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【期刊名称】 《现代法学》
功能主义解释论视野下的“电影作品”
【副标题】 兼评凤凰网案二审判决
【英文标题】 The Meaning of Cinematographic Works from the Perspective of the Functionalism
【英文副标题】 Comments on the Second Instance Judgment on Phoenix Case
【作者】 万勇【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 著作权法
【中文关键词】 电影作品;固定;独创性;体育赛事画面;功能主义解释论
【英文关键词】 cinematographic works;fixation;originality;motion pictures of the sports event; functionalist theory on interpretation
【文章编码】 1001-2397(2018)05-0095-10
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2018.05.08
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 95
【摘要】

通过借鉴《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》与《美国版权法》的解释方法,可以认为通过直播传输体育赛事画面时,录制与传播在同时进行,从而体育赛事画面被固定,且符合“摄制在一定介质上”的要求。从《著作权法》立法目的来看,在我国法的语境下,采取的独创性标准应当更接近于版权体系标准,而非作者权体系标准,所以体育赛事画面在选择和编排方面具有独创性。适用广播权的前提是存在作品,如果体育赛事画面被认为既不属于电影作品,也不属于其他作品,那么对其进行网络直播不能适用广播权。

【英文摘要】

By referring to the interpretation method of the Berne Convention and the American Copyright Law, it is submitted that recording and transmission are carried out at the same time through live webcasting of the motion pictures of sports events, which constitutes fixation and satisfies the requirements of “the filming on a certain medium”. From the legislative purpose of the Copyright Law, in the context of Chinese law, the standard of originality should be closer to the standard of the copyright system, instead of the standard of the author’s right system. In this regard, the selection and arrangement of the motion pictures of the sports event satisfy the originality requirement. The premise for the broadcasting right is the existence of a work. If the motion pictures of a sports event are considered not to be cinematographic works or other work, the broadcasting right cannot be applied to the live webcasting of them.

【全文】法宝引证码CLI.A.1249021    
  
  2018年3月,北京知识产权法院就北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司(该公司系凤凰网所有权人及运营商)案(以下简称“凤凰网案”)作出了二审判决[1]。该判决撤销了北京市朝阳区人民法院的一审判决,认为:体育赛事直播画面不属于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;此外,由于法院在《著作权法》3条规定的法定作品类型之外,无权设定其他作品类型,因此,赛事直播画面也不属于“其他作品”。该判决在法学理论界、实务界引起了高度关注。
  事实上,有关体育赛事画面的法律性质、保护方式等法律问题,是近年来的热点问题,已有一些文献进行过论述。不过,这些文献主要是从立法论的角度展开,本文则是从解释论的视角,重点考察“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”(以下简称“电影作品”)的含义,并结合北京知识产权法院判决涉及的几个争议焦点展开讨论。
  就技术发展引起的法律问题进行的解释论而言,大致可以分为两类,即功能主义解释论与形式主义解释论。功能主义解释论关注的是技术引起了什么后果,而不是技术如何运作,强调技术对现实世界的影响,而不纠缠于细节。形式主义解释论关注的则是技术的错综复杂之处,强调技术的精准架构[2]。具体到电影作品,形式主义解释论强调只有制作方法与电影作品类似,才可视为电影作品;功能主义解释论则关注制作效果。本文认为,在技术发展日新月异,而修法和立法进程相当缓慢的当下,盲目地固守形式主义,不仅将阻碍产业发展与创新社会的建立,也会影响人们对法治社会的功能性期待。当然,在进行功能主义解释时,必须建立在对法律文本的法解释学基础上,不能突破基本的著作权法原理。
  一、法院可否创设新的作品类型
  北京知识产权法院在得出法院“无权设定其他作品类型”这一结论时,在注释中援引了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》),认为:“公约第2条使用‘诸如’二字只是给各国立法者提供若干指导,但世界上作品的主要各类全部都列举出来了。”那么,《伯尔尼公约》列举若干作品类型,究竟有何用意?
  (一)《伯尔尼公约》对作品类型的列举及其作用
  《伯尔尼公约》第2条第1款采取了以下结构:首先对“文学和艺术作品”概念的要点作出规定,然后对这些作品进行了非穷尽性列举(其使用了“诸如”一词明确表明列举的非穷尽性){1}17。
  文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何。这里的“科学”一词仅用于表明绝不能狭义地解释文学和艺术作品的概念,例如,认为“文学作品”仅指“纯文学”作品,“艺术作品”仅限于狭隘的“美术”范畴。因为科学领域内的作品受到保护的原因并非其具有科学性,而是其属于文字、绘画作品形式或文学和艺术领域内另一成果形式的智力创作{1}18。
  尽管《伯尔尼公约》第2条第1款并没有明确提及智力创作是作品的一个基本要件,但这被认为是不言而喻的。1948年布鲁塞尔修订会议的总报告则更明确地阐述了这一点:“向来有一种观点认为没有必要具体说明这些作品构成智力创作,因为……只要谈到文学和艺术作品,就已经在使用一个术语,它意味着正在谈论……文学和艺术范畴的智力创作。”{1}17事实上,从《伯尔尼公约》的其他条款也可以推论出:只有属于智力创作的那些成果才能成为作品。例如,《伯尔尼公约》第2条第5款对汇编作品的规定:“文学或艺术作品的汇编……凡由于对材料的选择和编排而构成智力创作的……”
  可能还有未被列举的其他作品,它们仍有资格受到《伯尔尼公约》的保护。尽管如此,某一类作品是否被《伯尔尼公约》第2条第1款列举出来仍然极为重要,因为只有这样,《伯尔尼公约》第2条第6款[3]才能使公约对这类作品的保护确定无疑{2}352。那些未被列举出来的客体是否属于文学和艺术作品,则是对《伯尔尼公约》第2条第1款的解释问题,因而可能产生各成员国之间不同解释的情形。如果在解释上发生了争议,只有一种可能的解决方法,就是提交给国际法院[4]。然而,这在《伯尔尼公约》的历史中并不是一种可行的机制。正因为如此,《伯尔尼公约》的历次修订会议一般倾向于在各方达成充分一致的条件下,通过在非穷尽性列举中不断增加新种类的作品,来解决可能产生的关于它们是否应受保护的疑问{1}!’。但这绝不意味着未被明确列举的作品类型不属于《伯尔尼公约》意义下的作品。
  (二)我国《著作权法》中“法律、行政法规规定的其他作品”的含义
  之所以使用“法律、行政法规规定的其他作品”这一用语,是立法者为适应未来发展需要所采取的立法技术措施,以便于随着科技的发展增加新的作品种类;但是,作品种类的增加,不能是随意性的,需要由法律、行政法规规定。当然,这里所指的法律、行政法规,不限于《著作权法》和著作权行政法规{3}。
  然而,需要注意的是,由于《著作权法》3条开始的措辞是:“本法所称的作品,包括以下列形式创作的……作品”,其中“包括”一词既可以作穷尽性列举的解释,也可以作非穷尽性列举的解释(包括但不限于)。如果采用后一种解释,则《著作权法》3条的意思是指:如果法律(尤其是《著作权法》以外的其他法律)、行政法规规定了其他种类的作品,则它们自然也是《著作权法》意义下的作品,而无需由法院来判断;至于法律、行政法规没有规定的客体是否属于作品,则需要法院来判断。申言之,作品有以下三类:《著作权法》3条第(1)-(8)项明确列举的具名作品,第3条第(9)项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”以及不属于前两类由法院确定符合作品构成要件的其他作品。不过,不管对作品类型作何种解释,并不影响本文的结论,因为本文认为赛事公用信号所承载的连续画面可以归入“以类似摄制电影的方法创作的作品”。
  二、电影作品的含义卡在了奇怪的地方
  我国《著作权法》所使用的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”这一用语直接来自《伯尔尼公约》{4}。因此,如果要准确理解该用语在我国著作权法语境下的含义,考察《伯尔尼公约》的缔约历史及相关术语的含义就显得非常有必要。
  (一)伯尔尼公约语境下的解释
  《伯尔尼公约》自1886年缔结,先后经历了1896年、1908年、1914年、1928年、1948年、1967年以及1971年的修订。由于电影大概在1898年才出现,因此《伯尔尼公约》最早只可能在1908年文本中对其给予保护。
  1.1908年柏林文本
  《伯尔尼公约》1908年文本第2条与1971年文本的第2条的结构类似,都是先对文学和艺术作品进行一般定义:“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何。”然后,再对基本定义所涵盖的客体类型进行示例{2}352。
  不过,《伯尔尼公约》1908年文本第2条的作品示例中并未提及电影作品。其第14条倒是对电影作了规定,但它使用的用语是“电影制品”(cinematographic production):“电影制品应得到与文学或艺术作品同等的保护,只要由于作者通过对演出形式的编排或对表现情节的组合而赋予作品以个性和独创性特征。”[5]
  在1908年,当时电影工业尚处于起步阶段,而柏林外交会议就通过了上述规定来管理电影作品,这令不少人都大感困惑,其原因可能是电影作品的特殊性。因为通常而言,制作一部电影耗资巨大,因此为了很好地保护制片商的权利,在国际条约中作出相应的规定,似乎是最好的方式{5}。
  2.1928年罗马文本
  《伯尔尼公约》1908年柏林文本第14条的规定并不能使有关的利益方感到满意。国际文学艺术协会、国际电影协会一直提议对该条款进行修改。他们建议应当删除《伯尔尼公约》第14条第2款定义独创性电影作品时所做的限制{5}446。也就是说,公约应当使电影作品享有不受限制的保护:即使电影作品不能满足第14条第2款规定的独创性要求,也应获得保护{6}249。
  在1928年召开罗马外交会议时,法国代表团也提出了上述建议{6}207。但是意大利代表团和伯尔尼国际局对此表示反对,他们认为这种规定太超前了。意大利代表团和伯尔尼国际局建议,只应当删除《伯尔尼公约》第14条第2款中的“个性”一词,因为加入这一词语以后,会使得人们认为对于电影作品的独创性要求要高于一般的文学或艺术作品。此外,他们还建议《伯尔尼公约》应明确规定:如果电影不具有独创性,则其只能享有摄影作品所能享有的保护水平。最终,《伯尔尼公约》第14条第2款得到了修改,修改后的文本如下:“在作者赋予电影制品以独创性特征的情况下,该作品应得到与文学或艺术作品同等的保护。如果电影制品缺少这一特征,则其享有与摄影作品同等的保护。”非独创性电影是指那些未表现出任何“创作性活动”的电影,即它们只是在没有对被拍摄的景物进行任何选择或处理的情况下,由摄制者简单拍摄到胶片上的物体和景象的照片。显然可以认为,实际制作电影时所涉及的技巧(拍摄角度、光线等的选择)完全像决定拍摄题材如何处理时所涉及的技巧一样值得保护{2}371。
  3.1948年布鲁塞尔文本
  《伯尔尼公约》1948年布鲁塞尔文本将电影作品纳入到了其第2条第1款列举的作品名单中,原因是在罗马修订会议之后,各方基本上达成了一致意见。此外,布鲁塞尔外交会议还增加了“以类似摄制电影的方法制作的作品”这一用语。这一用语来源于《伯尔尼公约》柏林文本第14条第4款:“上述规定适用于以类似摄制电影的其他方法产生的复制品或制品。”作出这一规定的原因是柏林外交会议认为,鉴于电影产业不断发展的特点,各种新方法都有可能被发明出来,应该规定将这些新事物纳入公约{2}373。
  此后,由于电视的大规模发展,导致各方对“以类似摄制电影的方法制作的作品”是否可以涵盖“电视作品”产生了一定的疑问。原因是电视可能以未固定的形式存在,即使固定,其也是以非类似摄影电影的方法固定的。也就是说,尽管两者制作的效果类似,但制作的方法并不类似。
  4.1967年斯德哥尔摩文本
  为了解决上述问题,在20世纪50年代到60年代,电影专家委员会进行了详细考察和认真研究。最后,各方达成普遍一致的意见是:电视作品应被视为电影作品,但在如何视同的问题和如何固定的问题上,仍然存在意见分歧{2}374。为了解决后一问题,《伯尔尼公约》1967年文本在其第2条中单独增加一款:允许成员国国内立法规定所有作品或特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来便不受保护。为了解决前一问题,《伯尔尼公约》1967年文本将“制作”一词改为“表现”,原因之一是因为“制作”一词可理解为事先录制,而“表现”则表示其效果是在电影作品放映中产生的,这样,该规定就可适用于电视“直播”,即无事先录制的情形{7}。另一个原因是修改以后行文更为精确,因为它是指制作效果的类似而不是制作方法的类似{2}375。
  因此,从《伯尔尼公约》缔约历史来看,“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”的表述十分宽泛,足以涵盖视听作品。而这一术语今天一般用来涵盖由“一系列相关画面”构成、借助机器或设备观看的电影和类似作品。也就是说,如果过去一度曾因受保护种类的“方法”要素而对需要通过不同固定形式来制作的视听作品能否受保护提出过质疑的话,如今鉴于电影摄制使用的诸多不同介质和方法,“电影作品”“以类似摄制电影的方法表现的作品”与一般视听作品之间的区别看起来也就不具有什么重要意义了{2}376。
  综上所述,在《伯尔尼公约》的框架下,以类似摄制电影的方法表现的作品可以涵盖所谓未固定的电视直播。当然,《伯尔尼公约》允许成员国对于固定作出特别要求。
  (二)我国著作权法语境下的解释
  尽管我国《著作权法》中规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”来源于《伯尔尼公约》,不过二者还是略有不同,因为后者使用的是“表现”。正是由于这一文字上的不同,导致我国的学者和法院在进行解释时,尤其是在解释涉及动画片或者使用计算机制作的视频是否可以归入这一类作品时,产生了分歧{8}119。本文认为,我国《著作权法》所使用的“以类似摄制电影的方法创作的作品”可以解释为与《伯尔尼公约》所使用的“以类似摄制电影的方法表现的作品”同义。理由有如下几点:
  1.文义解释
  法律解释必先由文义解释入手。文义解释,指按照法律条文用语的自然和通常意义,阐释法律之意义内容{9}。质言之,如果没有明确的相反表示,则应当认为这种通常意义最可能反映立法者的真实意图,否则法律条文将没有任何意义。
  根据《现代汉语大词典》的解释,“创作”的含义是:(1)塑造艺术形象的创作过程;(2)文学艺术作品{10}。就第一种含义而言,实际上没有任何实质性意义,它只是表明创作可以作动词使用。因此,从文义解释来看,“以类似摄制电影的方法创作的作品”可以涵盖的范围相当广泛。
  2.体系解释
  一般而言,体系解释是指,除非有其它明确规定,同一法律使用同一概念时,应当作相同解释。我国《著作权法》3条在具体列举作品类型之前,有一段概述性的内容:“本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。”其中也使用了“创作”这一用语。此外,我国《著作权法实施条例》对著作权法中的“创作”一词作了进一步解释:“著作权法所称创作,是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”[6]
  我国《著作权法》也有一处对“摄制”的含义作了解释:“摄制权,即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。”[7]因此,摄制权属于演绎权的一种,摄制显然不同于复制权所涵盖的简单“录音、录像”,还要体现“创作者对摄制对象的加工、整理、设计和创新,加入创作者的创作意图和构思设计。”[8]
  从以上分析来看,“以类似摄制电影的方法创作的作品”除了表示“以类似摄制电影的方法”产生出具有独创性的作品之外,没有任何进一步的实质意义。因为要构成作品,其必须是“(以下列形式)创作”,此处已经用“创作”对作品进行了限制,而摄制又只是要求“以摄制电影或类似摄制电影的方法”创作出新作品。
  3.目的解释
  《著作权法实施条例》对电影作品进行了如下定义:“摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”[9]
  著作权法的立法目的是保护创作者、传播者权益,促进作品的创作和传播。从上述立法目的来看,没有理由将电影作品限制在传统的“摄制”方式制作的范围内,也没有必要要求作品一定被“摄制在一定介质上”。因此,《
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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{5}Stephen P. Ladas. The International Protection of Literary and Artistic Property[M]. New York: The Macmillan Company, 1938:446.

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{10}阮智富,郭忠新.现代汉语大词典[M].上海:上海世纪出版股份有限公司,上海辞书出版社,2009:286.

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{12}郭寿康.知识产权法[M].北京:中共中央党校出版社,2002:43.

{13}西尔克·冯·莱温斯基.国际版权法律与政策[M].万勇,译.北京:知识产权出版社,2017:34-113.

{14}UNCTAD. Resource Book on TRIPs and Development[M]. Cambridge: Cambridge University Press, 2005:148.

{15}朱莉·E.科恩,等.全球信息经济下的美国版权法[M].王迁,等,译.北京:商务印书馆,2016:82.

{16}崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学,2006(1):151-153.

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