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【期刊名称】 《当代法学》
论民法典分则中人的担保之体系重构
【作者】 刘斌【作者单位】 中国人民大学法学院{博士后研究人员}
【分类】 物权
【中文关键词】 民法典分则;人的担保;保证合同;独立担保;安慰函;损害担保契约
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 27
【摘要】 在民法典分则编纂之际,我国法上人的担保制度迎来了重要的改进契机。除了既有的保证合同规则存在整合需求之外,我国现行法上人的担保制度尚面临两个方面的重大问题:新类型人的担保工具存在典型化必要、人的担保制度的法典地位需要妥当安排。就前者而言,基于实践需求和规范体系,应当将独立担保和安慰函予以典型化,而损害担保契约可维持其无名合同地位。就后者而言,在立法技术上,我国民法典应当在保证合同、独立担保、安慰函等基础之上建构人的担保之一般制度并予以类型化。在不设立债法总则的情况下,我国民法典不应当将人的担保类型作为有名合同纳入合同法分则,在合同法总则中专设“合同的担保”一节(或章)为较优选择。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249011    
  
  《民法总则》颁行之后,我国民法典分则编纂亦循序而行,物的担保与人的担保制度均存在体系变革需求。作为单行法,《担保法》涵盖了物的担保与人的担保,横跨物权法与债法,又兼有民事担保与商事担保,关涉民法与商法,规范跨度巨大。就物的担保而言,高圣平教授对民法典担保物权编的体系设置已有高论。[1]在人的担保领域,现有制度与担保实务需求脱节严重,理论上关注较少。从《物权法》撕裂了《担保法》体例的立法动向来看,人的担保制度将在我国民法典分则编纂中处于十分尴尬的地位。如果仅将保证合同作为有名合同之一种,或将导致他种人的担保方式被引入歧途,或将导致人的担保制度中一般条款无处安放。因囿于此,本文就人的担保制度及其民法典定位进行讨论,权作管见。
  一、我国法上人的担保制度的现存问题
  自1986年《民法通则》施行以来,我国的经济和社会生活发生了巨大变化,民商事担保交易的形态与需求都日渐多元化。在我国现行法上,人的担保仅包括保证合同、独立保函两种典型形式。保证合同为《民法通则》、《担保法》所确立与完善,独立保函则为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号,以下称《独立保函司法解释》)所承认。
  从体系化视角观之,我国法上人的担保制度面临以下问题:
  (一)保证合同规则的整合协调需求
  从《民法通则》及《民通意见》对保证的简单规定,到《担保法》以及《担保法解释》对保证的进一步规范,其中部分规范之间的龃龉值得审视。比如,《担保法》25条规定了保证期间可以适用诉讼时效中断的规则,这一条文已经被《担保法司法解释》第31条的规定所修改,此种规则冲突属于历史遗留问题,应当予以清理。除了此类明显冲突的规则外,部分制度的合理性亦值得关注,比如,一般保证与连带责任保证的推定规则、保证期间与诉讼时效的关系。总而言之,在体系层面,对于分散在法律、司法解释中的保证合同规则,应当予以整合协调,以裨益规范体系;在规范层面,保证合同规则需要完善保证人的资格规则、保证方式的划分与推定、保证期间规则、独立保证合同规则、混合共同担保追偿规则等诸多制度。[2]随着社会变迁和价值重心移转,《日本民法典》在其债法修改过程中对保证制度也进行了重新构造,强化了保证人保护的内容,此点亦值得我国立法者参酌。[3]
  (二)新型人的担保工具的典型化需求
  如何妥当地界定人的担保范畴并纳入新类型的人的担保工具,是我国民法典编纂面临的新问题。与物的担保奉行物权法定原则不同,债法领域强调意思自治,无论凭借合意所形成的保证合同,抑或凭借商事承诺形成的独立保函与备用信用证,均为当事人之自治安排。[4]在人的担保领域,既应当基于意思自治维持其开放性框架,又应当纳入较为典型的人的担保类型,以提供更为明确的规范根据。比如,独立保函虽然已经得到了司法解释的承认,然其在进入法典体系的过程中,仍然需要加以改进,以契合民法典的规范设置要求。[5]其他诸如担保实务中存在的赔偿合同[6]、安慰函等形态的人的担保制度是否应被典型化,亦值得考量。
  作为人的担保制度生长过程中产生的问题,新型人的担保工具在域外其他国家民法典编纂的过程中亦有遇到。2006年修改后的《法国民法典》、《欧洲私法共同参考框架草案》、《俄罗斯联邦民法典》等均在一定程度上扩张了人的担保制度范畴。然则,这些制度类型在我国民法典中的地位,仍然取决于我国的法律与实务现状以及民法典的结构取舍,关涉立法者的价值判断与立法技术。
  (三)人的担保制度体系的建构需求
  如何实现人的担保制度之体系化,此为立法技术问题,应基于立法技术优劣进行考虑。其中,既包括肢解《担保法》所导致的担保法总则条款安置问题,也包括保证合同和新型人的担保规则的体系协调问题。前者比如,《担保法》5条规定了担保合同的从属性以及担保合同无效后的民事责任,该条款既可以适用于物的担保,亦可适用于人的担保。后者比如,如何将独立保函纳入到人的担保的规则体系中。如果仅将保证作为有名合同之一种,独立保函等独立担保的法律地位即非常尴尬,其性质并非合同,无法纳入合同法分则。[7]
  二、人的担保范畴的扩张与典型化选择
  面对不断新增的人的担保类型,我国民法典应当作何选择,值得审视。除保证和独立担保之外,连带债务、并存的债务承担、债的保全、抵销等虽然具有担保功能,但其并非典型意义上的担保。[8]保理、福费廷等金融业务虽然具备一定的担保特征,但其并非法律意义上的担保工具。[9]何美欢教授在对人的保证中列入了保证、补偿合同、备用信用证及履约保证、本票、反面承诺等人的担保类型。[10]其中,反面承诺在我国法上目前并无适用空间,本票已归入票据法调整,故本部分仅关注独立保证合同、独立担保、安慰函和损害担保契约等类型。
  (一)独立保证合同的类型谱系
  在我国法上,保证合同系于从属性,包括一般保证与连带责任保证。相对于一般保证而言,连带责任保证虽然强化了保证人责任,排除了先诉抗辩权,但仍然受制于成立与效力、消灭、抗辩、移转、范围和强度、责任承担等层面的从属性约束,无法适应诸多的交易场合。[11]比如,在签订一项效力可能存在瑕疵的合同时,各方即无法通过保证合同来赔偿缔约失败所产生的损失。此时,独立保证合同即可以弥补从属性保证的功能不足。从债法框架下意思自治的角度观之,独立保证合同的当事人对从属性通过特别意思表示进行排除,其结果就形成了不同情形的独立保证合同。[12]实务中独立保证合同存在多种类型,但理论上多未予以区分。[13]此外,独立保函与备用信用证实则为单独的独立担保类型,其与独立的保证合同、损害赔偿合同等担保工具存在法律属性、基础交易关系、独立性、付款条件、单据性和涉诉可能等多方面的差异。[14]
  比如,在“湖南机械进出口公司案”中,其涉及的不可撤销保函仅规定了其效力不受基础交易影响,未涉及付款单据和见单付款的机制,为典型的独立保证合同。[15]与之不同,在“广东发展银行北京分行案”中,则明确约定了担保人承担担保责任的条件为“收到广东发展银行北京分行书面通知”即可,单据条款明确,与“湖南机械进出口公司案”即为不同。[16]在“江苏省锡山市路社镇人民政府案”中,其中约定了保证担保合同为一项独立的应索即付的债务,且直至主合同项下债务人对债权人的全部债务清偿后为止。[17]在“中国银行天津市分行案”中,则规定“该保函不因申请人的变化以及交易背景发生违约、索赔、欺诈和违法行为而失去效力。”[18]除此之外,“广西桂林南方橡胶(集团)公司案”[19]“沧州市健发蛋白氨基酸公司案”[20]“四川东方电气集团财务公司案”[21]“中国农业发展银行河南省分行营业部案”[22]“中国银行股份有限公司漯河分行案”[23]“湖南洞庭水殖股份有限公司案”[24]等案件中,所涉及的独立保证合同并非典型化的交易,因当事人的措辞使得独立性各有差异。
  故而,基于独立性系对从属性因素的排除角度来看,当事人并不总是追求完全独立的担保合同。在很多情形下,通过排除成立与效力、消灭、抗辩、移转、范围和强度、责任承担等从属性因素中的部分内容,即可满足交易目的。此时,并无更强的价值判断基础支持将部分的独立保证合同完全视之为独立担保。与独立保证合同不同,独立担保存在较为固定的交易方式,属于不同的法律工具:独立保证合同为对保证合同内容的突破和修正,独立担保则为商事习惯中独立成长与形成的担保工具。故而,笔者坚持将具备独立性的担保进行类型划分,即独立担保(商事保证)、见索即付的保证(独立保证合同)、损害担保契约三类。[25]基于独立保证合同的实践需求,以及从最高人民法院承认独立性更强的国内独立保函的价值判断立场考量,独立保证合同的效力亦应当予以承认。
  (二)独立担保制度一般化之必要
  经由《独立保函司法解释》,国内独立保函得以合法化。最高人民法院所持的此种价值判断立场契合了民商事交易的实践需求,值得赞同。从该司法解释的规则体系来看,其较为完善地规定了独立保函的性质、效力、独立性和单据性、欺诈和止付等规则,能够提供明确的规范根据。[26]但是,该解释本身仍然存在一些固有问题,有进一步完善的空间。此外,在法典化过程中,亦产生了独立担保规则与法典体系如何协调等新生问题。
  首先,《独立保函司法解释》的适用对象具有局限性。该司法解释第1条明确规定了该解释的适用对象为独立保函。然则,从商事实践观之,独立保函仅是独立担保类型之一种,除了独立保函外,独立担保尚包括备用信用证和其他同类的商事保证类型。[27]在商业应用领域,独立保函和备用信用证可交互适用,且法律性质相同,都适用独立性和单据相符原则。[28]从独立担保的识别判断角度观之,理论和司法实践普遍认为应当基于担保文本的内容而非担保文本的名称。[29]易言之,无论独立保函抑或备用信用证均为其实务名称,并不影响法律上将其作为同一法律工具进行对待。《独立担保司法解释(征求意见稿)》曾规定了两种立场以供选择:其一,与备用信用证有关的纠纷,不适用本规定;其二,与独立保函性质相同的备用信用证,可以参照适用本规定。高祥教授曾建议将备用信用证纳入该解释的适用范畴之中。[30]最终出台的司法解释采取了回避立场,并未对之予以明确规定。从比较法的视角观之,《欧洲私法共同参考框架草案》明确规定其对“独立的人的担保”制度的规定适用于备用信用证。[31]从法律逻辑的角度视之,应当将独立保函司法解释的规则予以一般化,以适用于各种独立担保的具体类型。
  其次,在独立保函的开立主体上,该解释亦有局限。该解释第1条规定的主体仅限于银行或非银行金融机构,若循严格的文义解释,金融机构之外的主体并不能通过独立保函设定担保。固然独立保函多为金融机构开出,但其他商事主体亦存在此类需求,并无进行主体区分的价值判断基础。就自然人而言,由独立担保所带来的严格责任,与民法上自然人保护的立场并不吻合。正如法国法上所持守的价值判断立场,立法者和判例都不赞成自然人设立独立担保的机制。[32]基于保证法对保证人所设立的诸多保护规则,在自然人担保领域,更应当倾向于适用保证的规则。
  最后,在部分具体规则上,《独立保函司法解释》亦存在不足。该解释第5条规定了独立保函的法律适用问题,在保函未载明或当事人未一致援引的情况下,不能适用《见索即付保函统一规则》等国际商事习惯。然则,由于司法解释并未能涵盖商事实践中的各种情形,诸如审单时限等规则仍然高度依赖于相关惯例。此时如果拒绝适用惯例规则,其后果将是并无妥当法律适用依据。故而,在当事人并未合意选取适用惯例规则时,人民法院仍然可以参照适用。该解释第6条和第10条分别规定了抗辩独立性和转让的独立性,但对独立担保的效力并未进行规定,仍然存在进一步解释之必要。[33]该解释第11条规定了有效期的规则,但其与保证期间的关系,理论中仍然存在诸多争议。[34]保函有效期作为与保证期间发挥同样功能的或有期间,其规范地位可得进一步明确。在独立担保的修正例外方面,该解释第12条规定的例外情形包括虚构基础交易(第1项)、单据欺诈(第2项)、明显滥用付款请求权(第3项和第4项)、兜底条款(第5项)等,但是从体系解释的角度观之,应当将“其他滥用付款请求权的情形”限制在基础交易违法以及更为严重的情形之上。[35]
  综上,在法典化的过程中,立法者应当在《独立保函司法解释》的基础之上进行一般化,并完善独立担保相关规则,以适应民法典的体系需求。
  (三)安慰函典型化之理由
  担保人单方出具承诺函(Letter of Acceptance)或者安慰函(Letter of Comfort,德文为Patronatserkl?rung)能否构成有效的担保方式,我国司法实务对此多持否定见解。所谓安慰函,系指签发人以支持债务人向债权人履行义务为目的,承担作为或不作为的担保义务的法律行为。[36]此种担保方式出现于上世纪六十年代,并于七十年代开始流行。[37]安慰函最早为母公司或控股公司在为其子公司提供贷款担保时所采用。[38]循英美法视角,其不同于传统的保证和赔偿合同,可进一步分为知悉函、支持函与允诺函,此间区别在于安慰函的内容与目的。[39]
  在2003年的“广东国际信托投资公司破产案”中,广东省高级人民法院认为,安慰函中没有明确代为清偿或代为还债的意思,进而否认其构成我国法上的保证。[40]自2006年最高人民法院在“佛山市人民政府案”[41]中明确否认安慰函的担保效力之后,后续判决基本延续了否定的裁判立场。在该案中,佛山市人民政府出具的担保函规定:“本政府将负责解决,不让贵行在经济上蒙受损失。”对此,最高人民法院认为该担保函中并没有明确的承担担保责任或代为还款的意思,不构成我国法律意义上的保证。在后续的“中国银行(香港)有限公司案”中,最高人民法院亦持相同立场。[42]究其原因,最高人民法院将承诺函的法律效力与其内容相关联,即某些含糊性的语言比如“负责协调解决”等并不能表明其设定担保的意思。
  事实上,模糊性是安慰函的重要特征,也是困扰各国司法界的主要问题。[43]Ellinger教授将安慰函称为法律上灰色地带的担保工具,一方面其具有设定担保的意图,另一方面又没有传统担保方式下的明确措词,法院多根据安慰函所规定的内容判断其是否设定了明确具体的法律义务,进而判断安慰函的法律效力。[44]在德国,有学者将安慰函分为硬格式安慰函(Hard Form)与软格式安慰函(Soft Form),前者通常包括明确其督促、协调义务的条款,后者则更为模糊。[45]无论哪种安慰函,都不被作为德国法上的保证对待,而仅决定其能够为一项损害赔偿请求权提供基础。[46]在法国法上,实务中当事人希望通过安慰函的方式替代保证,以避免保证中强制性规则的适用,故而,承认与规范安慰函这种新型人的担保被认为是有必要的,并进而被纳入2006年修改后的《法国民法典》2322条,从而构成了与保证和独立担保相并列的担保方式。[47]由此可见,德国法与法国法实则提供了安慰函规则的两种思路:将其升格为人的担保措施之一种,抑或将其认定为债务之一种形式。但无论如何,全盘否定安慰函的法律效力以及其所产生的债务,并不符合实践需求。实务中,如果当事人凭借安慰函鼓励或引诱银行为子公司贷款而又可以逃脱担保责任,对整个融资市场无疑是非常不利的。[48]
  法国法上安慰函典型化的法律意义,主要包括适应实务需求、明晰法律规则以及完善人的担保类型体系。[49]除此之外,在商事交易场合中,明确安慰函的法律效力也是避免商事欺诈、维持交易诚信的重要制度依赖。从我国实务中已经产生的安慰函交易来看,其在促成合同、获取信用等方面发挥了重要作用,存在同类需求。从我国保证制度的严格与僵化特点观之,设立不同于保证的担保方式也是安慰函制度存在的重要价值基础。基于此,本文认为,应当将安慰函予以典型化,并明确能够构成人的担保的安慰函内容;在不能构成人的担保时,则安慰函的签发人可依据债法上之损害承担相应的法律责任。《法国民法典》2322条所规定的“以支持债务人向债权人履行义务为目的,承担作为或者不作为的担保义务”,明确了安慰函签发人的义务取决于其签发目的及义务内容,在界定安慰函时值得借鉴。此外,法国法上对其区分“方法之债”与“结果之债”的方式,实则仅在认定安慰函的措词上具有指导意义。[50]将安慰函解释为保证合同之要约,系对安慰函制度的误解,安慰函代表了与保证、独立担保不同的交易需求,也代表了当事人不能够或者不愿意通过保证、独立担保的方式设定担保责任的意思追求。[51]总之,安慰函亦存在典型化为人的担保制度的必要性。
  (四)损害担保契约的规范地位考量
  德国法上的损害担保契约(或独立的担保契约),系指约定向相对人因一定危险所受积极或消极的损害,应独立地无偿地承担填补责任的契约。[52]英美法系的赔偿合同(Indemnity),系指补偿人向受偿人承担的保证受偿人不必负担义务或不必蒙受损失的合同。[53]此两种通过一项合同以保障另一项合同实现的担保机制,法律功能相当。[54]在德国法上,虽然损害担保契约是一个泛指的概念,但是通常在以下情况使用:没有基础交易;损害担保契约的受益人不是基础交易的债权人;担保人为自己的利益担保等,比如为了招商引资的地方政府担保对投资者的某些损失进行赔偿;工程师向其雇主担保工程的成本不会超过某一数额。[55]在损害担保契约中,当事人为担保人与受益人两方,如果发生了特定事实或者未发生特定事实,担保人则负责赔偿受益人的损失。虽然此类契约具有独立性,但与独立保函和备用信用证等独立担保显然不同。有德国学者将独立担保也归入损害担保契约,但这在法律适用上并无任何帮助,二者适用的规范存在明显差异。损害担保契约在荷兰、法国和比利时等国也多有采用,但通常被视为不同于独立担保的制度独立存在。[56]
  在我国实务上,通过一项合同保障另一项合同的方式虽有采用,但并不典型。由于在大陆法系框架下,此类合同可以作为无名合同适用合同法的一般规则,在约束当事人权利义务问题上并不存在重大争议。而且,由于赔偿合同与基础合同的独立性更强,其可以视为一个完全独立自足的合同,甚至于其保障基础合同实现的目的亦可以被忽略。惟在义务人向受益人付款之后是否享有法定追偿权的问题上,对能否将其纳入人的担保制度中具有决定性影响。从逻辑上观之,赔偿合同作为自足的合同类型,义务人的合同义务以及责任负担都取决于合同本身,而非被保障的合同,故而,追偿权的存续实则缺乏关联性基础。在《独立保函司法解释》制定的过程中,是否赋予担保人以法定追偿权即存在争议。若基于独立担保的独立性,担保人实则为自己债务承担责任,不应当享有法定追偿权。但该解释第9条规定了这一追偿权,能够为实践中争议的解决提供更明确的法律基础。同理,损害担保契约亦缺乏赋予法定追偿权之充分理由,通过委托赔偿合同或者不当得利等制度予以借鉴更为妥当。基于此,损害担保契约适用合同法的一般规则并无不妥。在我国民法典避免体系强制变迁的立法理念之下,维持无名合同地位为宜。
  综上,我国民法典中人的担保体系中应当包括保证合同、独立担保、安慰函三类,以构建功能互补的规则体系。其中,保证合同包括从属性保证合同和独立性保证合同,前者可进一步区分为一般保证合同和连带责任保证合同,后者则可进一步区分为部分独立保证合同和完全独立保证合同。独立担保则可容纳独立保函、备用信用证等商事承诺类型。
  三、人的担保制度体系化的内部逻辑
  有学者指出,保证合同是大陆法系国家或地区民法典的典型合同之一,《担保法》是我国特殊的两步走民法典编纂策略的产物,一旦决定编纂体系完备的民法典,保证合同自然应当移到其应有的位置——合同法

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