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【期刊名称】 《北方法学》
农村土地“三权分置”的法律表达
【英文标题】 Legal Expression of Three Rights Division in Rural Land
【作者】 谭贵华【作者单位】 西南政法大学经济法学院{讲师,法学博士}
【中文关键词】 三权分置;四权并立;土地承包经营权;承包权;经营权
【英文关键词】 Three Rights Division four rights coexisting land contract management right contractual right management right
【文章编码】 1673-8330(2018)05-0025-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 25
【摘要】 关于在立法中以什么样的权利名称和结构落实农村土地“三权分置”的政策设想,众说纷纭,大体有六种较具代表性的方案。为了增进有效沟通,形成统一的制度构建基础,各方亟需达成共识。厘定“三权分置”的法律表达方案,首先需要明确土地承包经营权是否保留,接着厘清承包权是否本就独立于土地承包经营权而规定在现行立法中,在此基础上进而确定经营权如何生成与表达的问题。秉持务实精神和折中思维,在法律上以所有权、承包权、土地承包经营权和经营权“四权并立”落实“三权分置”政策是顺势而为的最佳选择。
【英文摘要】 Opinions on implementing the policy assumption of Three Rights Division where legal expression and structure of the rights are widely divided, it could be summed up in approximately six representative schemes. In order to promote effective communication and form a unified institutional foundation, there is a pressing need for consensus. To determine a reasonable scheme of the legal expression of Three Rights Division, first of all, it is necessary to clarify whether the land contract management right would be retained or not, then make clear whether the contractual right is independent of the land contract management rights and provisions in the current legislation and then further determine the generation and expression questions of management right on this basis. With adherence to the pragmatic spirit and compromise thinking to implement the policy of Three Rights Division by keeping four rights, ownership right, contractual right, land contractual management right and management right coexisting in legislation is the best choice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248988    
  农村土地“三权分置”已成为国家既定的政策选择,但在法律层面,其落实面临诸多难题,首要的一个突出问题便是如何将中央文件提出的权利体系在法律上表达出来。
  一些政策起草部门的专家已经对十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中有关农地权利实行所有权、承包权、经营权“三权分离”进行了“官方”解读,有学者指出这种解读“溢出了严谨的法律规则范畴,属于以政治语言代替法律术语的臆断”;[1]“三权分离”理论虽然对于农地流转具有较好的说明价值,但其经济逻辑不符合法律逻辑,据此构建农地产权结构,无法在法律上得以表达。[2]随着中央发文明确推行“三权分置”,学界迎难而上着力提出落实方案,但众说纷纭,分歧很大。据笔者归纳,较具代表性的方案就有六种,而且在一些方案内部,不同学者的主张还不尽相同。
  大量分歧的存在,表明有进一步探讨的必要。概念是“构筑科学思想大厦的工具”,[3]亦是有效沟通的基础。面对政策落实的现实需求,亟需凝练共识,厘定“三权分置”的法权结构及其表达,以便理论上展开更富成效的研讨,实务上顺利推进具体制度的构建。有鉴于此,笔者拟对既有代表性观点进行梳理、总结,剖析其中的争议焦点和现实困境,在此基础上探求一套妥适的折中方案。
  一、农村土地“三权分置”法律表达的代表性观点综述
  关于农村土地权利分置的各种观点,归纳起来主要有两类共计六种代表性方案。一类为各种形式的“三权说”,绝大多数观点属于此类,只是具体方案不同,大体有五种;另一类可称“四权说”,仅为个别学者所倡,提出一种方案。
  (一)所有权—承包权—经营权
  该方案在形式上体现为所有权、承包权和经营权“三权并立”,但又有两种不同建构思路:
  一种思路可谓直接将政策上的权利架构和称谓移植到立法中,把土地承包经营权拆解为承包权和经营权,从而形成所有权、承包权、经营权三权分置。根据2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《分置意见》),“三权分置”是“将土地承包经营权分为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权分置并行”。这种设计不仅为有关政策部门专家所倡,[4]法学界亦有学者呼应。例如,张力认为,承包权和经营权再分离有深厚的实践基础和理论支撑,实施“再分离”后,经营权必须要成为一项独立物权。承包权亦是一项独立的物权,性质也为用益物权。[5]
  另一种思路则主张,“三权分置”并不是土地承包经营权拆分为承包权和经营权,而是重构农民集体所有权实现的新体制,即实行农民集体所有权、土地承包权和土地经营权“三权分置”的新体制。其核心是,所有权仍保留在农民集体手中,但土地不再发包给农户直接占有使用,而是将农户承包权改造为集体土地的份额权利,将土地的实际占有使用权交给专业农业经营者。[6]
  (二)所有权—成员权—农地使用权(土地承包经营权)
  该方案的实质是坚持“所有权—土地承包经营权”二权分置架构,在此基础上通过完善农村集体(经济)组织成员权制度和土地承包经营权流转制度来实现“三权分置”的政策目标。陈小君教授较早提出了此种主张,[7]之后一些学者如吴义龙、[8]高飞等追随。其中,高飞明确提出“所有权、成员权、农地使用权三权并立”说。他认为,“‘三权分置’的农村土地权利结构实为集体土地所有权、成员权、农地使用权三权并立。”[9]指出承包权是农村集体经济组织成员初始取得承包地的资格,实为成员权或社员权;法律意义上的承包权应被包含于集体土地所有权主体制度中,无法从土地承包经营权中分离出来;在土地承包经营权的法律建构中,能够充分实现试图从其中分离出来的经营权拟实现的制度功能。[10]此外,他从推进“农村土地(农地)使用权制度的体系化构建”出发,提出将集体建设用地使用权、宅基地使用权与土地承包经营权一并纳入“农地使用权”范畴,以期在“三权分置”背景下“整合农地使用权体系以促使包括土地承包经营权在内的各种农地使用权制度的完善”。[11]
  (三)所有权—土地承包经营权—土地承包经营权(次级土地承包经营权)或耕作经营权(耕作权)
  此方案总体上主张不触动土地承包经营权的基本结构,亦认同承包权实为成员权,这与前一方案相通。但有所区别的是,它未将承包权或是成员权作为一种独立的土地权利类型呈现,同时提出在土地承包经营权之外创设一项新的权利对接中央文件提出的“经营权”。不过,对于这项新创设的权利用何称谓,又有不同观点。
  例如,朱广新提出了“所有权—土地承包经营权—土地承包经营权(次级土地承包经营权)”说。他认为,“土地承包权只是集体经济组织成员权在土地分配上的一种特定化,不是一种独立的权利类型。”[12]“土地承包权与经营权分离政策的意蕴是,在稳定土地承包经营权的前提下,使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权。”[13]而这根本无需在物权法定原则制约下再创设一种被称为土地经营权的用益物权。土地经营权只是一个经济学概念,它实际上是指物权法上的土地承包经营权。[14]可“将土地承包经营权之上设定的以经营土地为目的的用益物权仍然称作土地承包经营权”,这“不仅在我国《物权法》现有体系结构上完全不存在任何障碍,而且不必因为承认这种土地承包经营权而需对《物权法》或者《农村土地承包法》作更多修改或补充”。[15]不过,其亦提出可“将基于土地承包经营权产生的实际经营土地的权利规定为一种具有抵押功能的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释《物权法》125条获得正当性”。[16]
  又如,孙宪忠提出了“所有权—土地承包经营权—耕作经营权(耕作权)”说。他认为,“三权分置”的核心是在农民的土地承包经营权之上建立另外一个“经营权”:“所谓三权,就是农村耕作地之上的所有权、土地承包经营权、经营权这三种权利。所谓分置,其实就是这三种权利由不同的民事主体享有”。[17]其不仅强调“在推行‘三权分置’时,立法必须坚持不得妨害现有农民的土地承包经营权的原则”,而且“希望另外确定经营权的法律名称”,认为“如果在立法上确定为物权,可以命名为‘耕作经营权’或者‘耕作权’”。[18]
  (四)所有权—承包权—土地承包经营权
  该方案的核心观点是,将承包权从土地承包经营权中分离出来并作为一项独立权利,同时沿用“土地承包经营权”概念指称中央文件提出的“经营权”。丁文的主张可谓其中代表。他认为,“‘三权分离’的关键是土地承包权与土地承包经营权的分置”,[19]问题在于“如何分离”。“土地承包经营权应包含土地承包权的观点和做法,既缺乏理论依据,又会造成一系列的不利后果”,[20]“两者本身就应该是各自独立的不同类型的权利”,[21]应当而且必须分离。[22]土地承包权分置后,一方面,可通过修改《农村土地承包法》和《物权法》,将土地承包权作为一项独立的权利加以规定;另一方面,土地承包经营权回归于真正的用益物权并以现有名称对接中央文件中所说的经营权。[23]
  之所以沿用“土地承包经营权”称谓较为妥当,丁文提出了三点理由:其一,“土地承包经营权”这一概念已得到立法的确认,尤其是随着《物权法》的颁布实施,作为表称用益物权的“土地承包经营权”概念已深入人心。其二,不沿用“土地承包经营权”而采用“经营权”的新表述,需要大面积修改现行法律,不仅改动过大,而且经过法律确认业已形成的农地上的用益物权观念将荡然无存,并且还可能诱发理论上的争论(如经营权的性质等问题),进而影响新法的实施;若不修改现行法律,则有违“物权法定”的基本原则,缺乏理论支撑。其三,“经营权”概念缺乏法律依据。[24]
  (五)所有权—土地承包经营权—经营权
  此方案的核心是,将经营权从土地承包经营权中分离出来,同时沿用“土地承包经营权”概念指称中央文件提出的“承包权”。蔡立东、李国强等学者总体上均持此类观点。
  蔡立东等认为,承包权与经营权分置是土地承包经营权的行使和实现方式;经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权,承包权则为其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。[25]承包权与经营权相分置的物权法效果表现为,在土地承包经营权之外创设具有物权效力的经营权。土地承包经营权人在其权利上设定经营权这一用益物权后,其依然享有土地承包经营权,经营权的设定只是其行使并实现土地承包经营权的方式。[26]
  李国强认为,分置后的经营权是土地承包经营权的派生权利,而承包权在现行法制的意义上仍是土地承包经营权,只是因承包经营权的部分权能让渡于经营权而产生新的权利内容,并非单纯承包土地这样一种权利资格。换言之,承包权和经营权是在土地承包经营权发生流转的情况下,将发生了“权能分离”的土地承包经营权概括为承包权,将因流转而产生了新的权利概括为经营权。[27]
  (六)所有权—承包权—土地承包经营权—经营权
  楼建波分析指出,“在坚持农村土地集体所有的前提下,促使承包权和经营权分离,形成所有权、承包权、经营权三权分置”的“三权分置论”在法律上解释和实现均面临障碍;回归政策本意,在法律上可以“四权”实现“三权分置”。[28]其提出,承包权和经营权并不取代流转前的承包经营权。承包权作为一种身份权利,其彰显的是农民的集体组织成员身份。集体土地所有权和承包经营权作为土地物权,其体现在《物权法》《不动产登记暂行条例》等规范中。经营权作为一种债权,受流转合同的保护,同时可以集体经济组织的备案乃至在承包经营权的登记中将经营权作为一种负担加以记载来强化对其保护。依此思路,所有权、承包权、承包经营权、经营权四种权利的不同组合为农地流转、抵押提供了两权分离所不能提供的灵活性,又为法律上规范各种权利提供了便利。[29]
  二、农村土地“三权分置”法律表达的争议焦点和现实困境
  综合审视,在“三权分置”的法律表达这个问题上,争议的焦点集中于以下三个方面:一是土地承包经营权何去何从,二是承包权如何生成与表达,三是经营权如何生成与表达,而这些同时也是政策落实的难点所在。
  (一)土地承包经营权何去何从
  根据《分置意见》,“三权分置”是“将土地承包经营权分为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权分置并行”。由是观之,土地承包经营权似乎不再保留。不过,无论是理论界还是实务界对此均有不同看法。
  在理论界,既有学者赞同将土地承包经营权拆解为承包权和经营权而不再保留,也有不少学者主张应保留土地承包经营权,后者在法学界甚至可以说占据着主流地位。而与此同时,即便认为应保留土地承包经营权,不同学者对于其走向也有不同观点,有主张在现行制度框架下强化其物权属性,亦有主张以其指称中央文件提出的承包权或是经营权(详见前文)。
  在实务界,从中央及有关部门发布的文件来看,有关土地承包经营权去留的态度也不尽清晰。例如,2014年和2015年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》和《深化农村改革综合性实施方案》还分别强调要“用5年左右时间基本完成土地承包经营权确权登记颁证工作”,“明确和提升农村土地承包经营权确权登记颁证的法律效力”。2016年和2017年的“中央1号文件”则通篇未见“土地承包经营权”字眼,就农地确权登记事宜,使用的是“继续扩大农村承包地确权登记颁证整省推进试点”,“加快推进农村承包地确权登记颁证,扩大整省试点范围”这类表述。这是否可以解读为中央已经在为推行“三权分置”而有意淡化土地承包经营权的提法?不过,同时值得关注的是,2016年3月中国人民银行等五部门联合印发的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》仍以“土地承包经营权”为基础设计了一种类型的经营权抵押规则。[30]2017年通过的《民法总则》亦沿用了“农村土地承包经营权”的概念。[31]
  可以说,土地承包经营权是否保留,是厘定“三权分置”法律表达方案所需要明确回应的起点问题,而这也确为一个不好抉择的问题。如果不保留,对现行制度触动太大,带来的改革成本极为高昂。除非有显见的必要性和效益性,否则不宜做出如此大的变动。而如果保留土地承包经营权,似乎又与中央文件要求不符。
  (二)承包权如何生成与表达
  关于该问题的分歧主要集中在以下三个层面,正是这些分歧给承包权的法律构造带来了极大困扰:
  第一个层面,承包权从何处分出来。其关键又在于,承包权是否包含于现行法上的土地承包经营权中。根据《分置意见》的表述和有关政策部门专家的解读,承包权包含在土地承包经营权中,承包权乃从其中分离出来。但与此同时,不少学者认为,承包权应包含于集体土地所有权主体制度或者说包含于所有权中,即便要分离也是由此分离出来。如果站在前一立场上,将承包权分离出来,意味着“土地承包经营权”概念不应保留,而这又回归前文所述之问题。更为重要的是,前一立场实际上还面临《农村土地承包法》的法解释学困境。相较而言,后一立场更能从现行立法中获得支持,但现有主张也并不周延,没有考虑在“其他方式的承包”中非集体经济组织成员亦有承包权这一情况,而这关系到对后续有关问题的理解与应对,不应忽视。
  第二个层面,承包权是否需要作为一项独立的权利呈现。根据一些学者的观点,承包权实为成员权或社员权,不是一种独立的权利类型,也没有必要将其作为一项独立的权利加以规定。更有学者主张将农户承包权改造为集体土地的份额权利,土地不再发包给农户直接占有使用。无论在前

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