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【期刊名称】 《北方法学》
“三权分置”的中国民法典确认与表达
【英文标题】 The Confirmation and Expression of Separation of Ownership, Contracted and Management Rights of Rural Land in Chinese Civil Code
【作者】 谭启平
【作者单位】 西南政法大学创新型国家建设法治研究院{院长,教授,博士生导师}
【中文关键词】 三权分置;民法典;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权
【英文关键词】 Three Rights Division Civil Code land contract management rights land contractual right land management right
【文章编码】 1673-8330(2018)05-0005-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 5
【摘要】 “三权分置”改革是继家庭联产承包责任制后深化我国农村土地制度改革的又一重大政策制度创新。中国民法典物权编编纂应当与《农村土地承包法》修改联动进行,积极回应“三权分置”改革。“落实集体所有权”并不要求创设农村集体经济组织法人土地所有权,应当继续坚持《物权法》的立法设计,农民集体为农村集体土地所有权主体,农村集体经济组织法人为行使主体。“土地承包权”与“土地承包经营权”具有同质关系,应当增加规定国家保护农村土地承包关系稳定并长久不变的宣示性规范,强化土地承包经营权的期限以及承包期内发包方不得随意调整或者收回承包地的义务,并充实土地承包经营权的抵押权能。土地经营权应为中国民法典物权编新增用益物权类型,应增加一章专门规定土地经营权的基本内容,并明确土地经营权的物权变动模式为登记生效主义。
【英文摘要】 The reform of the Three Rights Division is another major policy and system innovation to deepen the reform of China's rural land system after the household contract responsibility system. The codification of real right in China's Civil Code should be coordinated with the “Rural Land Contract Law” thus actively respond to the Three Rights Division Reform. The implementation of collective ownership does not require the creation of rural collective economic organization legal person land ownership, it should continue to adhere to the property law of the legislative design, farmers collectively is the main body of rural collective land ownership, and the rural collective economic organization is the main body of artificial exercise. It is not appropriate to specify the definite legal structure of the legal person of the rural collective economic organization in the Civil Code, while it is advisable to stipulate in the special civil law. Due to the homogeneity of land contractual rights and land contract management rights, the state shall increase the oath - taking norms governing the protection of stable and permanent rural land contracting relations, strengthen the term of the land contract management right and the contract party shall not arbitrarily adjust or reclaim the obligation of the contracting place, and enrich the mortgage ability of the land contract management right. The land management right should be the type of the new usufructuary right of the Chinese Civil Code, and the basic content of the land management right should be added, and the real right change mode of land management should be defined as the registration entry into force doctrine.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248986    
  一、问题的提出
  十八届三中全会以来,“三权分置”改革[1]是我国农村土地法律制度建设中最引人瞩目的内容,被认为是有效实现乡村振兴、城乡融合以及农业现代化的重要抓手。党和国家政策、文件连续聚焦并不断部署“三权分置”格局形成与立法完善问题,如《中共中央、国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》(中发[2016]1号)提出,“稳定农村土地承包关系,落实集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权,完善‘三权分置’办法,明确农村土地承包关系长久不变的具体规定。”《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》(中发[2017]1号)要求,“落实农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权‘三权分置’办法。”《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(2018年1月2日)规定,“完善农村承包地‘三权分置’制度,在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下,平等保护土地经营权。”
  从这个意义上讲,基于包容性的结论,“三权分置”思想及其实践已然成为深化我国农村土地制度改革的基本方向,并构成相关法律修改、编纂的重要理论前提和基础。[2]对此,既有立法草案、学理给予了积极回应。[3]例如,2017年11月提请全国人民代表大会常务委员会审议的《农村土地承包法修正案(草案)》,首要的修改内容便是增加关于“三权分置”的内容。在学界,王利明教授认为,我国民法典物权编应当及时确认我国农村土地改革的成果,并引领改革的发展,因此,有必要在承认农地“三权分置”的基础上,对土地经营权作出系统规定。[4]孙宪忠教授认为,建立“三权分置”的法律制度,最佳的做法是将这一权利物权化,建议在《农村土地承包法》增设一节规定土地经营权。[5]谢鸿飞教授也认为,应在《农村土地承包法》中增设一章“土地经营权”,完整确认“三权分置”制度的合法地位。[6]遗憾的是,我们稍加比较便可发现,以上关于“三权分置”制度的见解,从立法路径的设计、权利名称的表达、权利体系的建构、权利内容的确定等等,都远未达成共识。这促使我们不得不反思:我们所说的“三权分置”是在说什么?推进“三权分置”改革的政策对我们提出了哪些法律需求?尤其是,在中国民法典编纂过程中,民法典物权编是否应当与《农村土地承包法》修改联动进行?如果答案是肯定的,又究竟该如何续写好“三权分置”改革?这是当前亟待我们理性思考并需要明确回答的重大问题。
  《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)明确指出,完善“三权分置”办法的核心要义就是,要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式,落实集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权,充分发挥“三权”的各自功能和整体效用,形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。笔者将依循该思路,从“集体土地所有权的主体确定与表达”“农户承包权与土地承包经营权的同质关系”和“土地经营权的权利属性与制度构建”三个方面分别展开论述,以期妥当确定“三权分置”在中国民法典中的定位与表达。
  二、集体土地所有权的主体确定与表达
  集体土地所有权是现行法上的既有物权类型。依《三权分置意见》,落实集体所有权,就是要始终坚持农村土地集体所有权的根本地位,不能虚置。应当说,这抓住了集体土地所有权问题的“牛鼻子”。长期以来,集体土地所有权一直广受诟病的即是主体虚置问题。那么,在“三权分置”视域下,我们究竟该如何落实集体所有权,以确保其主体不虚置?
  (一)既有观点及评析
  对于这个问题,学者间的直接探讨并不多,在“三权”体系下与土地承包权、土地经营权的众多讨论显得有点格格不入。在笔者的阅读范围内,更多的是从农村集体经济组织法人化角度间接地给予关注。《民法总则》第99条第1款规定:“农村集体经济组织依法取得法人资格。”由此,诸多学者间达成的一项“共识”便是,农村集体经济组织法人化即农村集体土地所有权主体的实质化。落实集体所有权的首要任务,便是恢复农村集体经济组织农地所有权主体地位。[7]如孙宪忠教授建议《物权法》第五章“国家和集体所有权、私人所有权”根据改革实践需要修改为四节,其中第三节即为“农村集体经济组织所有权”。[8]李永军教授认为,《民法总则》将农村集体经济组织规定为具有独立地位的法人,最为重大的意义在于明确了农村集体经济组织是农村集体土地所有权主体。[9]杨立新教授也认为,农村集体经济组织具有法人资格,就应该是农民集体所有的不动产和动产的所有权人,只有在未设立村集体经济组织的农村,才由村民委员会代行集体经济组织的职能。[10]坦率地讲,主张农村集体经济组织土地所有权的观点,在理论和实践上都并非首次出现。
  在理论上,虽然关于农村集体土地所有权主体的解读观点众多,认为农民集体所有、农村集体经济组织所有、农民集体及农村集体经济组织所有、村民委员会或村民小组所有等均有之,但主张农村集体经济组织所有的观点占领了很大的学术市场。如孙宪忠教授就多次提及“农村集体经济组织土地所有权”“农村集体经济组织的土地所有权”[11]的表达;陈小君教授也多次提出了“土地所有者—农村集体经济组织虚位”[12]“目前的农村集体经济组织作为集体所有权之真正主体”[13]及“集体经济组织在性质上不应当被界定为代表农民集体的集体土地所有权的行使主体,而应是真正的集体土地所有权主体,其本质是农民集体的组织化和法人化”[14]的界定。
  在实践中,中央立法、政策、地方立法以及司法中也都存在将农民集体财产直接归入农村集体经济组织的做法。在中央立法、政策层面,如2016年修正的《水法》第25条第2款规定:“农村集体经济组织或者其成员依法在本集体经济组织所有的集体土地或者承包土地上投资兴建水工程设施的,按照谁投资建设谁管理和谁受益的原则,对水工程设施及其蓄水进行管理和合理使用。”2010年中央一号文件《中共中央、国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》提出:“力争用3年时间把农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的农民集体经济组织。”在地方立法、司法层面,如《广东省农村集体经济组织管理规定》第13条规定:“农村集体经济组织享有以下权利:(一)集体土地和其他集体资产的所有权……”《湖北省农村集体资产管理条例》第9条规定:“农村集体经济组织所有的资产包括:(一)依法归农村集体经济组织所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源……”《北京市高级人民法院关于审理土地行政案件有关问题的意见(试行)》(京高法发[2005]9号)第5项也规定:“依法享有集体土地所有权的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组,认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以向人民法院提起行政诉讼。”
  然而,笔者认为,主张农村集体经济组织土地所有权的观点是值得商榷的。首先,这不符合中央有关意见的最新动向。主要体现在两个方面:其一,中共中央、国务院于2016年12月26日发布了《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》,这是关于农村集体产权制度改革的顶层设计。该意见明确提出,包括农村集体土地在内的三类农村资产是农村集体经济组织成员的主要财产,而非农村集体经济组织法人的主要财产。其二,国土资源部负责牵头对《土地管理法》进行了修改,形成了《土地管理法(修正案)》(征求意见稿),第11条仍保留了原《土地管理法》关于“农民集体所有的土地依法属于村民集体所有”的规定。这两个重要文本均延续了《物权法》的思路界定农村集体土地的权利主体,明确规定农村集体土地所有权归成员集体所有,由农村集体经济组织法人代表行使。
  其次,农村集体经济组织法人是不同于农民集体的民事主体。在前述主张赋予农村集体经济组织法人以农村集体土地所有权主体地位的观点中,以及过往关于农村集体经济组织是农村集体土地所有权主体的争议中,虽然论者常常未表明如此判断的理由,但从其表述上可以发现,诸多论者其实是将农村集体经济组织作为农民集体的同质概念加以对待的。如有学者就认为“农村集体经济组织”即法律文本中的“农民集体”“成员集体”系集体土地所有权主体。[15]或者说,《宪法》意义上的农村集体经济组织与农民集体具有同构性,农村集体经济组织实际上就是以组织形式存在的农民集体,这正是农村集体经济组织作为集体所有权主体的合法性基础。[16]而且,在某种意义上,这还直接影响了立法机关的态度。由全国人大法工委主任李适时主编的《中华人民共和国民法总则释义》一书就认为,农村集体经济组织法人是农民集体作为民事主体,在法律上的表现形式。农民集体作为所有权人,其在法律上的表现形式就是农村集体经济组织。[17]其所面临的诘问便是:农村集体经济组织法人等同于农民集体吗?答案是否定的。农民集体与农村集体经济组织是不能等同的,是两个不同属性和层次的概念。“一定社区范围内的农民集体”同国家一样,也是一个抽象的概念,是历史沿革变迁而产生和保留的,是客观存在的,是由一定社区范围内全体农民组成的集体;而农村集体经济组织则是历史性概念,是经由政策法律建构而产生,并延续至今。[18]在此基础上,如果将二者等同,是否意味着人们可以通过成立新的农村集体经济组织法人来分割农村集体土地所有权?显然这是不可以的。
  最后,将农村集体经济组织法人作为农村集体土地所有权主体将面临主体缺位的诘问,同时为村民委员会等组织成为农村集体土地所有权主体提供法律依据。如前所述,农民集体是一定社区范围内全体农民组成的客观存在的集体,而农村集体经济组织法人则非如此,其在当前农村经济社会实践中,尤其是中西部地区,处于“名存实亡”或者“普遍缺位”的状况。因此,《民法总则》第101条第2款因应农村社会现实设计了农村集体经济组织法人的缺省主体规则,即“未设立村集体经济组织的,村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能”。这意味着,如果将农村集体经济组织法人定位为农村集体土地所有权主体,一方面将面临登记主体缺位的尴尬,另一方面,当其缺位时,土地所有权主体将只能登记为村民委员会等组织,这显然更不利于集体成员预防村民委员会等组织对成员利益的侵害,同时也有违目前农村集体土地的利益现状。
  (二)集体土地所有权主体的立法表达
  通过以上分析可知,在“三权分置”视域下,通过创设农村集体经济组织法人所有权以落实农村集体土地所有权其实是一种误解。“只要我们对现行法进行正确的解读,就不应得出上述的判断。”[19]将集体经济组织作为集体土地所有权的主体,那只是学者的事,法律从未作这样的规定。[20]换言之,在法律意义上,农民集体作为农村集体土地所有权主体是清晰的。我国农村集体经济组织产权改革最大的贡献不是改变农村集体经济的所有权,而是放开了它的使用权,在维持集体资产为区域内全体农民所有的前提下,将使用权或者说经营权和收益权与其分离出来,成为与市场化运行相匹配的产权,以适应市场经济和社会化生产。[21]在民法典物权编中,我们应当继续坚持《物权法》的立法设计:农民集体为农村集体土地所有权主体,农村集体经济组织法人为农村集体土地所有权的行使主体。
  当然,虽然“三权分置”制度落实集体所有权政策对我们提出的法律需求并非创设农村集体经济组织法人土地所有权,但毫无疑问,要真正落实集体所有权,充分维护农民集体对承包地发包、调整、监督、收回等各项权能,作为集体土地所有权行使主体的农村集体经济组织法人职能的发挥是不可替代的。这就对农村集体经济组织法人法律构造的完善提出了新课题、新要求。一方面,从农村集体经济组织法人本体而言,当务之急是要明确农村集体经济组织的法律含义,厘定农村集体经济组织作为特别法人的特别性,以及农村集体经济组织法人的组织形式、治理机制、主体层级等;另一方面,从集体与成员关系科学处理的角度而言,则亟待明晰农村集体经济组织成员身份的实体标准和程序规则。鉴于农村集体经济组织法人的复杂性,结合民法典的体系结构,笔者认为,不宜在民法典物权编中对农村集体经济组织法人详加规定,以在民事特别法中规定为宜。至于农村集体经济组织法人的具体法律构造,限于论文主题及篇幅,不再赘述。
  三、农户承包权与土地承包经营权的同质关系
  依《三权分置意见》,稳定农户承包权的基本内容是“要稳定现有土地承包关系并保持长久不变”。怎么稳定?如何保持?从形式上看,是设立一项不同于土地承包经营权和土地经营权的土地承包权。
  (一)既有观点及评析
  由于土地承包权并非现行法上的权利类型,学者间就土地承包权的法律归位展开了系列讨论,主要形成了两种学术观点:一种观点认为,土地承包权应当定位为成员资格(权)的范畴,是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格;[22]另一种观点认为,“三权分置”之下的“土地承包权”和“两权分离”之下的“土地承包经营权”为同义语,只不过在“三权分置”之下承包农户行使其土地承包经营权受到了其上所设定的土地经营权的限制。[23]相应地,在立法表达上,形成了新增“土地承包权”和维持“土地承包经营权”两种意见。
  对此,笔者的基本判断是,上述第二种观点殊值赞同,第一种观点即新增土地承包权并将其定位为成员资格(权)的观点则是片面的。理由如下:
  1.不符合民法基本理论。首先,成员资格(权)意蕴的界定混淆了权利名称与权利内容的关系。对于这一判断,或许有人会质疑,认为承包权事实上是《农村土地承包法》和《农业法》规定的一种法定独立权利,如有学者认为,其依据为《农村土地承包法》第5条,即“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。[24]也有学者认为,其依据为原《农业法》第13条第3款,即“承包期满,承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等有优先承包权”。[25]笔者认为,这种认识值得商榷。就前者而言,“有权……”是否就意味着可以构成一项独立的民事权利?答案是否定的。其实在《农村土地承包法》里还有相似的法律规范结构,如第16条规定:“承包方享有下列权利:(一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品……”却不见论者将其命名为“生产经营权”“产品处置权”,道理不言自明,这是违反权利与权能的基本区分以及物权法定原则之类型强制的基本要求的,并不足采。其次,土地承包经营权与土地承包权的分离违反了物权变动的基本规则。我们都知道,“三权分置”是“两权分离”模式在流转状态下的权利格局,是土地承包经营权经流转形成土地承包权和土地经营权。依据用益物权的基本原理以及“权能分离”理论,这是土地承包经营权人作为用益物权主体行使权利的一种形式,是将用益物权的部分权能让与第三人他主占有、使用、收益和处分,仅构成对其用益物权自主行使的一种限制,并不会改变用益物权的名称和性质。试问,在当前的物权变动体系中,能够找出一例用益物权因流转而改变权利名称和权利性质的实例吗?答案显然是否定的。恰恰相反,土地承包经营权与土地承包权分离的路径则突破了这一物权变动的基本规则,这样的创新显然并不值得肯定。正如有学者所言,土地所有权不因其派生出土地承包经营权而改变其名称和性质,土地承包经营权同样亦不因其派生出土地经营权而改变其名称和性质。[26]
  2.不符合政策功能预设。一般认为,成员资格(权)是团体组织的成员所享有的权利和承担的义务。以业主的成员权为例,它是指业主基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的一个团体组织的成员所享有的权利和承担的义务。它就是建筑物区分所有权的一项基本构成要素,本质上属于业主的有关人法上的法律关系的范畴,不得单独流转。[27]如此一来,若将土地承包权定位为成员资格(权),毫无疑问其将被纳入集体土地所有权主体制度中,这就意味着土地承包权独立性的湮没,显然与“三权分置”改革的功能预设是背道而驰的。
  3.不具有历史经验支撑。自《民法通则》确认农村土地承包经营权以来,承包权并非中共中央、国务院首次在政策文件中提出,如《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》(要切实保障农户的土地承包权、生产自主权和经营收益权,使之成为独立的市场主体)、《中共中央、国务院关于做好2001年农业和农村工作的意见》(要坚持土地承包30年不变的政策,不能以任何借口侵害农民的土地承包权)等等都曾有相同表达。然而,这一创新的表达并未被之后的《农村土地承包法》《物权法》等法律所认可和吸纳。究其原因,一方面,政策语言与法律语言的规范性要求不同,[28]我们不能直接将政策语言视为或等同于法律语言,而应加以审视才能提出立法构建意见;另一方面,鉴于“土地承包经营权”这一概念在我国使用多年,在其已经被立法机关和实践部门接受,而且在此基础上已经建立起了

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