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【期刊名称】 《北方法学》
美国网络平台承担知识产权间接侵权责任的经验与启示
【英文标题】 The Experience and Enlightenment of American Network Platform to Undertake Indirect Infringement Liability of Intellectual Property Rights
【作者】 徐实
【作者单位】 北京航空航天大学法学院博士后科研流动站{研究人员,法学博士}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 美国法;网络平台;知识产权;间接侵权责任
【英文关键词】 American law network platform intellectual property rights indirect infringement liability
【文章编码】 1673-8330(2018)05-0071-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 71
【摘要】 随着网络平台及其服务的发展,网络用户在使用平台服务过程中经常有意或无意地发生侵犯他人知识产权的问题,从而引发关于网络平台是否应当承担相应责任的问题。美国属于网络发达国家,在网络平台技术不断迭代发展的过程中,形成了一套值得借鉴的网络平台知识产权间接侵权责任规则。整体来说,在权利类型差异的基础上形成了协助侵权、替代侵权、引诱侵权三种间接侵权类型;从趋势上看,呈现逐渐强化网络平台责任,鼓励权利人、用户加强合作等。我国《侵权责任法》第36条第2、3款关于网络平台承担间接侵权责任的相关规定,在涉及知识产权侵权的具体问题时,有必要进一步地细化和完善。美国的经验富有启发性。
【英文摘要】 With the development of network platforms and their services, network users often intentionally or unintentionally infringe on the intellectual property rights of others during the use of platform services, which raises questions about whether the network platform should bear corresponding responsibilities. The United States is a developed country in network. In the process of continuous iterative development of network platform technology, a set of so - called network platform intellectual property indirect tort liability rules worthy of reference has been formed. Generally on the basis of the difference in the types of rights, three types of indirect infringements, including contributory infringement, vicarious infringement and inducement of infringement, have been formed; and it will be an inevitable trend to have gradually strengthened the responsibility of platform operators, and encouraged rights holders and users to strengthen cooperation. The relevant provisions of article 36,paragraph 2 and paragraph 3 of the Tort Liability Law of China concerning the indirect tort liability of the network platform should be further refined and improved when it comes to the specific issues of intellectual property infringement. The American experience is instructive.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248995    
  当今互联网时代,网络平台在传播智力劳动成果方面极为方便,任何用户通过它可以在任何时间和地点毫无限制地发表文字,分享照片、视频,或者是贩卖商品。这种便捷和无限制的特点,一方面可以使得智力劳动成果获得前所未有的分享渠道;另一方面却也可能导致相关权利保护的灾难——因为这些传播行为有可能是对于他人知识产权的侵犯,比如分享的文档内容是受著作权保护的小说,或者贩售带有假冒商标的商品等。网络平台为其用户的侵权行为提供了路径,目前的困境就在于网络平台在何种情况下承担何种程度上的间接侵权责任。
  笔者以美国的相关法律法规和判例为基础,总结美国网络平台承担间接侵权责任的有关规则与发展趋势,以期为我国相关法律法规的完善提供一种可借鉴的思路。我国《侵权责任法》36条第2、3款为追究网络平台承担相应侵权责任提供了法律依据,规定了网络平台就其有过错的不作为,即接到侵权通知后不采取必要措施或知道侵权行为后不采取必要措施,需要承担连带责任的两种情况。这两款规定仅仅是就网络平台一般意义上的间接侵权责任进行规范,并未专门就有关知识产权的间接侵权问题规定具体的判断标准。我国目前尽管有针对网络环境中著作权保护的法律规范,但是这些法律规范在解决网络平台所面临的知识产权侵权责任问题时仍然不足,有必要及时加以具体化和进一步完善。
  一、美国网络平台知识产权间接侵权责任的发展
  美国属于网络发达国家,在网络平台技术不断迭代发展的过程中,网络平台承担用户知识产权侵权责任的问题也经历不断质疑、不断完善的过程,到目前为止形成了一套值得借鉴的网络平台承担知识产权间接侵权责任的规则。整体来说,在著作权、商标权、专利权保护存在差异的基础上,形成了协助侵权、替代侵权、引诱侵权三种间接侵权类型,并且对于相关要件的认定也越来越注重与一般间接侵权加以区别,不断基于知识产权问题的特殊性而作出合理细分。
  (一)网络平台著作权间接侵权认定的细分发展
  基于相关被告(related defendants)原则,美国法院通过一系列判例确定了版权法中需要承担间接侵权责任的两种情况:协助侵权责任(contributory liability)和替代侵权责任(vicarious liability)。[1]这些规则固定到了1998年美国国会正式通过的《数字千年版权法》之中。[2]此外,最高法院在作出Grokster案判决后,[3]还增加了引诱侵权责任(inducement liability)的新类型。
  1.协助侵权责任
  美国法院在著作权人要求网络平台承担协助侵权责任时,认为简单适用“Sony原则”来判断网络平台运营商的责任显然并不合适,因为几乎所有的网络平台都具有非侵权性用途。[4]判断网络平台是否成立协助著作权侵权责任,需要具体分析网络平台的行为是否满足协助侵权的两个构成要件:一是知道要件;二是实际贡献(material contribution)要件。
  关于“知道要件”的具体化问题,美国法院认为,知道要件由“明知”和“有理由应当知道”(actual knowledge and have reason to know)两部分构成。根据《数字千年版权法》第512条c款3项B,如果网络服务提供商收到了合理的符合规定的侵权通知,那么应认定其为明知。[5]在A&M Records v. Napster案中,被告由于无视原告的侵权通知而被认定其明知特定的侵权行为,因此被判定承担协助侵权责任。[6]除了明知之外,第512条c款还规定了“红旗标准”(red flag awareness):主观标准为网络平台是否意识到了侵权行为的相关事实或情况,客观标准即一个理性人在面对相同或相似情况时能否发现侵权行为。[7]满足该标准的网络平台,实际上是故意对侵权行为视而不见(willful blindness),不能援引“避风港原则”(safe harbor)的保护。[8]在Aimster案中,被告故意对用户之间的传输内容采用了加密技术,因无法知悉用户之间传递的内容而被法院认定为故意视而不见。[9]但应注意,红旗标准的满足并不要求被告承担监视义务。而且,仅仅是对存在的广泛的侵权行为具有一般的认识也不能适用红旗标准。[10]此外,关于“实际贡献”要件的具体化问题上,法院通过Napster案认为,如果没有被告提供的服务,侵权用户则不能够对版权文件进行定位和下载,则应认定为被告构成实质贡献。[11]
  2.替代侵权责任
  美国版权法认为,当被告有权利或有能力对直接侵权人进行监督,且有权利或有能力从侵权行为获得直接经济利益时,即使其不知道或者没有直接参与侵权行为,也应当承担替代侵权责任。[12]
  首先,关于“获得直接经济利益”要件的认定。美国法院确立了通过收费行为与侵权行为之间的关系来判断是否符合获得直接经济利益要件的标准。Napster案中,被告通过侵权而增加用户数量的行为将会给其带来直接经济利益——包括链接到特定商业网站的指定邮件、定点广告和委托所能产生的潜在利益,所以符合获得直接经济利益的要求。[13]但是这项判决备受争议,大多数专家学者和法律从业者都认为这是对直接经济利益过于扩大的解读。美国国会为了限制Napster案的影响,对直接经济利益进行了解释,认为如果网络平台仅对用户一次性地收取入门费用,或根据使用的时间长短、信息的传输量并按照固定的费率进行收费,那么即使其用户实施了侵权行为,网络平台也不承担替代责任;但是如果网络平台进行收费的行为与侵权内容直接相关,那么就有可能承担替代侵权责任。[14]其次,关于“控制侵权的权利和能力”要件的认定。美国法院早期一般认为,如果被告能够阻止侵权人使用其服务或者能够移除侵权内容就可以被认为具有控制侵权的权利和能力。但在后续相关案例中,美国法院对这一要件的解释并不统一。在Napster案中,被告能够对收集其用户电脑中“共享目录”中的歌曲信息的中央服务器进行管理,因此,法院认定被告Napster有能力阻止用户访问侵权歌曲,有能力制止侵权用户使用其服务,具有通过其服务器控制发生侵权的权利和能力。但是,在之后的几个案件中,法院则认为仅仅是可以停止侵权人账户以阻止其访问,或者移除侵权内容,并不足以表明被告具有控制侵权的权利和能力。随后,法院提出了对用户行为的“实质性影响”标准:如果要认定网络平台具有控制侵权的权利和能力,原告必须证明网络平台对用户行为施加了实质性影响(substantial influence)。这种实质性影响并不是指网络平台所进行的对内容筛选的各种方法,而是对用户行为进行的强力控制,或者有目的地影响用户行为。[15]这一标准陆续获得法院认可,但是究竟何为“实质性影响”还需要案例具体释明。
  3.引诱侵权责任
  美国最高法院在P2P技术进一步发展之后,通过Grokster案引入了引诱侵权责任的类型。[16]在该案中,最高法院明确表示,如果一方提供产品服务的意图是促进侵犯著作权的发生,且该意图已经可以通过产品服务提供方明显的表达或其他引诱侵权的切实手段加以证明,那么该方应当承担由于第三方使用其产品服务而进行的侵权行为所产生的责任。[17]此后,权利人开始将引诱侵权单独列为诉由。在Arista v. Usenet.com案中,法院认为,由于被告公开积极吸引Napster等侵权软件的原用户,其音乐模块中超过94%的内容是侵权或极有可能侵权的,且其从未试图使用过滤软件限制侵权行为等,被告明显具有引诱侵权的意图,不能援引避风港原则,需要承担侵权责任。[18]
  (二)网络平台商标权间接侵权认定的细分发展
  美国相关判例同样涉及了网络平台如何承担商标权间接侵权责任。最初,由于《美国商标法》也无可直接援引之条款,法院一般适用普通侵权责任的规则来审理此类间接侵犯商标权的案件。[19]此后,法院通过判例将相关间接侵权分为了协助侵权责任与替代侵权责任两类,形成了颇具细分特色的认定标准。
  1.协助侵权责任
  如果网络平台在已知或有理由知道一方使用其提供的产品或服务进行商标侵权行为,或者积极地引诱他人商标侵权的情况下,还持续为侵权者提供产品或服务,那么就构成协助侵权,被告需要承担协助侵权责任。协助侵权责任构成要件由两部分组成:一是知道要件,二是控制与监督要件。
  首先,关于“知道要件”的认定。根据具体判例可知,“知道要件”可以被分为两种情况:第一种情形为“特定知道”。在Tiffany v.eBay Inc.案中,[20]法院适用了Inwood测试法,[21]即被告是否在已知或有理由知道的情况下,持续为侵权方提供服务,以此判断被告是否应当承担协助侵权责任。法院认为要认定网络平台承担协助侵权责任,就不仅仅需要证明其对于有侵权人通过其服务贩卖仿冒商品行为有一般性总体知道或者有理由知道,还需要证明其知道其所发布的特定商品列表信息中包含侵权商品,即“特定的知道(specific knowledge)”。在Coach v. Int’l Bazaar案件中,法院认为原告提供的侵权通知是一个整体性通知(generalized notice),并没有具体说明哪一个商贩贩卖了何种侵权物品,因此不能够认定经营大型室内商场的被告知道特定的侵权行为。[22]所以,想要符合Inwood测试法中的知道要件,被告需要对特定的侵权行为具有具体的、特定的认知。此外,网络平台与直接侵权人之间的关系、[23]高控制能力与高参与度[24]也可被用来判断被告是否符合知道要件。
  第二种情形为“故意视而不见”。法院在审理被告是否承担协助侵权责任时,要考虑被告采用了何种手段来防止侵权行为产生以及如何回应商标权人的侵权通知。在涉及网络平台的Tiffany案中,由于被告主动采用“知识产权所有者认证系统(Verified Rights Owner Program)”以稽查仿冒商品,而且被告在收到商标权人通知后会在24小时之内删除仿冒商品所在的列表,因此法院认为被告不具有故意视而不见的情形,不需承担协助侵权责任。[25]在此后的其他案件中,若被告网络平台主动采取了防止侵权的预防措施和应对措施,法院一般不会认定其存在故意视而不见的情节,这些平台也因此避免了承担协助侵权责任。
  其次,关于“控制与监督要件”的认定,目前美国对于这一要件仍然没有统一的判断标准。在Lockheed Martin Corp.v. Network Solutions, Inc.案中,法院认为,如果网络平台能够对利用其服务侵犯商标权的行为进行直接控制与监督(direct control and monitoring),那么网络平台应该承担协助侵权责任。但是由于被告仅仅是被动的提供经常性网站服务(passive routing service),不能构成对侵权行为的直接控制与监督。[26]在Louis Vuitton v. Akanoc Solutions案中,[27]由于被告可以通过直接控制主控开关(master switch)来保证贩卖侵权商品的网站在线和可用,法院认为其直接控制与监督了第三方的侵权行为。[28]但是这些案件本身及后续案件并没有明确控制和监督要件的标准,都仅依据具体的案件事实进行判断,如有权利和能力驱逐贩侵权商贩的市场运营者,[29]或可以控制其网站的各种要素和全部会员列表,或可以禁止会员改变列表的B2B网站运营者等。[30]
  2.替代侵权责任
  通常来说,网络平台商标替代侵权责任适用于被告从侵权行为中获利,尤其是在其有能力控制直接侵权行为的情况下。美国法院一般采用普通法的“代理原则”来判断被告是否承担替代侵权责任。在Government Employees Insurance Co.v. Google案中,互联网搜索引擎将通过关键词(keywords——属于商标)触发的广告位销售给与商标权人存在竞争关系的商家,因此当用户在搜索引擎中输入拥有商标权的关键词时,在搜索结果页面上,该对手的网站会被显示为赞助链接(sponsored links)。法院认为,若被告和侵权人对侵权产品有共有权或行使管理行为,同样也足够使被告承担替代侵权责任。由于搜索引擎公司能够控制搜索结果页面出现的广告和广告中使用的被告的商标,所以应认定被告准替代侵权责任已经构成。[31]
  (三)网络平台专利权间接侵权认定的细分发展
  一般认为,《美国专利法》第271条a款规定了专利直接侵权的要件,[32]第271条b款和c款规定了专利间接侵权(协助侵权与引诱侵权)的要件。
  1.协助侵权
  协助侵权的构成,根据Wallace v. Holmes案的判决[33]和《美国专利法》第271条c款规定,可以看出需要满足四个条件。而实践中,法院一般考量其中两个:第一,对于该组成部分(产品)的使用是相关发明最重要的部分,法院要求,该产品与侵犯专利权之诉之间具有紧密联系。[34]第二,提供者知道其产品是特意为了侵权而制造和使用,即被告是否明知侵权使用。[35]在Aro Mfg. Co.v. Convertible Top Replacement Co.案中,最高法院的大多数法官都认为第271条c款要求被告须对被诉产品和行为的侵权性质具体知情(specific knowledge)。[36]也就是说,原告必须证明被诉协助侵权人知道组成部分(产品)是特意为了侵权使用而设计,即知道专利存在,还要知道对被诉产品的使用将是侵权的。本案由于被告收到了原告的侵权通知信件中,其中明确说明了专利和被告提供的组件将被用于侵权的事实,因此被告成立协助侵权。目前看来,原告提供内容全面的侵权通知是证明被告符合知道要件的最好方式。这也就意味着,如果网络平台未接到内容全面的专利侵权通知,则很难认定其进行了协助侵权。
  2.引诱侵权
  美国专利法中引诱方侵权的构成,需要两个要件:第一,证明引诱侵权的意图或者知道的程度;第二,积极引诱侵权实施的行为。[37]
  首先,具备引诱侵权的意图和知道要件。在Global - Tech Appliances, Inc v. SEB S. A.案中,由于引诱行为的性质表明了被告会引导(lead)并说服(persuade)他人实施侵权行为,最高法院主张构成引诱侵权需要一种特定的意图,即鼓励他人实施引诱人本身知道会导致侵犯专利权的行为。[38]最高法院还认为,专利权人必

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