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【期刊名称】 《北方法学》
“三权分置”背景下农地抵押的规则设计
【英文标题】 The Regulation Design on Agricultural Land Mortgage within Three Rights Division
【作者】 吴国喆【作者单位】 西安交通大学法学院{教授,博士生导师}
【中文关键词】 三权分置;农地抵押;土地承包经营权
【英文关键词】 Three Rights Division agricultural land mortgage land contract management rights
【文章编码】 1673-8330(2018)05-0016-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 16
【摘要】 “三权分置”改革的背景下,土地承包经营权的财产属性更加凸显,这有助于促进农地自由流转,彰显其经济价值,推动农村社会发展。可以设定抵押的农地权利包括土地承包经营权和土地经营权,抵押权的效力及于扣押时尚未分离的农作物,以及土地被征收时抵押人所获得的土地补偿费。土地承包经营权的抵押人只限于为自己的债务设定抵押,而抵押权人则不受身份的限制。从公示及安全的价值考量,农地抵押权需要登记才能设立。对于农地抵押权的实现方式,法律所作的规定只是为当事人提供选择方案,并不具有强制性约束力。
【英文摘要】 Under the background of the reform of three rights division, the asset nature of the right to land contract management is more prominent thus conducive to promoting free circulation, highlighting its value and promoting rural economic development. The right to the contracted management of land and land management right can be used to mortgage. When the farm land is seized, crops not yet separated at the time of seizure is the estate under mortgage, and it is the same to land compensation fees gained by the mortgagor after the land has been levied. The mortgagee of the land contracting right is limited to the mortgage for his own debt, while the mortgagee is not restricted. From the value of publicity and safety, agricultural land mortgage needs to be registered before it can be established. As for the realization method of agricultural land mortgage right, the provisions of the law are only options for the parties and not binding in a mandatory way.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248987    
  
  我国《物权法》184条第2款明确规定,除法律另有规定外,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,该款确立了我国法律对农地抵押的基本规则。我国司法实践的态度与此完全相同,2005年颁布的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定:“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效……”法院的判决也与此一致:“《中华人民共和国物权法》规定禁止耕地进行抵押……故双方签订的土地抵押贷款协议,因违反强制性法律规定,应为无效。”[1]
  党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出:要“稳定农村土地承包关系并保持长久不变,在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。2014年中央1号文件《中共中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》进一步提出,要“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权,放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。2016年10月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》指出,“在完善‘三权分置’办法过程中,要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能。……有权依法依规就承包土地经营权设定抵押、自愿有偿退出承包地,具备条件的可以因保护承包地获得相关补贴。……经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押,须经承包农户或其委托代理人书面同意,并向农民集体书面备案。”可见,在“三权分置”的背景下,国家政策已经发生重大变化,需要在法律上深入研究农地抵押的合法性问题以及具体的规则设计。
  一、农地抵押的前提——土地承包经营权的财产属性
  首先需要指出的是,本文所谓“农地”仅指农用地,即从事农业生产的土地,不包括农村建设用地、宅基地等。
  我国立法及司法实践一贯反对土地承包经营权抵押的一个主流观点是,土地承包经营权具有社会保障功能,[2]是农民生活资料的最基本来源,如果允许其抵押,则势必导致抵押权实现之后农民丧失基本生活依靠。[3]这种观念所导致的直接结果是:其一,农民对其土地承包经营权无权处分,只能进行经营活动;其二,抵押被严格禁止。[4]当然,根据我国《担保法》34条、《物权法》180条的规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权,可以自由进行抵押。
  其实这样的观点已经明显落后于当下的社会现实。毋容置疑,在我国改革开放初期,社会经济发展处于起步阶段,土地承包经营权具有一定的社会保障功能,但经过四十年的改革开放,我国的经济发展已经达到一个新的阶段,农村经济呈现出多元化趋势,[5]社会保障也已初步建立。[6]现在必须回归土地承包经营权的固有属性:用益物权。应当说,重申这一点具有非常重要的现实意义。
  第一,只有承认土地承包权的用益物权性质,才可以确立土地承包经营权正常流转的前提基础。农村土地承包经营权属于一种用益物权,根据物权法基本原理,其流转就属于物权存在的基本状态。除非基于特定公共利益的原因进行限制,否则物权流转就是其固有的、本质的特点。应当说,物权法当中的许多规则都是为物权的流转而准备的。[7]在此需要特别强调的是,对物权流转的限制只能基于公共利益的考量,而不能基于对物权主体自身的考虑,否则就等于从根本上否定了物权主体的自决性。第二,只有承认土地承包经营权的物权属性,其价值才能够彰显,从而唤醒农村沉睡的资本,统筹城乡发展。物权的价值只有在流转过程当中才可以体现出来,流转自然就会催生市场,而市场是价值实现的基本条件。一段时间以来,我国农村土地及房屋的价值极低,其核心原因就在于没有交易市场的存在,而在土地征收的场合,有关机关的评估价与将其出让给开发商的出让价之间存在极大的剪刀差,其原因就在于没有一个交易市场。当这一市场形成之后,农村土地的价值必将大幅增加,从而可以通过机制的改变直接增加农民财富。第三,只有承认农村土地承包经营权的财产权属性,才可以将农民真正从土地的束缚当中解放出来,激发创新经济发展的极大活力,推动农村经济发展。由于我国既有的土地政策,农民被捆绑在土地之上,特别是对于广大山区农民,由于生产经营收入非常有限,出现大量土地撂荒而农民外出打工的情形。在承认土地承包经营权财产属性的基础上,农民们可以通过土地承包经营权的自由流转、发展多种形式的农业经营,甚至脱离土地进行经济方式创新。应当说,我国今后一段时间的经济发展,特别是我国全面进入小康社会的宏大战略目标的实现,很大程度上取决于农村经济的发展和农民财富的增加。
  因此笔者认为,应当强调土地承包经营权的财产属性,淡化其所谓的社会保障功能,应当允许其自由流通。可以与之类比的是,城市房屋对于城市居民而言,其社会保障的功能尤为突出,但这丝毫不影响其自由流动。民事主体在作出决策时,一定是审慎的、以自我利益最大化为基本出发点的。[8]考虑农民会基于错误决策而使自己陷于生活困境,属于一种泛滥的“父爱”意识,其结果是将农民永久捆绑在土地之上,其财产价值无法实现。
  二、农地抵押客体的范围
  (一)可用于抵押的农地权利类型
  在法律意义上,“三权分置”究竟应当如何配置,在学者当中有重大争论。笔者原则同意高圣平教授的意见:“在‘三权’分置之下,土地经营权只是土地承包经营权所派生出来的一种权利,土地承包权只是已经设定了土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。”[9]这种解释体现了试图与国家政策相契合的努力,[10]但严格说来,国家政策是将土地承包经营权分解为承包权和经营权,因此将承包权理解为“土地承包经营权”的“便宜称谓和通俗提法”,并不与这一政策完全吻合,倒不如直接提出贯彻国家政策的法律上的视角。笔者认为,在法律的角度,贯彻国家政策必须是在维持现有土地承包经营权不变的前提下另外创设新的权利,而不是通过肢解承包经营权来实现“三权分置”。基本的考虑是在“土地承包经营权”之上新建用益物权——耕作权,将土地承包经营权的部分权能予以让渡而形成。[11]这样的设计尽管从字面上看可能与国家政策并不完全一致,但恰恰实现了国家政策的真正目的,且维持了现有基本法律制度的稳定。因此,笔者坚持这一观点。同时,为了使得本文所使用的概念更能够被多数人所理解,将原先设计的“耕作权”变更为“土地经营权”。由此,在“三权分置”的背景下,就会存在“土地所有权”“土地承包经营权”和“土地经营权”三种权利类型,前二者与我国现有的制度完全相同,而“土地经营权”则是顺应土地进一步流转需要,由“土地承包经营权”部分权能让渡产生的一种新型用益物权。[12]
  在这种权利架构模式下,可以用来抵押的农地权利类型有哪些?“土地所有权”不能用于抵押,这一点没有争议,争议较大的是后两者。房绍坤教授认为,2014年“中央1号文件”明确将土地承包经营权抵押的标的界定为承包土地的经营权,因此,土地承包经营权抵押制度应当以此为基础进行构建。[13]这一思考路径是无法令人信服的。一方面,中央文件当中只是提出允许“土地经营权”抵押,但是并没有禁止“土地承包经营权”抵押,能否得出只是土地经营权可以抵押的结论,并非无斟酌的余地;另一方面,未全面检索所有文件,似乎也不能得出上述结论。中央文件如何在法律当中呈现,尚存在斟酌余地,最重要者乃在于实现中央文件的精神与宗旨,而不是将特定字眼搬入立法。土地经营权的抵押似乎不存在争论,因为这原本是设置这一权利的基本出发点。
  基于前述土地承包经营权的用益物权属性,从立法论的角度来看,应当允许其进行抵押,基本的理由已如前述。即使是从社会保障的角度看,我国目前的农村就业渠道、社会保障水平等足以支撑个别农民脱离土地的生活方式,假使全面放开土地承包经营权抵押,真正进入抵押的一定是个别情况。[14]从现实的情况看,虽然法律及司法解释予以禁止,但实践中仍然存在。[15]不如在立法层面直接予以确认。还有一点需要指出的是,从“土地经营权”和“土地承包经营权”二者的关系看,前者是后者派生的结果,因此前者应当具备了后者的全部基因,这二者从权利属性、权利本质、权利基本内容等方面高度相似,基于“同者相同、异者相异”这一正义基本原则的要求,对二者实施差别待遇确实找不到充分的理由。从社会现实看,我国当前农村融资渠道狭窄,农户融资非常困难,制约了农业规模经营的发展和农民收入的增长。我国在部分地区开展了农地抵押试点,抵押贷款数额较大。比如早在2007年,福建省明溪县人民政府就出台政策支持土地承包经营权抵押贷款试点,截至2014年6月末,明溪县农村信用社累计发放农村土地承包经营权抵押贷款1292万元,抵押土地9475亩,受益农户175户,受益企业2家;中国农业银行福建省分行通过土地承包经营权直接抵押贷款模式,累计为12户农户和3家农业企业提供贷款4302万元。[16]
  因此,笔者的基本观点是,土地承包经营权可以设定抵押。概言之,本文所谓的农地抵押,包括土地承包经营权抵押和土地经营权抵押两种类型。
  (二)抵押物的范围界定
  这里需要重点研究的问题是,农地抵押权的范围是否及于地上的农作物(包括青苗)。对此,我国学界的基本观点有两派,即肯定说和否定说,[17]对此必须说明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》52条规定:“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。”该条规定立基于我国禁止土地承包经营权抵押的基本规则,认定以农作物与土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效,这意味着农作物的抵押是有效的,由此得出的一个基本结论是,在我国,农作物并不是土地的成分,而是与土地相独立的物权客体,虽然在物理上二者密不可分。这有别于我国台湾地区及其他国家的规定。[18]我国台湾地区现行“民法”第66条第2款规定:“不动产之出产物,尚未分离者,为该不动产之部分。”根据台湾地区权威民法学者的意见,“不动产的出产物尚未分离者,如种植于土地上,尚未采伐或摘取的树木、叶蔬或稻麦等,依第六十六条第二款的规定,为该不动产的一部分,自不得为物权的客体。”[19]王泽鉴教授的观点与此完全相同。[20]应当说,统一模式和分离模式均有其各自的优势,笔者在我国大陆所采用的分离模式的基础上,考虑相关制度设计。
  根据分离模式的基本理念,在农地抵押时,不管是当时已经存在的农作物(青苗),还是事后种植的,都不属于抵押物的范畴,基本理由是当事人的意思。当事人缺乏将地上农作物作为抵押物的明确意愿,自不得基于解释而强行纳入。另外一个比较重要的理由是,抵押人在设定抵押权之后,其对标的物的正常使用收益不受影响,而对农地进行耕作种植并产出农作物,属于对农地最基本的使用,因此其成果当然应归属于抵押人。况且如果抵押时间较长,这期间可能有过几季的耕作收获,如果纳入抵押物的范围,抵押人就会丧失辛勤耕作的动力。
  但需要注意的是,如果债务人到期不履行债务,抵押权人扣押抵押物准备实现抵押权时,情况就会发生变化。我国《物权法》197条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但债权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。”在抵押物被扣押的情形下,为了确保抵押权的实现,法律明确规定抵押权人有权收取天然孳息和法定孳息,除了扣除收取孳息的费用之外,可用作清偿债务的财产,即将其纳入抵押物的范围。笔者认为,土地之上的农作物,性质上属于土地的天然孳息,[21]因此,当土地被法院为了实现抵押权而依法扣押时,其上现存的农作物就当然进入抵押物的范围。
  这里还存在的一个特殊问题是,农地抵押权设定之后并不影响对其进行转包、出租等形式的流转,这也是现代市场经济多层次立体使用标的物的表现。另一方面,在将土地承包经营权转包、出租等流转之后,也可以设定抵押权,由此就会出现地上的农作物归属主体不是抵押人的情况。此时抵押标的扣押时,地上农作物是否纳入抵押物的范围,端视抵押权设定与土地承包经营权流转的先后。“在后者不得影响在先者的权益”,因此如果流转之后再设定抵押权,则不及于地上农作物。
  对于农地之上树木的处理规则,多数情况下跟农作物相同,即不属于抵押物的范围。需要讨论的是,在农地扣押之后,树木是否属于天然孳息而当然纳入抵押物的范围。从物权法原理出发,树木仍然属于天然孳息的范畴,应当与农作物同等对待。但在我国,树木的情况比较复杂,有的可能是较多的小树,有的可能是较为稀少甚至较为稀罕的属于特别保护的大树。在我国的法律体系当中,树木的所有权主体可以与土地承包经营权的主体完全分离,如果将农地扣押时存在的树木自动纳入担保物的范围,可能会引起非常复杂的求偿关系,也会导致树木保护出现困难。笔者认为,树木不属于抵押物的范围,也不得因为土地的扣押而自动纳入。如果该树木在抵押权成立之时就存在,则树木的所有权利都不受抵押的影响,即使事后农地被实现抵押权而变更主体,则树木仍然继续存在;如果树木被栽种在抵押权设定之后,则可能因此影响抵押权的实现。我国《物权法》200条规定:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并

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