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【期刊名称】 《当代法学》
合伙契约性与主体性的解构
【副标题】 基于民法典分则“合同法编”的视角【作者】 肖海军傅利
【作者单位】 湖南大学法学院{教授,博士生导师,法学博士},湖南大学商事法与投资法研究中心{主任}湖南大学法学院{博士研究生}
【分类】 合同法
【中文关键词】 民法典;合伙合同;契约型合伙;组织型合伙;合伙企业
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 15
【摘要】 在对合伙之本质特征、缔结基础、演变轨迹、存在形式进行正本清源之后,不难发现合伙既具契约性又具组织性之双重属性。此双重属性决定不能简单地、绝对地或以契约或以组织而称之,合伙在现实生活与营业中的真实存在应既可是契约、也可是组织。在民事合伙中,一般为契约形式,但也不排除合伙组织;在商事合伙中,则以组织型的合伙企业为典型形式,但临时性、偶然性、一次性的商事合伙合同仍然大量存在;据此,合伙立法既涉及到主体法,又应涉及到行为(契约)法。在我国《民法总则》第102条和《合伙企业法》已总体上对组织型合伙进行主体性定位的前提下,正在编纂的民法典分则“合同法编”还必须正视合伙的契约性问题,应以适当方式、条款对契约型合伙作出相应的规定。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249004    
  一、合伙立法体例之争缘起于合伙法律属性之争
  在合伙立法中,一个在理论与实务上带有源头性、基础性的争点,即合伙究竟是主体性的组织,还是行为性的契约,对此,无论在立法上,还是在学理上,其规定或看法可谓大相径庭。
  在立法上,这一争点又注定与1986年制定的《民法通则》有着直接的历史渊源。在《民法通则》起草与征求意见之时,这种争议就见端倪,问题集中在公民(自然人)与法人之外的合伙经营体,应否作为其他民事主体,[1]当时就存在不作规定、在自然人与法人相关章节分别规定、以独立章节作专门规定等三种不同意见,[2]多数学者和业界人士主张合伙经营体不能作为第三民事主体,应分别纳入自然人或法人章节予以调整。[3]事实上《民法通则》也正是按照公民(自然人)与法人的二元主体结构之立法思路,把实质上属于合伙经营体的“个人合伙”和企业之间“非法人型联营”(包括合伙型联营)分别规定在第二章“公民(自然人)”第五节“个人合伙”和第三章“法人”第四节“联营”第52条,使同样具有合伙性质的非法人经营共同体被人为地分割在不同章节,很显然,立法最后选择的方案无疑是分离式的。[4]但是,《民法通则》这一对合伙的分离式立法体例在随后的一系列单行民事基本法、民商事主体法和其他自治性组织法中,被一再突破。《民法通则》之外的各种立法文本或规范性文件早已在自然人、法人之外以“其他组织”、“单位”或“团体”等称呼,赋予合伙企业以民事主体地位,但合伙立法的零、散、乱等问题并未解决;至于合伙究竟是契约还是组织,既有规范性文本往往语焉不详,1999年通过的统一《合同法》对合伙契约只字未提。
  在学理上,学界对合伙的各种看法和代表性观点也莫衷一是。《民法通则》通过后,由于分离式规定本身具有极大的模糊性,学界对其理解各不相同,部分学者认为,既然合伙被安排在民事主体部分,则合伙应有民事主体地位;而另一部分学者则认为,合伙分别规定在自然人和法人不同章节,恰恰说明合伙本质属性和法律地位的不确定性;也有部分学者认为,《民法通则》作如此规定,既可理解为合伙是民事主体,也可理解为公民或法人参加民事活动的特殊形式。[5]进入1990年代中期以后,论争的范围则集中于合伙企业的法律地位,各种观点纷纷出台,所谓独立民事主体说[6]、第三民事主体说[7]、法人说[8]、广义法人说[9]、次法人说[10]、中间团体说[11]、限制性民事主体说[12]、非法人组织说[13]等观点,不一而足。受各种代表性观点影响,反映在民法典立法方案和合伙体例安排上,分歧则更大,诸如延续《民法通则》的分离模式[14]、债法与合同法编模式[15]、主体与债法混同体例[16]、广义法人模式[17]、次法人模式[18]、第三主体模式等各种主张[19],堪称盛况。其中最具代表性的几部《民法》草案和《民法典》专家建议稿,对合伙立法例的选择,在展现着鲜明个性的同时,也显示出彼此之间的巨大分歧;非但没有起到示范、统一、止争的效应,反而因为编写者所秉持的学说背景和倾向性的理论支撑,引发了更大的争议与分歧。
  足见,合伙的立法定位,这一存在巨大分歧、争议已久、且纠缠了30余年的议题,由于在合伙法律属性上的一再纠结与长期论争,一些本属合伙的常识性问题竟然也无法形成起码的共识。受此影响,各种关于民法典编纂中合伙立法定位、体例安排和技术路径的具体方案,也就缺乏基于适当理论支撑的宏观布局和顶层设计,自然不能圆满解决合伙这一重要的民事立法问题。2017年3月15日,十二届全国人大第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》(下称《民法总则》),在第102条第2款,以列举的方式把“合伙企业”归于“非法人组织”的范畴,[20]很显然,新通过的《民法总则》作为民法典的统领部分,已经把组织型合伙作为主体,纳入到非法人组织的框架内;不仅如此,在之前1997年通过并于2006年修改的《合伙企业法》中,作为组织型商事合伙的合伙企业,其商事主体地位早已得到立法的确认,这些均说明,组织型合伙的主体性问题,在我国《民法总则》和合伙企业单行法上,已得到比较圆满的解决。但是,这些是否意味着合伙立法问题的彻底解决呢?或者说,接下来的民法典分则,特别是民法典分则“合同法编”,是否还需要对契约型、协议型的合伙合同作出必要的规定呢?基于此,笔者认为,回归合伙的常识,对合伙之法律属性作正本清源的分析,并非老调重弹、旧话重提,合伙的法律属性对民法典编纂特别是民法典分则“合同法编”中有关合伙合同的立法定位、体例安排和技术路径,仍具有基础性意义。
  二、立法视角下合伙法律属性的比较法考察
  (一)大陆法系国家或地区对合伙法律属性的定义
  1.奉行民商分立的国家或地区之民法典与商法典对合伙的基本态度
  大陆法系奉行民商分立模式的国家或地区,其民法典对合伙的定义存在如下几种代表性的体例模式:
  (1)体例上归于债法或合同,但法条定义则由契约型合伙转型为组织型合伙。典型的如法国,合伙在1804年《法国民法典》中被安排在第三编“取得财产的各种方法”之第九章有关“合伙”的规定中,且合伙被定义为“二人或数人同意将若干财产共集一处,而以分配其经营所得利益为目的的契约”,[21]明确把合伙规定为“契约”;直至1978年《法国民法典》第78-9号法令修订案,该法案第1832条第1款规定,公司或合伙“由二人或数人依据一项契约约定,将其财产或技艺用于共同事业,以期分享利润或获取由此可以得到的经济利益而设立”;又第1842条第1款规定:“除第三章所指的隐名合伙以外的公司(合伙),自其登记注册之日起享有法人资格”,[22]从而完成了由传统契约性质的合伙向现代主体性质的合伙之转变,但隐名合伙则不具有法人资格,不以主体论,仍然视为当事人之间的合同。西班牙的做法与法国基本相同,虽然根据《西班牙民法典》第1665条与第1669条的规定,除“约定合伙人之间彼此不公开身份的,合伙人分别以自己的名义与第三人签订合同的”,适用有关合同或共有财产规定外,“二人或数人同意将其金钱、财产或劳务共集一处,而以分配其经营所得利益为目的”设立的合伙,具有法人资格。[23]
  (2)体例与法条均明确规定合伙为合同或契约。典型的如《德国民法典》,其有关合伙的规定在第二编“债务关系法”第十四节(现第十六节)“合伙”之中,如根据第705条的规定,合伙为“合伙人相互间有义务以由合同指定的方式促进共同目的的实现,特别是缴纳约定的出资”的合同。[24]足见,在《德国民法典》的立法体例中,合伙为典型的合同或契约。葡萄牙、日本等国家或地区,基本选择了德国此一法例和学理。如《葡萄牙民法典》第四卷“债法”第二编“各种合同”第三章“合伙”第980条规定,合伙为“两人或两人以上有义务提供财产或劳务,以共同从事某种非以单纯收益为内容的经济活动,谋求达到分配从该活动所获得之利润之合同。”[25]又如《日本民法典》第三编“债权”第二章“契约”第十二节“合伙”第667条规定,合伙为“各当事人约定出资以经营共同事业”的契约。[26]
  (3)在体例上把合伙归类于合同,但同时又规定合伙可为主体或法人。如《智利民法典》第四编“债的通则和各类合同”第二十八章“合伙”第一节“通则”第2053条第1款规定“合伙或公司为两人或更多的人约定将若干财产集为共有,以分享由此产生的利益为目的的合同”;但同时该条第2款又规定“合伙构成法人,区别于被单个考虑的各合伙人”,[27]这说明《智利民法典》既把合伙界定为合同,同时在合伙作为共同体存在时,赋予其法人或主体资格。又如《阿根廷民法典》有关合伙的规定虽然安排在第二卷“民事关系中的对人权”第三编“产生于合同的债”第七章“合伙”,但该法第1720条又规定“由管理人引致损害时,合伙准用‘法人’一章的规定”,[28]也说明《阿根廷民法典》有时是按照组织或主体来处理有关合伙债务问题的。又如1948年的《埃及民法典》第一编“债或对人权”第二分编“有名合同”第一部分“转移所有权的合同”第四章“合伙”即为合伙的有关规定,其中第505条把合伙定义为“两个或两个以上的人约定以提供金钱或劳务的方式出资,组成营利性团体,共同分享利润以及共同承担损失的合同”;但紧接着第506条第1款又规定,“依其成立的事实。合伙被视为法人。自所有法定的公示程序完成之后,此等法人人格对第三人产生对抗效力。”[29]再如,《阿尔及利亚民法典》第二编“债与合同”第七分编“转移所有权的合同”第三章“合伙合同”第416条、第417条,有与《埃及民法典》完全相同的规定。[30]
  (4)体例和法条均明确规定合伙为主体或组织。典型的如1960年颁行的《埃塞俄比亚民法典》,有关合伙的原则性规定存在于第一编“人”第三部分“社团和财团”第2章“社团”中,其中第405条即为合伙的有关规定,但是埃塞俄比亚《民法典》与《商法典》对包括合伙在内的社团是有明确分工的,如第404条所规定的社团“是两个或两个以上的人为了实现除获得或分享利润以外的目的组成的集合”,而有关以“获得或分享利润为目的组成的集合”(商事合伙)或“经济利益的集合”(如公司等),第405条则明确规定“适用商法典关于合伙的规定”;[31]而依据《埃塞俄比亚商法典》,合伙(公司)均为商主体。又如在2005年新《越南民法典》中,合伙被安排在第一编第五章“家庭户、合作组”第二节“合作组”,与第三章“自然人”、第四章“法人”之中,同属民事主体的范畴,其中第111条第1款规定,“合作组是3个以上的个人以经乡、坊、镇人民委员会签证的合作合同为基础,为从事某项事业,共同出资、共同劳动、共享利益、共分责任,是民事关系的主体”;“合作组具备法律规定的成立法人的全部条件时,可以在有权的国家机关办理法人登记”;[32]其内容实则为有关合伙的规定。
  (5)体例和法条上既规定为主体,又规定为契约。典型如1949年颁行的《菲律宾民法典》第一编“人”第一部分“民事人格”第三章“法人”就把合伙揽入其中,如第44条第3项规定,“法律授予法人人格的为私人利益或目的的公司、合伙和协会,该人格与各股东、合伙人或成员的人格相分离与不同”;不仅如此,《菲律宾民法典》又在第四编“债与合同”第九部分“合伙”(第1767-1867条)中对合伙合同作了更详细的规定,其中第1767条为对合伙合同的原则性规定,而第1768条则为合伙性质的规定,即“合伙具有独立并且区别于各合伙人的法律人格”;[33]足见,《菲律宾民法典》选择的是混合式的合伙立法体例。
  值得注意的是,与民法典对合伙性质定义表现出较大差异相对应的是,大陆法系奉行民商分立法例的国家或地区之商法典,则比较一致地规定商事合伙为主体性营业组织。如在《法国商法典》里,合伙为第三编“(商事)公司”的一种形式。[34]又如在《德国商法典》第二编“公司与隐名合伙”中,除第三章“隐名合伙”外,合伙为“非独资的商事企业”,具有与公司相当的法律地位,并应完成注册登记。[35]比较例外的是日本,《日本商法典》第三编“商行为”第四章则明确规定“隐名合伙”为“当事人双方间约定当事人一方为对方营业出资并分配其营业利益的有效协议”,为商行为性质的契约;[36]但是,1998年日本制定的《投资事业有限责任合伙法》、2005年制定的《有限责任事业合伙法》,则又赋予有限合伙以企业法人地位。[37]
  2.选择民商合一体例的国家或地区之民法典对合伙法律属性的归纳
  在奉行民商合一立法体例的国家或地区,有关合伙的定义也存在较大差异,典型法例如:
  (1)编入债法部分且定义为契约。如1944年《意大利民法典》虽然把一般合伙安排在属于商主体部分的第五编“劳动”第五章“公司”之下,但无论其对公司的定义,还是对合伙的界定,均以契约称之,如根据第2247条、第2251条的规定,公司契约、合伙契约是“以分享利润为目的、两人或数人按照约定为共同从事经营活动而提供财产或劳务的契约。”[38]又如1947年制定并于1992年修订的《荷兰民法典》,其合伙就规定在第七编“有名合同”第13章“合伙”之中。[39]再如我国台湾地区“民法典”第二编“债”第二章“各种之债”第十八节“合伙”第667条规定:“称合伙者,谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。”[40]
  (2)规定于债法编但定义为组织。如在《瑞士债法典》中,合伙虽然被安排在第二编“各种合同”的第二十三章“一般合伙”,但第530条第1款规定,合伙是“两人或者两人以上为了共同目的,通过合同共同投资、联合经营的组织。”[41]显然,《瑞士民法典》把合伙定位为典型的主体性组织。
  (3)体例不定但法条以合伙是否登记界定为契约或组织性质。典型的如2002年以后的《巴西民法典》,虽然该法典在总则第一编“人”第二部分“法人”第44条有关“私法法人”的列举选项和分则第二编“企业法”第二部分“合伙(公司)”中,对作为主体资格的合伙作了原则性规定,但合伙是否成就为企业或法人,则应视其登记而定。如根据第981条、第985条的规定,合伙(公司)合同系“以从事经济活动并分配其结果为目的,数人互相负有义务以财产或服务出资”而缔结;合伙(公司)合同缔结后,“在适当的登记机构,按法定的形式对创设文件进行登记后,合伙(公司)取得人格”。据此,《巴西民法典》把合伙析分为无人格合伙(即合伙契约,包括共同合伙、隐名合伙)和有人格合伙(主体性、法人型的合伙企业或组织,如普通合伙、无限合伙公司、有限合伙等)。[42]又如《泰王国民商法典》,虽然合伙总体上被安排在第三编“典型合同”之下的第二十二章“合伙和公司”,但根据该法第1012条、第1015条的规定,合伙人或股东之间所达成“同意合作从事经营并期望分享从经营中获取的利益”的协议,只有按照法律规定进行登记后,合伙或公司才能“成为不同于组成合伙或公司的合伙人或股东的法人”。[43]
  (二)英美法系国家或地区普通法与制定法对合伙的定性
  在英美法系国家或地区,合伙一直被视为合伙人之间通过契约而形成的集合,[44]但该集合是契约还是组织,在相当长的时间内,普通法上并无定论。但自1715年英国衡平法院法官考伯勋爵(Lord Chancellor Cowper)在克劳德一案(Ex Parte Crowder)判决中确立了“双重优先”(Dual Priorities)的合伙债务清偿原则,即“由于共同财产或合伙财产优先用于清偿共同债务或合伙债务。那么同样地,单独财产也应优先用于清偿个人的一切债务”[45]之后,合伙经营体的相对独立性与主体地位相继为英美法系司法判例和学者所接受。但英国与美国对合伙的定义则存在明显差异,1890年英国《合伙法》把合伙性质界定为“从事共同经营的人之间为了营利而存在的一种关系”;但被登记为公司或团体除外;[46]这表明英国对合伙性质的界定取决于合伙是否进行了登记,未登记则以契约关系视之。而美国1914年《统一合伙法》原来对合伙性质的规定比较模糊,即只笼统规定合伙为“两人或数人作为共同所有者为谋利而进行营业的一种联合”,其法律关系仅仅被当作合伙人的延伸而已;[47]但1994年《统一合伙法》修订后,根据第101节第(6)项之规定,合伙“是指两个或更多的人根据第202节(有关合伙设立的规定,作者注)或其前身或者另一个法域的相应的法律规定,以共有者的身份经营商务以谋取利润的社团”;第201条第(a)款也规定,合伙“是一个与其合伙人不同的实体”;[48]足见,合伙组织的主体地位在美国已获得法律正式的承认。
  综上,合伙究竟是行为性质的契约还是主体性质的组织,不同国家或地区立法并无一致性的规定。对合伙立法例的比较法考察,足以说明,仅仅依据某一法系、国家或地区的立法文本或相应规定,自然不足以说明或证成合伙的法律性质。
  三、不同学理、学说对合伙法律属性的解读与分歧
  学理上,对合伙性质解读的分歧则更大,其代表性观点与学说包括如下几种:
  (一)契约说
  该说认为合伙本质上应为契约,而非主体。如梅仲协先生认为“合伙系契约之一种,契约当事人即合伙人,以经营共同事业,即互约为出资也”;“合伙虽亦为二人以上之人所组织,但其本身并非权利主体,故与有权利能力社团有别;就外部观察,合伙并非单一之个体,且合伙人之变更,影响事业甚巨,故严格言之,与无权利能力之社团亦有差异。”[49]
  (二)组织说
  该说认为合伙作为合伙人的联合体,已不是纯粹的契约,而应是具有权利主体性质的社会组织。该说又因其理论依据不同,而表现为:
  1.无权利能力社团说。该说是从合伙关系的稳定性、存在形式的团体性、行为与责任的相对独立性等角度,依据《德国民法典》第54条之规定,认为合伙是一种组织或主体,属于无权利能力社团的范畴。
  2.非法人团体说。如王泽鉴先生认为,合伙总体上属于“非法人团体”的范畴,但与设立中社团、无权利能力社团有别,不可简单归入无权利能力社团一类。[50]也有学者依据我国《民法通则》与2006年之前《合伙企业法》之规定,认为“合伙”属于“自然人的其他团体构造”范畴,其性质乃“非法人团体”,享有“范围不同的部分权利能力”。[51]还有学者认为,“合伙是联合经营的一种形式,是指两个以上的民事主体共同出资,共同经营,共负盈亏的自愿联合”,属于非法人组织的典型范畴和主要种类。[52]
  3.第三民事主体说。该说认为“合伙是指两个或两个以上的人(自然人、法人)为了共同的经济目的,自愿签订合同,共同出资、经营,共负盈亏和风险,对外负连带责任的联合体”,特别是现代合伙,“已具备民事主体的基本条件,应属于一种独立的民事主体”。[53]
  4.法人说。该说认为,在我国,合伙与现行法人责任制度存在内在矛盾,从而导致合伙企业地位的不确定性,因此,通过重构法人责任理论,使法人“能够独立承担民事责任”和法人特征相分离,以法人化来完善合伙企业法律制度。[54]
  (三)契约与组织兼有说
  该说认为,合伙有

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