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【期刊名称】 《中国海商法研究》
中国跨境破产国际合作的法律问题研究
【副标题】 以韩进破产案为例
【英文标题】 Research on the legal issues of international cooperation in cross-border insolvency in China
【英文副标题】 taking the bankruptcy of Hanjin as an example
【作者】 刘瑶【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 破产法
【中文关键词】 跨境破产制度;破产程序域外效力;国际司法协助;互惠原则
【英文关键词】 cross-border insolvency system; extraterritorial effect of insolvency proceedings; international mutual legal assistance; reciprocity principle
【文章编码】 2096-028X(2018)03-0105-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 105
【摘要】

“修正的属地主义”“修正的普及主义”和“国际司法协商”三种方式逐渐打破以往“属地主义原则”和“普及主义原则”两分的立法模式,成为各国跨境破产程序域外效力立法模式的主流选择。在中国跨境破产国际合作建设中,韩进破产案件对中国跨境破产国际合作模式的选择有着深远影响。中国应当选择“修正的属地主义”立法模式,积极承认外国破产程序的效力,引入主要破产程序与附属破产程序概念,积极参与跨境破产合作。在“一带一路”与司法国际化建设背景下,《中华人民共和国破产法》第5条的互惠原则应当继续细化完善,坚持《南宁声明》承诺的互惠做法,先行给予对方国家当事人司法协助,积极促成互惠关系。在缺少跨境破产具体程序规定的情况下,借鉴示范法具体内容,个案适用破产议定书模式,建立灵活有效的跨境破产国际合作制度。

【英文摘要】

The previous dichotomy of “localist principles” and “popularism” is gradually broken. The legislative model of “corrected territorialism”,“corrected universalism” and “international judicial consultation” has become the mainstream of the extraterritorial effect in cross-border insolvency proceedings. In the construction of international cooperation in cross-border insolvency in China, the case of Hanjin bankruptcy has far-reaching influence on the choice of China’s international cooperation model. China should choose the “corrected territorialism” legislative model, actively recognize the effectiveness of foreign bankruptcy procedures, introduce the concepts of main bankruptcy process and subsidiary bankruptcy procedure, and take part actively in cross-border insolvency cooperation. Under the background of the Belt and Road proposal and the internationalization of China’s judiciary, the principle of reciprocity of Article 5 of the Bankruptcy Law of the People’s Republic of China should be refined and improved further, the reciprocal approach as promised by the Nanning Declaration should be adhered. China should give first-party legal assistance to the other party and actively promote a mutually beneficial relationship with others. In the absence of specific procedures for cross-border insolvency, China should draw on the specific content of the Model Law and applys the model of bankruptcy protocol to the specific case, so as to make China’s cross-border insolvency cooperation system more scientific and reasonable.

【全文】法宝引证码CLI.A.1248977    
  一、韩进破产案件概述
  韩进海运公司的破产是近期国际投资领域极为热门的话题,作为世界第七大航运公司,韩进海运的轰然倒塌不仅是自身公司经营的问题,更是世界航运市场不景气的缩影。2016年8月31日,韩进海运正式向其总部所在地的韩国首尔中央区法院提出破产保护申请,次日,法院宣布同意对韩进进行破产保护并指派了第三方作为破产管理人,韩进海运正式进入破产重整程序。目前债权人申报程序已经结束,来自全球的3000多家债权人已经申报完毕,其中包括300多家中国债权人[1]。
  韩进海运的破产是迄今为止最大的海运公司破产案件,其破产引起的航运混乱给世界航运业带来巨大冲击。韩进船舶无法正常靠港作业,大批货物滞留船上,货主忙于追索货物动态或改变订舱渠道;{1}部分航线因韩进船舶停航出现运力短暂紧缺,船公司忙于调剂船舶增开加班航线;由于韩进拖欠船舶租赁公司及船舶基金大量租金,部分船舶基金面临连锁破产风险忙于自救;银行、港口、码头等主要债权人,忙于扣船以期获得补偿。天津港一位货代公司负责人向记者表示,“目前中国所有港口已不接受韩进海运的船舶挂靠,港区也不接受其集装箱进港。而在鹿特丹港、新加坡港、深圳盐田港和天津港均有韩进海运的船舶被扣留。”{2}上海航交所研究员周漱认为,韩进海运破产对全球航运业短期影响巨大,包括船东、港口、货代、拖车公司等产业链上的各类供应商,都将面临资金回笼的困境。为最大程度保护债务人的财产,韩进的破产管理人向包括美国、日本、英国等多个国家的法院申请破产保护,并得到各国法院不同程度的救济与保护,但遗憾的是,韩进海运(中国)曾经向上海浦东中级人民法院提起破产申请,但在法院正式受理前撤回。
  韩进破产管理人未向中国提出破产保护的关键原因在于,中国跨境破产制度尚未真正构建,在破产程序的域外效力上,中国传统的“属地主义”做法将拒绝承认韩进的韩国破产程序效力,不利于跨国公司在中国境内的财产保护,显然不符合司法国际化的需要,中国跨境破产国际合作的模式急需改革。
  二、跨境破产域外效力的基本模式
  公司破产制度本就十分庞大且复杂,而涉外因素的加入使其更加复杂,其中涉及到不同国家之间债权人与债务人权利义务关系的行使、管辖法院的认定以及准据法的选取、国内司法活动在他国的效力、承认与协助等因素。总体来说,跨境破产制度主要包括四大规则群:管辖权规则群、法律适用规则群、国外破产程序的承认与协助规则群以及跨境破产国际合作规则群。{3}在司法国际化建设中,后两项规则群的建设应当是中国跨境破产制度关注的重点。跨境破产制度的核心实际上是破产程序的域外效力问题,即当债务人被某国法院宣告破产后,这一破产程序的效力能否及于债务人其他国家的财产。因各国司法的开放性程度和理念不同,在跨境破产的域外效力问题上,理论界有两种相悖的立法模式,具体表现为属地主义和普及主义的论争。{4}
  (一)破产程序“属地主义”
  属地主义是以地域划分破产程序效力所及范围的模式,即一国开始的破产程序仅以债务人在当地的财产满足债权人的需要为限,债务人在其他国家的财产不受本国破产程序的影响,相应地,债务人在他国的财产仅受他国破产程序的影响而排除本国破产程序的适用。任何债务人财产所在地的法院均有权启动破产程序,并对位于本国的财产具有破产管辖权,将破产财产依据本国法律分配给本国的债权人,这意味着同一债务人可能在不同国家被宣告破产[2]。“属地主义”的破产制度能有效保护本国债权人的利益,特别是破产公司营业地的债权人。一般来讲,破产公司营业地是财产主要所在地,在属地主义的划分下,本国债权人能优先于其他国家债权人率先实现破产债权,减少本国债权人的损失。{5}但“属地主义”这种隔离的国际破产制度有许多弊端:首先,“属地主义”做法极容易造成不同国家的法院存在数个针对同一债务人但独立运行的平行破产程序的情况,这样无疑会增加破产程序的整体费用,在破产资产固定的情况下,可供债权人分配的资产就会减少;其次,属地主义隔绝了不同国家法院之间的交流合作,不承认外国破产程序在本国的效力,使得外国债务人转移、隐匿财产成为可能,而外国债权人为了保护自己的利益,也有可能对债务人位于本国的财产进行扣押或者执行,这就导致债务人的财产处于不稳定状态。在韩进破产案件中,韩进海运拥有或租赁的船只中,已经有三艘被扣留在港口,各种集装箱以及货物被扣留更是不计其数,严重影响韩进海运资产的认定;最后,“属地主义”的做法与破产法中平等保护债权人的基本原则相违背,如果债权人在各地法院申报债权,但不同法院之间的破产程序互不影响,则往往只有反应迅速的少数债权人能实现破产债权,这种分配不符合破产法对债权人平等保护的理念。
  (二)破产程序的“普及主义”
  为解决不同国家针对同一债务人的多个破产程序相互隔离的问题,破产程序“普及主义”被提出。“普及主义”的支持者认为,在跨境破产案件中,国际范围内只应该有一个破产宣告、指定一个破产管理人、由一个破产程序来解决针对债务人在国际范围内所有财产的求偿要求,所有债权人必须通过该程序提出申请并获得清偿。{6}“普及主义”采取统一的破产程序,能有效减少破产程序支出的费用,增加债权人可分配财产;同时,统一的破产程序相比各个法院单个的破产程序来说,不仅可以迅速查清债务人的全球财产,防止个别国家债权人私自扣押和欺诈性转让事件的发生,也可以实现世界范围内债权人的平等、统一受偿。“普及主义”原则提出的初衷是规避属地主义下各国破产程序割裂的难题,力图在世界范围内构建统一的、互相合作的破产程序,但这一观点又走向了另一个极端,在实际运行中困难重重。因各国破产实践存在差异,统一的破产程序该包含哪些内容仍待商榷,更重要的是,司法管辖具有极强的主权性质,其他国家法院一般不会放弃管辖权,任由主要利益中心所在地法院实施统一的破产程序;对于他国债权人来说,如果债务人在他国的财产能够实现他国债权人的破产债权,他国债权人不会愿意在全球范围内申报债权统一偿付,这样也给破产程序“普及主义”的推行添加了不少障碍。尽管如此,依然有不少学者在为推动建立统一的破产程序而努力。
  (三)破产程序的晚近发展
  “属地主义”和“普及主义”都存在着无法解决的问题,从管辖权问题和破产程序的域外效力问题上来看二者都过于极端,主张同一债务人在不同国家的破产程序互不影响以及同一债务人在全球范围内只适用一个法院的破产程序都不适应日益复杂的国际环境需要。随着国家经贸往来的不断深入和跨国公司数量的飞速增长,跨境破产的管辖及破产程序的适用必然面临不同国家的司法状况,以美国为代表的海洋法系开放式判例立法和以德法欧盟为代表的大陆法系成文法典立法在处理跨境破产实践时逐渐形成了“修正的普及主义”“修正的地域主义”和“国际司法协商”三种新的立法模式。
  从世界各国法院的跨境破产实践来看,不同国家跨境破产合作模式的选择大致分为以下几类:首先是以美国为代表的修正的普及主义,普及主义过于宽泛的保护引起了美国国内债权人的不满,1978年美国通过了《统一联邦破产法》,其中用“本国债权人利益审查”机制对普及主义进行了规制,要求美国法院在认定时要考虑承认外国破产程序是否对债权人产生不公平影响、承认后美国债权人在外国破产程序中是否会受到歧视、承认是否会导致债务人欺诈性处置财产等问题,由此在保持开放性态度的情况下减少普及主义下可能对本国债权人的影响。其次是以欧盟为代表的修正的属地主义,修正主义更加注重国家主权的行使和本国债权人的保护,欧盟现行有效的《关于破产程序的条例》以及《欧盟跨境破产规章(第1346/2000)号》允许在债务人营业地启动一个属地破产程序,与主要利益中心启动的破产程序相呼应,尽可能保护更多债权人的利益,这种做法是属地主义对普及主义的妥协。欧盟跨境破产的基本制度框架是:在债务人“主要利益中心”(center of main interests,简称COMI)所在地,启动主破产程序(main insolvency proceedings),主要收集债务人所有的财产,该程序在欧盟范围内普遍有效;而基于尊重利益的多样化(diversity of interests)的考虑,该规章允许辅破产程序(secondary insolvency proceedings)与主破产程序平行运行,但只在债务人有产业(establishments)的成员国启动,而且其效力也仅限定在其成员国[3]。这一结构可以说是欧洲立法部门、理论界和实务界多年探讨后求同存异的结果。{7}最后一种是国际司法协商模式,即不同国家法院以合作议定书的方式协商债务人破产程序的处理,这一模式应用的典型是麦克斯维尔通讯公司重组案,美国法院与伦敦高等法院分别启动了重整程序,针对破产程序中的分歧,两个法院以破产合作议定书的方式商定了债务人破产程序管辖权、法律适用等问题。
  在Maxwell通讯公司破产案中,美国纽约南区破产法庭与英国高等法院伦敦公司法庭同时受理了Maxwell公司的破产保护申请,在当时国际破产制度一片空白的情况下,如果两国法院破产程序不进行协调,Maxwell公司的剩余资产极有可能在漫长的双方法院破产程序纠纷中消耗殆尽。为保证破产程序的顺利进行,两国法院经过多次交涉磋商后,以“法院令”的形式批准签署了以双方平行展开破产程序进行跨境合作的破产协议。协议签署后,双方法院展开紧密合作,仅一年时间就处理了Maxwell公司涉及二十亿美元资产和四十亿美元债务的破产程序,极大节约了司法成本,提高破产程序效率,获得各方主体认可。国际司法协商模式具有其他模式无可比拟的灵活性,跨国公司的破产程序可由涉案法院直接协商,减少了国际司法协作中的各种审批程序,使得债务人在各国的破产程序更加高效地运行,在涉及债权人偿付、优先权认定、债务人资产处理方面更具执行力。“破产议定书”的成功适用源于英美两国在法律概念、法律程序等方面的相似性,普通法系法官拥有的衡平权力也能让破产管理人进行紧密合作,这两个基本前提使协商成为可能。但在民法法系国家,法官只能严格依照法律规定行使权力,法官权力的行使已经被限定在固定框架内,“破产议定书”似乎无法在民法法系国家推行。1996年,民法法系国家以色列和美国在Nakash破产案[4]中达成的合作协议使民法法系国家适用国际司法协商解决跨境破产成为可能,然而,该种模式不具有成熟的框架架构,在跨境破产实践中更适宜个案适用。
  实际上,也有学者将晚近包括欧盟《关于破产程序的条例》以及联合国《示范法不接我们电话 也不给拒接原因》在内的多项变革体现的精神称之为“新实用主义”,因其“在追寻普及主义理想的同时,通过一定的程序设计,达到维护各国利益的效果”,学界已经清楚地认识到,继续维持纯粹的普及主义或属地主义原则只是幻想,跨境破产的实践更需要考量多方利益,平衡债权人与债务人、本国债权人与外国债权人之间的利益取舍,这就需要不同国家之间进行跨境破产国际合作。
  三、跨境破产国际合作制度的理论与实践
  (一)跨境破产国际合作的理论基础
  跨境破产国际合作制度的建设有着深厚的理论基础,总体来看,其制度的建立来源于四大原则,即:国际礼让原则、利益衡平原则、国家主义原则和国际合作原则。国际礼让原则使承认外国程序的效力成为可能,从跨境破产在各国的立法发展来看,“属地主义”做法在跨境破产实践中最早出现,各国为保护本国债权人的利益,选择不承认他国破产程序的效力,而在本国内部开展破产程序。这一做法符合早期各国法院各自为政、国际合作匮乏的状况,直至19世纪英国欧蒂文诉福布斯案[5]出现。该案的主审法官认为:破产判决虽然具有地域性,不能直接在涉案债务人所涉的其他法域内直接生效,但根据国际礼让原则[6],英国法院可以在互惠的基础上承认其他国家关于破产程序的判决或裁定。进入20世纪,国际经济交流的加速使得跨国公司数量激增,跨境破产案件数量也随之上升,各国政府开始重视跨境破产的立法,美国、英国、新加坡等国家纷纷出台本国的跨境破产规则,国际私法协会、联合国国际贸易法委员会等组织也开始编制有关跨境破产的示范法,跨境破产制度立法模式呈现出多样化的色彩。在各国的立法实践中,既有对“属地主义”进行修正,适当承认平行破产程序的合理性,允许有管辖权的法院在“主要利益中心”以外启动非主要破产程序的主张;也有对“普及主义”进行修正,在兼顾本国债权人的基础上,对承认并协助外国破产程序进行限制的主张。跨境破产制度的发展逐渐摆脱单一的属地标准或全球统一标准,向多样化方向发展。可以说,国际礼让原则是跨境破产的理论根基,也是不同国家之间展开跨境破产司法合作的法律支撑。
  利益平衡原则最早源自“利益相关者理论”[7],即企业发展过程中,企业出资人、债权人、职工等群体因企业利益而改变原有关系,企业经营不仅要帮助投资者利益最大化,还要兼顾其他群体的利益诉求。{8}这一原则同样也反映在跨境破产问题上,当跨国企业进入破产程序后,原有的内部雇佣关系会转化为企业职工与破产企业之间的债权债务关系,本国债权人、外国债权人、企业员工、破产管理人等多方关系共同参与到破产环节中,多方主体的介入使得破产企业在分配剩余财产时,更要注意利益衡平原则,破产企业面对的不仅是本国的债权人和雇工,更包括外国债权人、外国劳动者甚至各种征税机关,如何满足各个主体对破产企业的利益诉求,是跨境破产制度考虑的核心问题。同时,跨境破产不仅涉及适用程序问题,更涉及破产关系中各方主体的实体权益,因此必须解决涉外民事法律关系适用的准据法问题。因国家主义原则的存在,准据法选取一直没有统一。{9}国家主义原则是指在选择准据法立场时,各主权国家均以本国利益为首要出发点。在各国利益无法保持一致的情况下,准据法的适用就成为难题,而跨境破产国际合作制度的构建,则需要解决国家主义原则中法律适用的问题。国家主义原则的本质是在国际法问题上,各国除了要遵守国际法的基本原则之外,都可以依照自己的主权考虑,规定涉外民事案件的管辖权、法律适用及判决的承认与执行条件。{10}因此,跨境破产国际合作的构建,应当充分尊重各国的主权原则,坚持国家主义路径,才能实现互惠共赢。最后,跨境破产国际合作制度的构建应当落脚到国际合作原则上,国际合作原则是国际礼让原则的延伸,是各国进行合作的具体指引。国际合作原则是各国处理国际关系的粘合剂,在全球一体化的大背景下,合作才能共赢的思想逐渐得到各国的普遍认同。{11}跨国公司的增多使得跨境破产案件不断出现,不同国家对债权债务人的保护措施必然会引起纠纷,“属地主义”和“普及主义”均不能兼顾不同涉案主体之间的利益,在这种背景下,各国立法者、裁判者认识到只有加强国际合作,加强各国法院与破产管理人之间的交流沟通,才能充分满足各方的利益诉求,形成灵活的破产处理程序,实现债权人和债务人的共赢。
  (二)韩进海运破产案中跨境破产国际合作的实践
  跨境破产案件中各国的合作最能反映该国对跨境破产管辖方面采取的政策,以韩进破产案件为例,韩进海运的破产管理人向美国、新加坡、日本、加拿大等多个国家的法院申请破产保护,各国依照自己的对外政策和国家利益,在协助韩进海运破产合作案件中,采取了方式各异的救济措施。
  在承认韩国破产程序的效力时,许多国家都把外国法院是否具有管辖权作为前置条件,而在判断管辖权问题上,“主要利益中心原则”是各国普遍承认的判断标准,这一原则也被《欧盟跨境破产规章》所认可。{12}在救济措施的溯及力上,新加坡高等法院承认韩进海运重整程序的效力并决定

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}曹戎,刘俊.韩进海运破产反思录[J].珠江水运,2016(S2):82-86.

{2}张文广.如何应对韩进海运破产保护的冲击[J].中国海事,2016(10):34-35.

{3}杨立.跨境破产法律制度研究[D].吉林:吉林大学,2014:43.

{4}石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,1998:19.

{5}张玲.跨境破产国际合作的模式[J].甘肃政法学院学报,2009(1):119-123.

{6}TORRENMANS L P. Cross border insolvencies in EU, English and Belgian law[M]. Hague: Kluwer Law International, 2002:3.

{7}OMAR J P. Genesis of the European initiative in insolvency law[J]. International Insolvency Review, 2003,12(3):147-170.

{8}王玲.经济法语境下的企业社会责任研究[M].北京:中国检察出版社,2008:135.

{9}裴普.国家主义——国际私法的实用化倾向[J].广西社会科学,2004(5):58-60.

{10}韩德培,李双元.应该重视对冲突法的研究[J].武汉大学学报(人文科学版),1983(6):52-60.

{11}张玲.跨境破产法统一化方式的多元化[J].政法论坛,2007,25(4):142-151.

{12}张玲.欧盟跨界破产管辖权制度的创新与发展——“主要利益中心”标准在欧盟适用的判例研究[J].政法论坛,2009,27(2):113-119.

{13}石静霞,黄圆圆.跨界破产中的承认与救济制度——基于“韩进破产案”的观察与分析[J].中国人民大学学报,2017,V31(2):34-45.

{14}祝宁波,胡勇.试论跨境破产风险之防范——美国飞达仕公司破产保护案的思考[J].社会科学家,2009(2):80-83.

{15}张可心.跨国海事破产程序的法律救济问题研究[J].中国海商法研究,2018,29(2):24-31.

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