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【期刊名称】 《北方法学》
论司法认知的制度激励
【副标题】 基于民事审判实践认知规避现象的反思
【英文标题】 On the Incentive System of Judicial Cognition
【英文副标题】 Reflection on the Phenomenon of Cognitive Evasion in Civil Trial Practice
【作者】 徐钝詹王镇
【作者单位】 安庆师范大学法学院{副教授,法学博士}甘肃省高级人民法院研究室{副主任,法学博士}
【中文关键词】 司法认知;民事审判;认知规避;制度激励
【英文关键词】 judicial cognitioncivil trialcognitive evasionthe incentive system
【文章编码】 1673-8330(2018)05-0046-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 46
【摘要】 剖析司法认知规避现象的根源并进行制度激励,在当前民事审判实践中极具现实意义。从司法压力机制、司法指引机制、司法替代机制等角度着手,司法认知规避的深层次根源得以发现。从司法认知规则重构、司法认知案例库体系建设和司法认知责任及其豁免三大方面建构司法认知激励制度,颇具必要性与可行性。关于司法认知规则重构,应坚持简约主义立场,使得司法认知规则简约、明确并具有可操作性;关于司法认知案例库建设,应建立一套从指导性案例到精品案件的多层次案例库体系,建立案例库反馈机制和动态调整机制;关于司法认知责任及其豁免,坚持不当行为作为法官惩戒的主要事由,错案惩戒需要结合客观结果与主观状态来分析,并建立影响性后果错案的豁免制度。
【英文摘要】 It is of great practical significance in the present civil trial practice to analyze the root of the phenomenon of judicial cognition evasion and carry out institutional incentives. From the angle of judicial pressure mechanism, judicial guidance mechanism and judicial substitution mechanism, the deep roots of judicial cognitive evasion can be found. It is necessary and feasible to construct the judicial cognitive incentive system from three aspects of the reconstruction of judicial cognition rules, the construction of judicial cognition case library system and the judicial cognition responsibility and exemption. On the reconstruction of judicial cognition rules, it is encouraged to stick to the minimalist standpoint and make the judicial cognition rules simple, clear and operable. On the construction of judicial cognition case library, it is necessary to establish a multi - level case library system from guiding cases to classic cases, and establish feedback mechanism and dynamic adjustment mechanism of case library. As to responsibility and exemption of judicial cognition, adhere to the improper behavior as the main reason of the judge disciplinary, the wrong cases need to be analyzed combined with objective results and subjective status, and establish the exemption system of misjudged cases with adverse consequences.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248999    
  引言
  放眼全球,司法认知作为证据法中的一项制度,逐渐呈现规范化、系统化趋势,司法实践应用价值也愈加凸显。在我国民事司法实践中,法官或规避或滥用司法认知,[1]严重影响司法公正与效率价值在民事诉讼中的实现。学界虽然对司法认知的基础理论、制度完善等方面取得较为丰富的研究成果,但没有针对民事司法审判中司法认知规避现象进行专门性、系统性分析并提出兼具理论性与实践可操作性的建议。剖析司法认知规避现象的根源并寻求解决之策,是提升民事诉讼质效的必要措施,也是解决民事案件逐年增长与司法资源有限性矛盾的重要途径。
  一、司法认知:概念的界定
  关于司法认知的概念,其界定可谓众说纷纭、难求统一。在《布莱克法律词典》中,司法认知是指法庭为了便利起见,接受众所周知并不存在争议的事实而不要求当事人对其予以证明;[2]在《牛津法律词典》中,司法认知是指一种法庭可以不听取证据而视为事实已经得到证明的方式。[3]国内学界对于司法认知概念也存在不同的界定。有的学者认为,司法认知是指法院对于应当适用的法律或某种待认定的事实,不待当事人主张,即给予考虑,不待当事人举证,即予以认知,把它认为是真实,作为判决的依据。[4]有学者认为,司法认知是指法官就某些特定的待证事实在审判上直接加以确认,从而免除当事人证明责任的一种诉讼程式。[5]还有学者认为,司法认知是指对于应当适用的法律或某一待认定的事实,法官依申请或依职权初步认定其为真实的一种诉讼证明方式。[6]在参考中外各种资源和学说基础上,笔者作出如下界定:司法认知是指在诉讼过程中,法官对于众所周知、有确定来源的、法官职务上知悉的事实无须经过举证、质证而直接认定的特殊审判职权行为。可见,司法认知是法官在审判活动中的职权行为,而非诉讼当事人的行为,只能由法官行使认知权力,这种权力行使往往需要法官借助一些调查与核实手段,如要求当事人提供相关资料,[7]在庭审中听取当事人或证人的陈述,查阅相关书籍、词典、历史档案等。无论在英美法系还是大陆法系,证据裁判原则并非认定事实的唯一方法,作为“不需要证据证明”的司法认知是对证据裁判的补充和发展。随着社会的发展,司法认知范围在不断扩大,在证据法中的地位和作用越来越重要。
  二、司法认知:民事审判实践中的功能分析
  从民事审判实践来看,司法认知具有不可替代的独特功能,主要有司法效率提升、个案实质正义促进和证明责任与司法职权行为厘清三大功能。
  其一,司法效率提升功能。任何一个国家,司法资源都是有限的、稀缺的,在既定司法投入前提下追求更多的司法产出符合司法改革的要旨和目标。就民事诉讼而言,司法资源投入与需求的矛盾十分突出,案多人少使得很多民事法官疲于应付,堆积如山的案件难以在审限内完成,影响的是司法大厦的根基。对于显而易见、有确定来源的事实进行司法认知,简化或省却了举证、质证环节,加快了庭审进程,有利于法院将有限的司法资源投入到需要查明的有争议的事实上去,降低了诉讼冗长和拖延的可能性。正如塞耶教授所言:“因为它指明了这一原则在缩短简化事实审理程序方面的巨大作用。司法认知在一个合格的法官手里它是一个强大的工具。它在实践领域和证据领域的应用未达到应有的程度。不应用它,就可能使日常的审判为琐碎的程序细节所累,大大地延长审判的周期。”[8]对于当事人而言,司法认知减轻了当事人不必要的举证负担,减少了当事人的诉讼支出,“证明显而易见的事实的证据将投入成本,但不产生收益”。[9]在“微软公司垄断案”中,杰克逊法官运用了司法认知,快速地解决了“探索者”浏览器与视窗系统是集成产品还是捆绑销售这一较为复杂的技术问题。[10]
  其二,个案实质正义促进功能。司法认知的公知性、客观性有助于事实认定的准确性、无偏向性,能够在一定程度上排除事实认定中的合理怀疑;司法认知免除了当事人相应事实的证明责任,影响诉讼中当事人权利义务的确认和保护。以经验法则的司法认知[11]为例,如果证明案情的证据不足或现有证据具有明显瑕疵,对于经验法则的司法认知较之于机械办案有助于个案实质正义的实现,规避司法认知可能将导致错案发生。如“徐秀兰等诉昌邑市丈岭镇面粉厂民间借贷纠纷再审案”,一审法院规避司法认知、机械办案,导致判决结果严重违背该案实质正义,后为再审法院改判。[12]
  其三,证明责任与司法职权行为厘清功能。经过多年改革,我国民事庭审方式已摆脱传统超职权主义的藩篱,总体趋向于当事人主义,证据的收集和证明主要由当事人及其律师掌握,但法官在事实认定上的职权行为不可或缺。在美国、法国等秉持当事人主义的典型国家也逐渐意识到“竞技式司法”带来的弊端,当事人或律师为了赢得诉讼往往不择手段地取证,往往导致呈交至法庭的信息失真甚而歪曲,进而损害司法公正,故而也加强了法院对民事诉讼过程的干预。“司法介入得越多,当事人双方的对抗紧张性就越低,害怕一方歪曲信息的恐惧似乎就不再那么直接了。而将证明手段提交审查的必要性也就不那么紧迫了。”[13]摇摆于当事人主义和职权主义之间的中国民事司法,在当事人证明责任与法官职权行为之间缺乏明晰的划分与界定,这是我国民事诉讼困扰法官的一大难题。而司法认知制度的确立和完善,一定程度上明确了哪些事实不需要当事人举证、质证,一定程度上划清了当事人的证明责任与法官职权行为之间的界限。
  三、司法认知规避:民事审判实践中的现象描述与根源剖析
  民事审判实践中,法官存在规避司法认知和滥用司法认知两种极端情况,而前者是我国司法认知制度运行中存在的主要矛盾。在相关案件审理过程中,法官往往片面强调证据裁判原则,在证据缺失的情况下不愿运用司法认知,在证据不充分的情况下不愿将司法认知与证据结合使用,对司法认知范围内的事实要求当事人举证证明。只要正确进行司法认知就可以是简单的案件,结果却办成了疑难案件,甚至办成了冤假错案,浪费了司法资源,破坏了司法公正。[14]以经验法则的司法认知为例,法官认定事实时大多更愿意通过直接证据认定而规避经验法则,上诉案件也不存在以原审法院违反或错误适用经验法则作为上诉理由。[15]根据2013年7月1日至2014年5月31日公开的598658份民事裁判文书统计,只有728份含“经验法则”字眼,占全部统计案件0.12%,即便加上“常理”“常情”“常识”“生活经验”等相关词语,比例也只有3.23%,可见经验法则的司法认知在民事审判实践中严重缺乏。[16]
  追根溯源,民事审判实践司法认知规避现象应在司法压力机制、司法指引机制、司法替代机制等方面进行反思。
  其一,司法压力机制所迫。司法认知对象所具有的客观性、公认性是就人类整体思维而言的,在具体司法认知过程中,受到特定时空条件的限制,受到法官知识、经验、政治立场、价值观念、个人信条等司法“前见”的影响,司法认知过程是客观性与主观性相统一的过程,司法认知结果具有非终极性,一定的认知偏差难以避免。因此,对法官来说司法认知具有一定的风险与挑战。在当前司法公信力缺失、司法保障制度不力、错案追究制严厉、司法考核重数量轻质量的司法环境下,司法认知的压力远大于动力,为职业安全考量法官宁愿选择稳妥、保守的司法行为。以经验法则的司法认知为例,经验法则是群体经验的归纳,具有一定的抽象性和盖然性,出现认知偏差或错误不能完全避免,一旦出现错误,社会公众曲解、嘲讽、围攻等行为乃至职业安全问题便接踵而至。[17]司法实践中,很多民间借贷案件实为赌债、高利贷等非正常债务,许多医疗事故和交通事故案件存在“诉讼黄牛”现象,依据经验法则容易引起法官的合理怀疑,但只要诉讼程序和证据形式符合法律规定,大多数法官为逃避风险而放弃司法认知,宁愿选择保守的形式主义判决,放弃对个案实体公正的追求。[18]
  其二,司法认知导引机制缺失。目前,我国民事诉讼法没有规定司法认知制度,司法认知以最高人民法院相关司法解释作为制度文本。1992年,最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,其中第75条对司法认知予以规定。[19]2002年4月1日开始实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条对司法认知进行了规定。[20]但是,这些相关司法解释缺乏明晰性和可操作性,主要体现在:(1)何谓“众所周知的事实”,没有进行细化,导致司法实践中有不同理解;(2)没有区分不同既判事实在司法认知中的效力;(3)司法认知对象的范围过于狭窄,不能满足民事审判实践的新发展,如在侵权纠纷、合同纠纷、网络纠纷等民事纠纷案件审理过程中对民间规范、商业惯例、交易习惯、网络资源等司法认知的需求;(4)缺乏程序性规定的制约和引导,司法解释没有程序性规定,其他司法规范性文件也缺乏配套和细化规定。由于司法认知导引机制的缺失,法官在司法认知实践中存在具体操作的难题,规避行为倒也不足为怪。
  其三,司法认知替代机制掩盖。对于民事诉讼事实认定来说,调解事实、证明责任分配、鉴定意见依赖等都可以替代司法认知作为事实不清的解决手段。近年来,“调解优先”的司法政策鼓励乃至放纵调解,调解率是法官质效考核的正向指标,而且调解事实对法官个人来说

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