的种类证据。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》共有11处涉及到“质证”的表述,其中有9处针对的都是所有类型证据的质证。[26]2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中共有6个条款7处提到了“质证”。[27]《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第28条至第45条明确规定了物证、书证等证据资料的举证、质证程序,特别要求审判长应组织控辩双方举证、质证,全面调查核实案件中可以影响定罪量刑的事实证据问题,准确查明案件事实。因此,我国刑事诉讼中法庭调查阶段的质证对象,既可以是言词证据也可以是实物证据。实际上,言词证据之外实物证据的质证,应当通过控辩双方对与该证据资料有关的人,特别是对收集、保管、鉴定证据资料的人进行询问而实现,因为实物证据自身不会说话,无法对之进行询问,只能对与该证据资料有关的人进行询问。[28]所以,有论述认为质证客体仅限于证人证言、被害人陈述、鉴定意见等言词证据,而不包括物证、书证、勘验笔录等实物证据的观点是不成立的。
  (三)免予质证证据与免证事实
  免予质证的证据如无争议的证据、保密证据等能否成为法庭质证的客体存在争议。在诉讼活动中,证据资料一般需要经过法庭质证,才能作为最终的定案根据,但并非所有的证据资料都必须进行质证。就具体的质证程序而言,证据资料成为质证对象应考虑以下问题:一是法庭质证的必要性;二是法庭质证的可行性;三是需要兼顾诉讼效率;四是在法庭上质证。[29]因此,免予质证的证据不能成为质证的客体,要成为质证对象就应该充分考虑对其进行质证的必要性。但对证据资料的质疑、质问、验证和核实,是建立于质证权基础上的程序性权利,控辩双方当事人有权选择质证还是放弃质证,并且证据资料只有在经控辩双方选择或放弃质证后,才能最终确认是否免予质证。[30]质证是控辩双方的一项权利,就免予质证的证据资料而言,是控辩双方放弃其质证权的必然结果,并不能认为证据资料是否需要进行法庭质证可由法律事先规定。虽然免予质证的证据资料不要求进行法庭质证,但部分证据资料可能含有对证明案件事实有用的信息,必要时仍可将其纳入质证的客体范围。如果在庭审之前的准备程序阶段,确定免予质证的证据不必在正式庭审程序出示或者仅要求简化出示,这说明质证权的行使转移到了审前程序,准备程序阶段一定程度上可就证据资料是否有争议达成一致意见。
  通常与案件事实相关的实物证据和言词证据都应当纳入法庭调查的质证客体范畴,但免证事实一般存在例外。例如,根据《

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