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【期刊名称】 《北方法学》
城管执法场域中的协商机制建构
【副标题】 基于城管、居民和摊贩的三方支点
【英文标题】 Construction of Consultation Mechanism in the Field of Urban Management Law Enforcement
【英文副标题】 Based on the Three Supporting Parties of Urban Management, Residents and Vendors
【作者】 刘福元【作者单位】 东北财经大学法学院{副教授,法学博士}
【中文关键词】 城管执法;公共利益;协商机制;城市治理
【英文关键词】 urban management public interests consultation mechanism urban governance
【文章编码】 1673-8330(2018)05-0080-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 80
【摘要】 城管执法场域中事端丛生、纷争不断的根源,乃在于城管主体、摊贩和周边居民三方之间及各自内部的利益分歧。由于这种复杂的利益纠葛难以或无法通过单纯的执法手段予以消除,因此需要构建一套开放而合理的协商机制来协调各方利益:以居民为支点的协商机制既包括居民参与城管执法,又包括自治形式的居民内部协商;以摊贩为支点的协商机制既包括自治形式的摊贩内部管理和外部维权,又包括其与城管的沟通、互动和交流;以城管为支点的协商机制则既包括对摊贩合法性、疏导点及相关问题的人性化管理,又包括共治形式下的开放居民参与。而在此之前,以城管为“连结点”或“中间人”并使三方主体同时在场的“三方共同协商”,则应具有更高的优先级。
【英文摘要】 The root of the disputes in the field of urban management law enforcement lies in the differences of interests among the three parties of urban management, the vendors and the surrounding residents. It is difficult or impossible to eliminate such complex conflicts of interests through simple means of law enforcement, so it is necessary to establish an open and reasonable consultation mechanism to coordinate the interests of all parties. Firstly, the consultation mechanism based on residents includes both residents' participation in urban management law enforcement and residents' internal consultation in the form of autonomy. Secondly, the mechanism based on vendors includes not only the autonomous internal management and external rights protection, but also the communication, interaction and exchange with the urban management officers. Thirdly, the mechanism based on urban management includes the humanized management of the legality, guiding points and related issues of street vendors, as well as the open participation of residents in the form of co - governance. Prior to this, the “tripartite consultation”,where the urban management acts as a link point or middleman to make the three parties present at the same time should have a better priority.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248992    
  一、作为协商机制缘起的三方利益纠葛
  随着经济与社会的持续发展、管理科学和技能的不断进步,在部门行政中,已经很少再有诸如城管执法那样事端丛生、纷争不断的场域——无论是执法者的硬性或柔性的方式,还是执法对象的对抗或配合的行为,或是周边居民的声援或抵触的态度,都持续且稳固地在各类媒体的消息推送中占据一席之地。笔者认为,形成此一局面的根源乃是该场域中所存在的利益分歧。尽管“公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉”,并且“公共利益是所有行政活动的理由和界限所在”,[1]但在城管执法场域中,首先被问及的却是:“公共利益”究竟是谁的利益?是执法者所代表的城市秩序利益,还是执法对象所代表的生存或经营利益,或是周边居民所代表的便利或安宁利益,以及诸如此类的其他利益?曾有论者将其概括为两个方面:“一是,社会公众与城市治理其他主体即政府、企业等的利益矛盾;二是,公民内部不同组织之间的利益矛盾。”[2]实际上,城管执法中的矛盾主体从来不是双方的,而至少是三方的,即作为城市管理规章制度执行者的城管主体一方、作为城管主体执法对象的摊贩一方,[3]以及作为受到执法活动直接或间接影响的周边居民一方。曾有论者将三方之间的利益诉求及纷争归纳为:“城市管理者希望城市干净、整洁、秩序井然,城市生活者希望生活方便、安全安静,城市谋生者希望在发展中获取利益。”[4]“政府大多会认为,改善了市容面貌就提升了投资环境,增强了城市综合竞争力;市民会认为只要不妨碍到自己就可以接受,如果受到影响可能又会立即投诉要求取缔;而门店商家会认为不付店租、不交税的‘马路经济’不仅影响城市环境,而且影响经营的公平性。”[5]上述归纳尚未穷尽城管执法场域中的利益诉求,或者说,其实城管、居民和摊贩的诉求都不是单向度的,其中包括但不限于:以某一方主体为出发点与另外两方的利益关系、每一方主体内部的利益关系。具体而言包括:
  (一)城管和摊贩的利益冲突
  作为执法者,城管主体所执行的是代表城市规则与秩序的规章制度。从法理上说,这种规则必然存在,也必须有人去执行——无论其正统性、可接受性和可执行性如何,都不会从根本上改变这一点。[6]因此,无论某一城管机关或城管队员主观意愿如何,“履行职责”都是必然要求,并直接决定了其考核结果甚至“饭碗”能否端稳。[7]在执法对象中,问题较为突出的即为流动摊贩,其对于城市秩序可能造成的负面影响包括“占道经营造成交通拥堵”“某些地段摆摊造成公共安全隐患”“行为不当影响城市环境卫生和食品安全”等。[8]但对相当一部分摊贩而言,由于其文化水平低、专业技能缺乏、个人素质有限,加之“生存资源缺失”“社会保障制度滞后”[9]等客观因素,设摊经营成了其必不可少的谋生手段。由此,城管的“秩序利益”和摊贩的“生存利益”就构成了有时还较为剧烈的冲突——“城管执法具有某种正当性,摊贩摆摊叫卖具有自身的生存必要性和结果违规性,二者在行为、利益、目标等方面的对立就造成矛盾与冲突不能避免”。[10]
  (二)城管内部的利益偏好
  在微观层面,多数城管部门都有着数量众多的具体事权;在宏观层面,其也有着各不相同的行政目标。我们将行政目标的实现视为城管的一项“工作利益”,而当数量众多的行政目标难以或无法同时实现时,就出现了选择、取舍以及优先级的问题,其处理结果即反映了城管的利益偏好。而“地方政府服务的多重性有时可能导致相互冲突的目标”,[11]因此,“政府官员们需要履行彼此矛盾的职责是很常见的”。[12]在城管执法场域中,对流动摊贩的查处乃至取缔有助于实现交通、卫生、市容以及上位的“城市秩序”等目标,却无助于实现便利、和谐、共存以及摊贩视角的“民生”等目标。城管既要将城市秩序维护得井井有条,又不能让居民的生活便利减损到难以忍受的程度;既要严格执行城管规章、惩处违规行为,又要富含柔性和温情,减少强制行为的实施等等。当这些目标难以或无法同时实现时,目前多数城管是为城市秩序和居民利益设置了更高的优先级。比如,“管理”和“服务”都是城管的职责,但城管对于摊贩更多的是管理而非服务。再如,多数城管都将“民生”定义为“居民生活”,而民生工作还包括城区景观、环境卫生、燃气工程、停车管理、除冰融雪[13]等,却未将“摊贩生存”列入其中——这种自觉不自觉地对“民生”进行的排除或限定,也在一定程度上显露了城管的利益偏好。
  (三)居民和摊贩的利益冲突
  居民一方的利益集群中包含着“生活安宁”或者“不被打扰”的利益,而流动摊贩的经营活动可能直接或间接地影响这一利益。比如,部分摊贩使用高音喇叭或大功率电子扬声器播放经营项目,而这种噪音污染会影响周边居民的工作和休息;再如,部分摊贩在经营食品时会排出油烟等刺激性气体,而这种空气污染会影响周边居民的生活和健康;又如,部分摊贩在经营结束后不主动清理所产生的废弃物,而这种垃圾污染又会影响周边居民的居住环境等等。
  (四)居民内部的利益抵触
  尽管“就公共行政而言,最重要的并且最有价值的就是我们为公民服务以增进共同的利益”,[14]但不同公民的利益可能是不一致的,同一行政活动可能不仅无法增进“共同的利益”,而且会对不同公民产生截然相反的作用。在居民一方内部,最为典型的就是“生活安宁”和“生活便利”之间的利益抵触:居民一方面希望摊贩为其带来低价的商品和购物的便利,另一方面又不希望带来噪音、空气、垃圾等污染。这一矛盾甚至可能发生在同一居民身上,[15]而在不同居民之间就更加明显。比如,不同居民的经济条件和消费水平有所差别,对于摊贩的需要也有所差别——经济条件较好者往往更重视食品的卫生状况、商品的质量状况,而很少关注摊贩经营的物品;经济条件较差者则因摊贩销售的商品既便宜又便利,会对其有更大的需求。[16]对于前者而言,秩序和安宁远胜于便宜和便利;对于后者而言,为了便宜和便利则可以牺牲秩序和安宁。
  (五)居民和城管的利益分歧
  作为城市管理中的服务对象与服务提供者,居民和城管之间并不存在根本上的利益冲突。在一定程度上,是居民内部的利益抵触既引发了城管内部行政目标的差别,又导致了不同居民与城管之间的利益分歧。比如,部分居民因摊贩影响了其“生活安宁”而要求城管取缔,而另一部分居民则因取缔摊贩影响了其“生活便利”而反对城管的行为,后一部分居民与城管之间的利益分歧,实质上是与前一部分居民的利益抵触,而此时无论城管如何行为都会引发部分居民的不满。
  (六)摊贩内部的利益冲突
  尽管摊贩通常都被认定为弱势群体,其设摊经营是为了满足最基本的生存需要,[17]但实际情况却非完全如此——亦有部分摊贩的经营目的是追求高额利润。比如,“北京某市场批发价7毛钱一个的玉米,无照商贩拿个煤炉子一烤,转手就卖5块,一晚上就能有800元的毛收入。……还有那些在旅游景点附近卖哈密瓜条的商贩,月收入能到两三万元。”[18]在同一市场范围内,以生存需要为目的的摊贩和以高额利润为目的的摊贩可能产生利益冲突。或者说,后者的经营活动可能对前者造成冲击,这一方面体现在对有限市场资源的争夺,另一方面则体现在,无论哪种摊贩的违规行为都可能导致城管对摊贩整体上的严格管理甚至取缔,而同样的后果对于“生存型摊贩”要比“利润型摊贩”不利得多。由于两种类型的摊贩都存在争夺市场资源的问题,其内部冲突的一种实际表现就是相互举报,即某个或某些摊贩通过匿名举报的方式要求城管取缔另一个或一些经营项目相同的摊贩;在这一过程中,城管成了摊贩之间的“斗争工具”。“城管接到的投诉中有不少都来自游商内部。有些游商来晚了,好地方被占了,就打电话举报。借城管的力量把先来的同行赶走,他们再过来摆摊儿”。[19]
  通过上述列举可以看出,城管执法场域中的三方都有着各自的利益诉求,且每一方内部也存在不同的诉求,而这些诉求之间往往又是相互冲突的。正因为这种复杂的利益纠葛难以或无法通过单纯的执法手段予以消除,因此才需要构建一套开放而合理的协商机制来协调各方利益,一方面促进共同利益的最大化,另一方面则使各方可能承受的利益减损变得可以接受。
  二、以居民为支点的协商机制建构
  (一)居民与城管的协商机制:行政参与的微观适用
  “以居民为支点的协商机制”主要包括“居民与城管协商”和“居民内部协商”两个方面。在前一方面,就目前的实践状况而言,笔者认为可以将其纳入到“行政参与”[20]概念之中,即居民通过参与城管执法来将自身的意见、愿望、要求传达给城管部门,而由城管部门决定是否采纳并予以反馈。需要注意的是,此处所说的居民参与,是居民自发和主动参与城管执法。从功能上说,一方面,其能为居民提供一个利益表达的机会,即让居民能够“影响那些关乎他们生活质量的公共政策的制定与执行”;[21]另一方面,“利害关系人与受影响的主体参与解决管制问题还具有独立的民主价值”[22]——无论协商结果如何,参与程序的提供都会在不同程度上增加居民一方的接受度,“如果政府在处理公共事务中缺乏公民参与,就很有可能发生最缺乏道德和最不负责任的情况”。[23]
  从机制建构上说:首先,在居民参与的主体上,一般而言,个体居民对自身的利益诉求最为清楚,而“决策要由受约束主体来参与,……利害关系人则必须参与决策过程”,[24]因此,参与主体应当包含且仅限于受到城管执法影响的周边居民。笔者认为,可以采取数字城管中较为通行的“万米单元网格”或称“网格化管理”[25]作为地域划分和定位的标准,即每一单元网格不仅对应着管理部件和事件,而且可以对应到包括居民在内的机构和人员,遇有参与或协商需要之时,可以以某一地域中一个或多个单元网格为单位进行组织。因为一方面,单元网格内的居民往往面临着同样的问题,无论利益诉求如何,都可以集中针对同一问题进行表达;另一方面,在采用网格化管理的城市中,各个单元网格都有专门的执法人员负责,组织参与更为便利,责任划分也更为清晰。
  其次,在居民参与的范围上,与“生活安宁”和“生活便利”相关的事项都应纳入其中,或者说,这些事项不应由城管单方决定,而应由居民决定或者由居民与城管协商决定。城管事权范围内的另一部分事项,则不宜纳入参与范围,如救助自然灾害、没收非法出版物、打击传销等。尽管一般而言,社区服务、安全问题、社会问题等都是颇受居民关注的问题,[26]但在我们的研究视野中,摊贩问题仍然是居民参与中更为常见的问题。
  再次,在居民参与的方式上:(1)在个人直接参与上,一方面,应当使参与渠道尽可能地多元化,电话、信件、城管网站、市民城管通[27]等能够分别照顾到不同居民惯用的通讯方式,[28]现阶段尚不宜取消或合并其中的一种或几种;另一方面,对于诸种参与渠道应当集中统一管理,即在城管部门中设立或指定某个内设机构,通过标准化程序集中受理、分类、转送及统计各个渠道接收的参与信息,以防止管理的混乱和信息的遗失。(2)在居民集体参与上,已有地方对主要方式进行了规定,比如,《南京市城市治理条例》13条规定:“公众可以通过专家咨询、座谈会、论证会、听证会、网络征询、问卷调查等多种方式参与城市治理活动。”《南昌市城市管理条例》14条规定:“市、区人民政府及其有关部门对城市管理中涉及公民、法人和其他组织利益的事项,应当采取听证会、座谈会、登报、互联网发布等形式征求市民和专家的意见。”2017年5月,常州市花南社区居民参与了城管工作讨论会,议题包括“小区基础设施荒废、环境治理难点、无良商家占用公共区域”等。[29]可以看出,这种固定区域内的“讨论会”,以当地居民为参与主体,以社区为地域范围,以设施、环境、商家等问题为参与事项,都与此处“居民参与”的诸要素更相匹配。
  (二)居民内部的协商机制:自治形式下的居民决定权
  如前所述,“群众诉求各异”,“部分利益受损的群众往往把问题的矛头对准城管”,[30]确实是三方关系中较为常见的现象。笔者认为,居民内部的利益抵触,应当通过居民内部协商来得出主要意见或一致意见,再交由城管具体执行,而不应转化为城管内部行政目标的差别,更不应转变成居民与城管的利益分歧。从功能上说,首先,无论个别居民对城管问题持有怎样的态度,其相互协商仍然是可能的,因为“地方事件对他们的生活或家庭有了直接影响”,甚至“涉及到人们生活的基本需要”。[31]其次,协商的结果“常常是具有不同兴趣、不同价值观和影响力的很多参与者之间讨价还价和互相妥协的产物”,[32]尽管居民的内部协商可能达不成一致意见,或者少数人的意见最终没有被采纳,但其毕竟参与了意见表达,并能在这一过程中了解乃至于体谅其他居民的利益所在——这一模式总要好过于不同居民同时提出相反的利益诉求,城管满足一方损害另一方而导致矛盾激化的情形。
  从机制建构上说:首先,在内部协商的模式上,2015年12月,中共中央、国务院在《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》(以下简称《指导意见》)第26项中明确要求“增强社区自治功能”“完善社区协商机制”“促进居民自治管理”等。笔者认为,居民内部协商亦可采取自治模式,由社区或居民代表来组织持有不同利益诉求的居民共同商议相关问题,经沟通和协调后形成多数意见,再将之反馈给城管,形成“自身事宜—自主协商—自主决定”的自治模式。其次,在事关摊贩的协商中,一方面,应当赋予居民对于相关事宜的决定权或准决定权;另一方面,这种权利应当在居民内部通过“自治—协商”的模式加以行使。(1)从“居民—摊贩”的角度讲,由于居民既是摊贩的“顾客”又是其首要“被影响者”,或者说,摊贩所带来的“生活便利”及其所影响的“生活安宁”主要都是指向居民的,因此应由居民协商决定设摊行为的诸项事宜,包括时间、地点、规模、经营范围、污染防治等。(2)从“居民—城管”的角度讲,由于城管的首要服务对象是居民,因此设摊事宜不应由城管独自决定,若由居民来协商确定疏导点,一般不会选择远离居民区、人烟稀少的偏远地区,而由城管单方决定则可能得出上述结果,从而有损居民和摊贩双方的利益并将矛盾“集于城管一身”。(3)从“居民—居民”的角度讲,协商的难题即是不同居民对于“生活安宁”和“生活便利”的不同需要。如果两种利益在协商中难以调和,或者“大多数人都觉得方便、不影响生活的地方”[33]难以找到,则可以采取多数决的方式,并辅以特殊因素的考虑——如老幼病残等特殊群体的生活需要、环境污染的程度及降低途径等——综合作出决定,并将决定的内容和理由以及未被采纳的意见和原因等向居民公开,尽可能地做到程序公正。
  三、以摊贩为支点的协商机制建构
  (一)摊贩内部的协商机制:自治形式下的管理和维权
  “以摊贩为支点的协商机制”主要包括“摊贩内部协商”和“摊贩与城管协商”两个方面。在前一方面,由于涉及到摊贩内部的利益冲突,因此不宜完全由城管通过执法手段处理——尽管城管可以在市场准入、经营范围等方面给予“生存型摊贩”更多的照顾,但只要摊贩不是唯一的,城管即无法限制竞争;尽管城管可以对恶意投诉施以惩处,但无法从根本上制止摊贩之间的恶性竞争。在这一背景下,《指导意见》第24项明确将“商户自治”列为市场机制的组成部分。笔者认为,摊贩自治的方式不仅有利于在摊贩内部形成良好的经营秩序,而且有利于缓解或化解摊贩与城管和居民的利益冲突。
  1.在摊贩自治的模式上,较为常见的有如下两种:(1)推举部分摊贩从事管理工作,即在某一固定地域的摊贩群体中,推举一名或数名摊贩对其他摊贩的经营、卫生、垃圾回收等诸项事宜进行管理。比如,在湘乡市农贸市场,由经营户组建了秩序环境监察队,部分摊贩为队员,负责督促市场内的摊贩规范经营,解决交通堵塞、垃圾遍地等问题。[34]在合肥市包河区,每个摊点群均由全体摊主推荐产生“摊群长”,负责劝导其他摊主维护经营区域的环境卫生,并制止不文明行为。[35]可以说,“摊贩自治解决的是管理的对立问题”,[36]尽管被推举的摊贩履行的是类似城管的管理职责,但毕竟二者身份不同,对于普通摊贩而言,来自于“同业者—摊群长”的劝导、督促和制止,比来自于“管理者—城管”的更易于接受。而且摊群长既是经营者又是管理者,能够同时掌握城管和摊贩双方的利益诉求,并在此之间加以调和,即一方面将摊贩的利益表达给城管,为其争取更多的经营条件,另一方面则规范摊贩内部的经营行为,以配合城管的工作需要、减轻城管的工作负担。(2)由摊贩联合成立“议事—管理”性组织,协商决定相关事宜并加以执行,即“组建摊贩协会,入会作为摊贩经营许可的必备条件,协会有义务对摊贩进行规范、自律,也有义务替摊贩维权申诉,用以减少摊贩单独与管理、服务、出租方发生矛盾”等。[37]与“摊群长”相比,一方面,“摊贩协会”的议事或协商范围更广,不仅能够处理摊贩内部的经营秩序、违规行为、权益纠纷等问题,而且可以代表摊贩与城管就相关问题进行协商甚至维权;另一方面,由于“摊贩协会”更具“组织”色彩,其执行力也要强于作为“个体”的“摊群长”,更易于将协商结果在全体摊贩中加以推行。在应对摊贩内部的利益冲突时,对于“生存型摊贩”,可以由摊贩协会给予特殊照顾,如为其预留较好的设摊位置、组织部分摊贩对其经营活动提供帮助等;对于摊贩之间的恶性竞争行为,可以由摊贩协会对责任方进行惩戒,情节严重时可以取消其设摊资格等。
  2.在摊贩自治的功能上,摊群长或摊贩协会在内部管理上具有先天的优势,而良好的内部秩序有助于增进摊贩的共同利益:一方面,合法、有序经营能够减轻城管的执法负担,消解城管和摊贩的对立局面,从而使以放宽或改善经营条件为内容的双方协商成为可能;另一方面,减少噪音、空气、垃圾等污染能够尽可能地确保居民的“生活安宁”,降低其对立情绪和投诉比率,从而在居民内部协商中为自身赢得更多的经营机会。然而,摊贩自治模式也存在一些风险,包括:(1)排外风险。摊群长或摊贩协会可能会为了维护现有摊贩的利益而限制或禁止新摊贩的进入,从而剥夺其在某一区域内的经营机会。比如,在上海市杨浦区,流动摊主都有一张“准入证”,“有几次外来的摊贩过来,没等城管开口,就被摊主志愿者们劝走了”。[38]为应对这一问题,可以在城管中设置救济途径,允许新摊贩在遇到排外情形时向城管投诉。(2)异化风险。比如,在四川省德阳市长江西路沿线,各商家进行自治管理并被纳入考评当中,考评内容包括落实门前“五包”责任、规范宣传促销行为等;商家自行选出5名代表参与城管的监督和考评工作,考评分值作为是否批准商家申请商业活动的依据。[39]在这一事例中,尽管商家进行的是“自治管理”,但自治事项、考评主体和考评实效等都是由城管决定的,城管在此一过程中占据着绝对的主导地位,其与通常管理的区别仅在于由商家选出5名代表参与其中,而商家代表能起到怎样的作用,其考评打分在总成绩中能占据多少比重,均没有明确规定。进言之,商家作为“自治主体”其实并没有一方主体资格,其在管理职能上只能依附于城管而无法以自己的名义维护内部秩序,其在维权职能上也无法以自己的名义与城管协商经营条件等。在这个意义上,此处的商家自治更像是“城管一方”的“管理工具”,而非“摊贩一方”的“自治形态”。笔者认为,这种异化的自治实无开展之必要,城管更应转而协助或认可真正意义上的摊贩自治。
  (二)摊贩与城管的协商机制:沟通、互动和交流
  摊贩与城管之间的协商,除了前述的摊群长或摊贩协会向城管表达自身利益,以期放宽或改善经营条件外,目前更多地表现为增进双方的沟通、互动和交流,形成多元的对话平台,从而为协商创造宽松的氛围或适宜的环境。较为常见的形式包括:
  1.建立微信群。比如,福建省晋江市青阳城管中队建立了以城管和摊贩为成员的微信群,城管可以在群内发布规范和通知,摊贩则可以在群内提出问题和寻求帮助,双方还可以通过微信群化解矛盾纠纷、帮扶困难摊贩等。[40]此外,“接受商户的监督投诉、业务咨询”“交流对城市管理工作的看法”“反馈市容问题”“讨论并参与城市管理工作”等,[41]也是微信群的功能所在。而作为附带功能,这类微信群不仅会增加城管与摊贩的交流,也会增加摊贩之间的交流,从而有助于相互监督、互谅互让。
  2.设立专门机构。比如,广东省韶关市曲江城管局设立了“流动商户之家”,“专门提供给流动商贩们来反映问题的一个交流平台”,用于接纳摊贩对于城管的意见、建议和投诉等,“希望管理者与被管理者之间能多一些沟通与理解,从而促进城管执法工作的进行”

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