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【期刊名称】 《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》
游戏直播活动中的著作权侵权行为与侵权责任
【英文标题】 Study on Conducts and Liability of Copyright Infringement in Video Game Live-streaming Activities
【作者】 覃仪【作者单位】 武汉大学法学院{博士研究生}
【分类】 著作权法【中文关键词】 游戏直播;著作权;侵权行为;侵权责任
【英文关键词】 video game live-streaming; copyright infringement; tort; tort liability
【文章编码】 1009-1971(2019)06-0033-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 33
【摘要】

游戏直播活动中以用户为主体的直播行为方式及以电子游戏画面为基础的新兴商业模式,不但使直播主体身份的多样性对判断其二次使用是否构成著作权侵权例外带来了困难,而且导致游戏画面著作权人与其二次使用者在游戏直播活动中的贡献多寡难以判断。虽然已有判决默认所有直播主体的直播行为均属侵权,要求游戏直播平台全数赔付相关利润,但是为了平衡个人权利与公共利益,并防止著作权人从侵权损害赔偿中不当得利,应该对签约主播与非签约主播作出区分,仅就不构成合理使用的签约主播行为要求游戏直播平台承担连带责任,同时明晰游戏直播视频上存在的增值利益,严格依照权利人损失计算侵权损害赔偿数额。

【英文摘要】

As video game live-streaming activities rely mainly on users’ conducts and base the business model on video game motion picture, this situation brings difficulty on judging whether users’ secondary use constitutes an exception to copyright infringement as users’ identities divert and makes it difficult to determine the respective contribution to live-streaming activities of video game motion pictures’ copyright owner and of their secondary users. Although it has been decided implicitly that all conduct of live-streaming from any user is infringing and full compensation with all relevant profit of the live -streaming platform is required, in order to balance individual’s rights with the public interest and to prevent copyright owner from unjustly benefiting from damages, we shall differentiate contracted anchors from uncontracted anchors, so that live-streaming platforms only assume joint responsibility for conducts of contracted anchors, as their conducts are not eligible for fair use. Moreover, we shall clarify the value-added benefits generated by live -streaming videos and calculate the amount of damages strictly according to the loss of right holder.

【全文】法宝引证码CLI.A.1282989    
  
  

经过一段时间的爆发式增长,游戏直播活动的市场规模与营利模式逐渐趋于稳定与成熟。但在法律层面,从认定直播侵权判赔涉案活动全部毛利润,[1]到一纸诉中禁令致相关直播活动完全停摆{1},司法实践对游戏直播活动中的著作权侵权问题一旦处理不当,就可能扼杀这一新兴产业于旦夕之间。尽管各主体已极力通过版权方融资、游戏联运等手段弱化著作权争议,但网络用户作为直播行为的直接实施者,其未经许可的电子游戏画面二次使用行为是否构成著作权侵权、如何确定侵权责任等问题,仍然有待进一步明确。

一、游戏直播活动中的用户侵权行为

游戏直播活动通过作为直播主体(即主播)的网络用户的个人行为产生,由电子游戏画面片段与主播解说词相结合,以游戏直播视频的形式呈现。我们一般所讨论的游戏直播活动除了指向那些通过实时流式传输[2]将视频缓存于服务器上而实现的狭义直播活动外,还指向包括直播回放、录制剪辑在内的将直播内容永久存储于服务器之上的游戏录播活动。鉴于在满足独创性之要求时,电子游戏画面作为类电影作品[3]应归属于游戏研发公司,主播未经著作权人许可对该画面进行再现、传播的行为构成对他人著作权的侵害。

直播主体不同的利用、传播方式,可能使所侵害的著作权权能发生变化。一方面,当游戏直播视频对电子游戏画面作出了具有独创性的加工{2}时,无论该视频的传播方式如何,未授权直播行为均侵犯了著作权人的改编权;另一方面,若主播未付出任何创造性劳动,鉴于游戏录播行为须将视频存储至服务器,以供观众点播,这一行为亦侵犯了电子游戏画面著作权人的信息网络传播权;但在狭义游戏直播活动中,缓存于服务器上的直播视频实现了未经授权而公开再现电子游戏画面这一类电影作品的客观后果,至少侵犯了著作权人的放映权。

但是,著作权的侵权判定并不是绝对的,尤其在面对网络用户的个人行为时,若《著作权法》合理使用的条件得到满足,游戏直播行为仍能被视为侵权之例外。

二、用户直播行为的侵权例外判定

当互联网给其用户带来作品使用、传播方式的不断革新时,为了追求公共利益与个人利益的平衡{3},避免我国著作权侵权例外判定“三步检验法”列举式立法模式的僵化,最高人民法院参考《美国版权法》的合理使用抽象判定四要件,提出当某一新行为未为法定情形所覆盖时,应综合考量“作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素”,[4]而非直接否定其构成合理使用之可能。

有鉴于此,由于游戏直播行为以截取电子游戏画面为素材,其行为客体的性质及被使用方式固定,因而被使用作品的性质、被使用部分的数量与质量对合理使用判定的影响较为明确,学界讨论的焦点集中在转换性使用与市场影响两要件上,特别是当二次使用具有转换性时是否仍须关注该使用对原作品价值或潜在市场的影响上。

(一)转换性使用因素:应最终回归市场

为论证游戏直播活动对电子游戏画面的使用合理,国内一些学者诉诸美国判例法自Campbell案以来所大量援引的转换性使用理论。根据该案裁判要旨,转换性是合理使用判定中的最重要要件,二次使用对被保护作品的转换性越强,其他要件在判定中便越为次要。[5]而游戏直播行为正是将电子游戏画面作为原材料{4}111,由主播对其进行形式各异的加工、润色,形成了以传授技巧、展示技能、社交娱乐为目的的、与“玩”截然不同的价值,具有较强的转换性。据此,有观点认为四要件中的其他三项均可搁置。

但回溯至提出转换性使用理论的Leval法官的论述可以发现,其之所以表示“要件一是合理使用的灵魂”{4}1111,是因为若某一使用行为连转换性都不具备,则无须再从其他方面研究该行为是否属于合理使用{4}1116。质言之,转换性是成立合理使用的必要不充分条件,被用以确认存在比版权人权利更重要的公共利益需要维护。针对这一情况,第七巡回法院在Kienitz案中明确提出应全面考察合理使用的所有判定要件,并给予“潜在市场影响”这一要素以足够关注。[6]

Kienitz案的处理方式与三步检验法以市场为中心的检验标准所蕴含的价值取舍相一致。最高人民法院亦在前引意见中明确指出,在通过合理使用四要件进行判定后,仍须回归二次使用所产生的市场影响,使其不与作品的正常使用相冲突,也不至于不合理地损害作者的正当利益。据此,对游戏直播活动的合理使用分析须最终以市场影响因素为准绳。

(二)市场影响因素:因直播主体而异

二次使用行为对于原作品的影响首先在于可能“取代原作品之实体”[7],这特别体现在直接对原作品进行复制而使消费者无需再购买原作品、从而减损其现有市场价值的二次使用之中,这正属于三步检验法中可能与作品的正常使用相冲突的情形。但即使存在复制行为,若二次使用转换性愈强,其对原作品可能产生的市场替代效果愈弱,便愈少对原作品的价值产生影响。转换性使用作为合理使用判定的前提,最终落脚到对市场因素的影响之上。如前所述,由于游戏直播视频无法替代电子游戏画面在游戏中带给玩家的人机、人人交互体验,转换性较强,因而游戏直播活动无法从作品替代性上影响电子游戏的销量,不会对原作品价值产生影响。另有意见认为,游戏直播活动中可能存在对电子游戏的负面评价,将减损其市场价值。但事实上,如果主播所反映的信息真实,那么负面评价只是揭露了该电子游戏作为作品本就缺乏价值的事实{5}。

二次使用对于原作品产生的影响还在于可能对其潜在市场产生损害,这与三步检验法中不合理地损害作者正当利益的情形相呼应{6}。鉴于合理使用制度本就有减少著作权人收益的可能,因此可能受损害的潜在市场仅指向那些符合“传统、合理或极有可能得到发展”[8]之要求而一般会授权他人开发的许可市场。质言之,只有那些真正撼动著作权之激励效果、抹杀著作权人创作动力的二次使用行为才被视为对作品的潜在市场造成了损害{4}1124-1125。

作为用户,游戏直播主体多且杂,故而并非所有主体的二次使用对原作品潜在市场的损害均能达到上述程度。鉴于市场损害与二次使用的营利性相关,我们从客观行为考察主播是否具有营利的主观意愿{7},基于直播行业通行的由直播平台或公会与部分主播签约的做法,将直播主体分为签约主播与非签约主播,以分析潜在市场影响。

1.非签约主播作为侵权例外的游戏直播行为光宗耀祖支撑着我去教室

对于大部分非签约主播而言,其对游戏画面的二次使用不具有营利性,不会对原作品的潜在市场造成影响。游戏直播视频由主播自行制作、传播,其最显著的特点在于网络用户通常因爱好或为获得融入感、荣誉感而为之,在该内容生成之初无意谋取任何利润{8}。尽管游戏直播平台具有营利性,但这并不影响利用该平台所做出的个人行为的属性,“正如颜料与画布有价的事实并不使所有画作均具有营利性一样”{9}。因此,非签约主播的二次使用行为一般不会撼动著作权的激励效果。

当然,少部分非签约主播仍可能具有营利意图,通过各种形式鼓动观众为其送礼、打赏,展示其自营业务。但正如Leval法官所述,某二次使用的营利性不必然使其被逐出合理使用之外{4}1116,而须确定该行为是否对原作品的潜在市场造成损害。事实上,这部分非签约主播所能造成的影响确实是微弱的。以一组数据为例,在2017年5月至8月间,各游戏直播平台收入排名前1000位的主播平均获得了各平台主播总收入78.9%{10}。这意味着,余下的绝大多数非签约主播只分得了全平台总收入的1/5,相对其庞大基数而言,其中每人每月获利数额微乎其微。因此,即便怀有营利目的,单一非签约主播所能对游戏画面许可市场造成的利润缺口极小,无法从本质上达到影响著作权人潜在市场的效果。

2.签约主播的侵权游戏直播行为

相较而言,签约主播与游戏直播平台、公会利益相关,其二次使用所带来的可观利润不可避免地对电子游戏画面的潜在市场产生影响。随着游戏直播行业对内容质量要求的提高,平台、公会通过合同对签约主播一段时间内的直播频率、直播时长、是否独家等事项进行约定,在直播观看人次、所获礼物数额等方面提出要求,并为签约主播宣传推广、提供信息、进行培训。可见,平台、公会虽然不干预直播内容,却通过多项可控指标对签约主播的播出行为形成有效控制。这种对电子游戏画面所进行的有计划、有组织的营利性使用行为,为平台、公会攫取了可观的商业利润。由于签约主播的行为一定程度上体现了这些营利主体的利益与意志,应被视为具有营利性。同时,游戏直播活动对游戏画面的广泛利用,体现出该画面的二次使用授权许可市场虽然为新兴,却发展迅猛,一些游戏研发公司甚至已将业务拓展至游戏直播领域,这足以表现出著作权人开发这一下游市场的强烈意愿,[9]符合“合理或极有可能得到发展”的潜在市场的要求。因此,除非著作权人拒绝许可导致许可市场难以形成{11},否则若放任此类有组织的游戏直播行为,将使权利人大量丧失本可取得的许可收益,从根本上影响原作品的潜在市场。

综合上述,鉴于游戏直播行为有较强的转换性,该行为对电子游戏画面的市场影响主要体现在对潜在市场影响上。其中,非签约主播的非营利性目的使其行为一般能被认定为侵权例外,但对于签约主播,平台、工会对其直播行为的商业化运作大量攫取了游戏画面权利人本应取得的许可收入,损害其潜在市场,因此在没有反证的情况下,[10]其仍应属于著作权侵权行为。

三、侵权游戏直播行为中的责任承担与损害赔偿范围

鉴于非签约主播的游戏直播行为属于著作权侵权之例外,下文对于侵权责任的分析将仅围绕签约主播的二次使用展开。

(一)侵权游戏直播行为中的责任承担

1.游戏直播活动各参与

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘立轩.游戏直播版权到底归谁?这一轮头腾大战可能不太简单[EB/OL].(2019-02-26)[2019-05-24]. http://www.sohu.com/a/297859413_99928127.

{2}宁立志.知识产权法[M].武汉:武汉大学出版社,2011:92.

{3}冯晓青.知识产权法的价值构造:知识产权法利益平衡机制研究[J].中国法学,2007, (1):68.

{4}LEVAL P N. Toward a Fair Use Standard [ J]. Harvard Law Review, 1990,103(5).

{5}[英]弗里德里希·冯·哈耶克.法律、立法与自由:第1卷[M].邓正来,译.北京:中国大百科全书出版社,2000:52.

{6}林楠.三步检验法的司法适用新思——经济分析主导下合理使用的引入[J].西南政法大学学报,2016, (6):39-41.

{7}肖海军.论商主体的营业能力——以投资主体与营业主体的二重结构为视角[J].法学评论,2011,(5):35.

{8} KIM J. The Institutionalization of YouTube: From User Generated Content to Professionally Generated Content [J]. Media, Culture & Society, 2012,34(1):53-67.

{9}TUSHNET R. User-Generated Discontent: Transformation in Practice [J]. Columbia J. of L.& the Arts, 2008,31(4):513-514.画风不对,如何相爱

{10}艾瑞咨询.2017年中国游戏直播行业研究报告[R/OL].艾瑞网,(2017-09-14)[2019-05-24].http://report.iresearch.cn/report/201709/3058.shtml.

{11}SAMUELSON P. Possible Futures of Fair Use[J].90 Wash. L. Rev.,2015:815.

{12}SIRINELLI P. Flux économiqueset Droit du Web 2.0[J]. Dalloz IP/IT, 2016:167.

{13}BENABOU L. Rapport de la Mission du CSPLA Sur les “Ceuvres Trans formatives”[R]. CSPLA, 2013.

{14}吴汉东.知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则[J].中外法学,2016,(6):1481.

{15}杨红军.对我国版权侵权赔偿制度的结构性反思[J].河南大学学报:社会科学版,2018,(1):77-78.

{16}冯术杰,夏晔.警惕惩罚性赔偿在知识产权法领域的泛用——以商标法及其实践为例[J].知识产权,2018,(2):44-45.

{17}曾青未.论作品增值利益的分配[J].苏州大学学报:哲学社会科学版,2016,(6):67-75.

{18}[法]萨伊.政治经济学概论[M].陈福生,陈振骅,译.北京:商务印书馆,1982.

{19}曾青未.论视听作品的利益分配——以作者的公平获酬权为视角[J].知识产权,2017,(4):62.

{20}张瑜筱丹,张永安.互联网企业免费商业模式价值模型研究[J].管理观察,2016, (17):100.

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