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【期刊名称】 《中国应用法学》
粤港澳大湾区商事法律规则差异及司法应对研究
【作者】 张亮
【作者单位】 中山大学法学院{教授,博士生导师}南方海洋科学与工程广东省实验室(珠海){研究员}
【分类】 商法
【中文关键词】 粤港澳大湾区;商事法律规则;差异;司法应对
【英文关键词】 Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area; commercial legal rules; differences; judicial countermeasures
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 86
【摘要】

粤港澳大湾区商事法律规则总体差异不大,但在破产法等领域存在较大差异。对于商事法律规则差异,司法可采取以下对策:完善破产审判机制等商事司法制度,充分尊重商事主体协议选择法院和法律的权利,通过司法裁判促进商事法律规则相互衔接,探索在裁判说理中引入国际先进裁判规则,支持仲裁和调解等纠纷解决机制的发展等。

【英文摘要】

In general, commercial legal rules in Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area show little difference, apart from the field of Bankruptcy Law, which remains huge differences. In regard of the differences of commercial legal rules, there are several judicial countermeasures including: improve the trail mechanism in bankruptcy as well as other legal systems of commercial law, fully respect the rights of commercial subjects to choose jurisdiction court by mutual consent, fully respect the rights of commercial subjects to choose applicable law by mutual consent, improve the transition of commercial legal rules by judicial judgment, explore the way to introduce the worldwide advanced judgmental rules into the reasoning of the judgment and support the developments of the mechanism of dispute solutions in arbitration as well as mediation and so on.

【全文】法宝引证码CLI.A.1282983    
  
  

编者按

2019年2月18日,中共中央、国务院印发《粤港澳大湾区发展规划纲要》。按照规划纲要,粤港澳大湾区不仅要建成充满活力的世界级城市群、国际科技创新中心、“一带一路”建设的重要支撑、内地与港澳深度合作示范区,还要打造成宜居宜业宜游的优质生活圈,成为高质量发展的典范。推进粤港澳大湾区建设,是以习近平同志为核心的党中央作出的重大决策,是新时代推动形成全面开放新格局的新举措,也是推动“一国两制”事业发展的新实践。最高人民法院院长周强在广东调研法院工作时强调,要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,认真贯彻落实全面深化司法体制改革推进会精神,切实加强审判执行工作,深化司法体制综合配套改革,充分发挥司法职能作用,营造良好法治环境,为粤港澳大湾区建设提供有力司法服务和保障。粤港澳大湾区法治和营商环境建设是提升粤港澳大湾区软实力的重要内容,也是推进粤港澳深度融合的重要抓手。

有鉴于此,本期开设“粤港澳大湾区的司法保障”专题,旨在探索粤港澳大湾区建设进程中的司法保障,推动法治创新,围绕内地与港澳规则对接、法治协同和共享法治等重大理论和实践问题进行研究。中山大学法学院教授张亮撰写的《粤港澳大湾区商事法律规则差异及司法应对研究》,针对粤港澳大湾区商事法律规则的差异性,重点以破产法为研究对象,提出司法可采取完善破产审判机制等商事司法制度、充分尊重商事主体协议选择法院和法律的权利、通过司法裁判促进商事法律规则相互衔接、探索在裁判说理中引入国际先进裁判规则、支持仲裁和调解等纠纷解决机制的发展等对策。华南理工大学法学院教授滕宏庆、华南理工大学法学院硕士研究生佘锦燕撰写的《粤港澳大湾区知识产权行政保护联动机制研究》,在分析当前粤港澳三地知识产权行政保护法律制度明显差异及成因的基础上,从理论和实践层面阐述了借鉴国际上发达区域知识产权的规则制定和执行经验、实现大湾区知识产权法律保护的整体性和保障性功能的必要性,并对构建粤港澳大湾区知识产权行政保护联动机制提出相关建议。深圳大学法学院副教授张淑钿撰写的《粤港澳大湾区民商事司法协助的现状与未来发展》,探寻在粤港澳大湾区背景下,加强粤港澳大湾区民商事司法协助的制度基础,梳理了粤港澳大湾区民商事司法协助的问题与挑战,分析了粤港澳大湾区民商事司法协助的规范依据,并提出应该通过哪些路径在哪些领域予以推进。希望以上专家学者的研究著述能够有利于深入贯彻粤港澳大湾区发展规划纲要,推动大湾区建设进入实质性阶段,并能引起更多专家学者的关注和思考,不断创新完善司法体制机制,拓展交流互通渠道,服务保障粤港澳大湾区建设营造良好法治环境。

一、问题的提出及研究思路

粤港澳大湾区建设是习近平总书记亲自谋划、亲自部署、亲自推动的国家战略。[1]建设粤港澳大湾区,既是新时代推动形成全面开放新格局的新尝试,也是推动“一国两制”事业发展的新实践。《粤港澳大湾区发展规划纲要》第九章第一节“打造具有全球竞争力的营商环境”明确指出,“加强粤港澳司法交流与协作,推动建立共商、共建、共享的多元化纠纷解决机制,为粤港澳大湾区建设提供优质、高效、便捷的司法服务和保障,着力打造法治化营商环境。”[2]毋庸置疑,在粤港澳大湾区建设中,尤其是打造具有全球竞争力的法治化营商环境,司法承载着重大的责任和使命。最高人民法院院长周强在广东调研法院工作时强调,要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,认真贯彻落实全面深化司法体制改革推进会精神,切实加强审判执行工作,深化司法体制综合配套改革,充分发挥司法职能作用,营造良好法治环境,为粤港澳大湾区建设提供有力司法服务和保障。[3]

随着粤港澳大湾区建设的推进,粤港澳商事往来将更加频繁。一般而言,区域经济合作要求有更为稳定和统一的商事法律规则。[4]但是,众所周知,粤港澳大湾区与纽约、旧金山、东京世界三大湾区不同,有着一国两制、三个法域、三个独立关税区、三种货币的独特性。在商事法律规则存在差异的情况下,如何充分发挥司法职能作用,把粤港澳大湾区打造成具有全球竞争力的法治化营商环境高地,无疑是一个值得深入探讨的问题。有鉴于此,本文拟对粤港澳大湾区商事法律规则差异及司法应对进行较为深入的研究。

从《粤港澳大湾区发展规划纲要》及司法实践来看,与粤港澳大湾区最密切相关的商事法律规则主要集中在金融创新、知识产权、跨境贸易与投资、破产这四个领域。从笔者对这四个领域的研究情况看,粤港澳大湾区商事法律规则尽管存在一定差异,但总体差异不大。比如对于建设“具有全球影响力的国际科技创新中心”至关重要的知识产权法,[5]中国内地、香港特别行政区和澳门特别行政区都已经加入了《保护工业产权巴黎公约》《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《专利合作条约》《世界贸易组织知识产权协议》等有关知识产权保护的国际公约。在内地,已经颁布《著作权法》《商标法》和《专利法》等一系列知识产权法律、法规,建立了比较完整的知识产权法律体系。在香港特别行政区,知识产权法主要由《著作权条例》《商标条例》《专利条例》《注册外观设计条例》等构成,知识产权制度的基本框架与内地接近,均建立了有关著作权、商标、专利、外观设计、植物新品种、集成电路布图设计的法律制度。在澳门特别行政区,《民法典》第1302条规定了“知识产权”,具体的特别法则有《著作权法》和《澳门工业产权法》。总体来说,粤港澳三地的知识产权法律制度差异不大,而且由于知识产权法具有较强的国际性,三地知识产权法律制度趋同。从具体立法及实践来看,内地的知识产权法律制度比港澳特别行政区的更为完善、影响更大。

必须指出,粤港澳大湾区商事法律规则总体差异不大,这个结论并不惊人。实际上,商法本身国际化的程度非常高。从商法产生和发展的历史进程来看,它产生于不同地区商人之间商事交往形成的商事交易习惯规则,是作为商人阶层特有的自治性法律存在,是商人团体的统一法律,是超越国界的。可以说,国际性是商法与生俱来的品格。[6]虽然后来经过各个国家的立法机关按照不同的理念和方式上升到国内法律层面,但是无法否认其具有同一渊源这一历史事实。当今商事贸易全球一体化的背景下,商法更加明显地表现出国际化。[7]中国内地与港澳特别行政区早已融入商事贸易全球一体化浪潮中,尽管三地在政治、经济、社会、法律、文化等诸多制度上存在较大差异,但商事法律规则的差异相对较小。

二、粤港澳大湾区商事法律规则差异:以破产法为例

由于粤港澳大湾区所涉商事法律规则较多,但文章篇幅有限,本文拟以差异较大的破产法为例,对粤港澳大湾区商事法律规则差异及司法应对进行较为深入的研究。当然,也必须指出,港澳特别行政区均享有独立的司法权和终审权,这里的司法应对以内地法院为视角。

(一)粤港澳大湾区破产法律规则概述

破产是市场经济规律下必然发生的社会经济现象,破产法是保障市场经济正常运行的基础法律。[8]破产制度作为现代市场主体退出的重要法治路径,既能保护债权人权益,又能挽救具有市场潜力的企业,是提升大湾区法治化、市场化营商环境的重要法律制度之一。

概言之,粤港澳大湾区破产法律规则包括:中国内地主要是《企业破产法》,该法规定了企业法人清理债务的企业破产程序;香港特别行政区的《破产条例》作为统一的破产法典,与《公司(清盘及杂项条文)条例》共同建立了较为完整的破产法律制度体系;澳门特别行政区的破产制度规定于《民事诉讼法典》中,该法典“第五卷特别程序”第十二编“财产清算”第三章规定了“为债权人利益作清算”的特别程序。因法域、历史文化背景、经济发展等因素的不同,粤港澳三地破产相关法律规定存在较大的差异。装完逼就跑

(二)粤港澳大湾区破产法律规则的主要差异

1.对于破产原因的规定

当今世界各国(地区)关于破产原因的规定大致可归纳为列举主义和概括主义两种模式。内地和澳门特别行政区均采取概括主义,内地《企业破产法》第2条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”澳门特别行政区《民事诉讼法典》第1043条规定:“不能如期履行债务之商业企业主,视为处于破产状况。”香港特别行政区则采用列举主义,其《破产条例》第3条第1款列举了八类可以构成“破产行为”的行为,根据该条款,债务人可被宣告破产的事实简要概括为:财产状况恶化的事实(包括积极的和消极的)、信用动摇的事实、转移财产的事实。除此以外法官仍有权在裁判中将未列明但实质上为“不能清偿到期债务”的行为裁定为破产行为。

2.关于破产能力的认定

内地的《企业破产法》并未将个人破产纳入破产制度的适用范围,第2条规定该法仅适用于所有的企业法人,并于第135条规定“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序”。[9]香港特别行政区《破产条例》采用一般破产主义,债务人的主体身份包括符合破产申请条件的所有个人和合伙,适用对象为一切自然人、遗产和部分法人。澳门特别行政区《民事诉讼法典》第1043条规定破产制度适用于“商业企业主”,非商业企业主则适用无偿还能力制度。

此外,由于中国内地的破产制度不适用于个人破产、澳门特别行政区的破产制度也把非商业企业主排除在外,粤港澳三地对遗产破产管理的规定也存在差异。香港特别行政区《破产条例》第112条规定对无能力偿还死者的遗产进行破产遗产管理,“任何已故债务人欠任何债权人的债项,如足以支持该债权人在该债务人在生时针对他提出破产呈请,则该债权人可向法院提交订明格式的呈请书,请求法院按照破产法作出命令,对该名已故债务人的遗产进行破产遗产管理”。中国内地和澳门特别行政区并无类似针对遗产破产程序的规定。

3.关于破产管理人的规定

粤港澳三地对于破产管理人的规定,可见于《企业破产法》第22—29条、香港特别行政区《破产条例》第79—96条、澳门特别行政区《民事诉讼法典》第1049—1051条和第1125—1128条,其具体差异归纳如下:

(1)对于破产管理人的任免:内地规定管理人由人民法院指定,债权人会议可以申请更换。香港特别行政区规定破产令作出后,破产管理署署长成为破产人财产的暂时受托人,此后署长和债权人会议可委任其他人为受托人。澳门特别行政区则规定由法官在债权人大会召开前选任一名破产管理人,其他人有权利提出建议。

(2)关于破产管理人的职责:内地规定管理人接管债务人的财产、制作财产状况报告、决定债务人的内部管理事务、提议召开债权人会议等九项职责。香港特别行政区规定不仅包括受托人对破产人在行为操守和破产产业方面的职责,而且包括提供债权人列表、账目报表、法律程序周年报表、存款的要求,其职责类别更多,要求更细。澳门特别行政区分别规定了宣告破产前和宣告破产后管理人负责辅助债务人管理其企业及财产,并监察有关管理活动的职责。

(3)关于破产管理人的任职资格:内地规定四种不得担任管理人的情形,包括因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销相关专业执业证书、与本案有利害关系和人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。香港特别行政区规定任何未获解除破产的破产人及任何法人团体,均无资格获委任为受托人。此外,受托人须以破产管理署署长不时指示的方式,向破产管理署署长提供保证。澳门特别行政区尚无明确规定。

(4)关于破产管理人的离职:内地规定管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。香港特别行政区规定如破产财产已全部变现达成和解、个人原因辞职,可申请法院免除职务。债权人会议也可根据受托人的不当行为向法院申请。受托人破产也须离职。澳门特别行政区也规定破产人和解经认可后,破产管理人及职务即告终止。

如上所述,粤港澳三地对于破产管理人的规定不尽相同,其主要原因:内地和澳门的破产程序由法院主导,而香港以破产管理人为破产程序运转的核心,所以香港对破产管理人的规定更加详尽。

4.关于破产和解的规定

粤港澳三地关于破产和解的规定分别见于《企业破产法》第95—106条、香港特别行政区《破产条例》第20条、澳门特别行政区《民事诉讼法典》第1060—1074条,其具体差异归纳如下:

(1)关于申请人的义务:香港特别行政区规定债务人须提供有关自愿安排条款的文件、资产负债状况说明书,而内地和澳门特别行政区都无明确约定。

(2)关于债权人会议的效果:内地规定债权人会议通过和解协议的,由人民法院裁定认可,终止和解程序。但和解协议经债权人会议表决未获得通过,或未获得人民法院认可的,人民法院应当裁定终止和解程序,并宣告债务人破产。香港规定了债权人会议如拒绝批准债务人的建议,法院撤销因和解而发起的临时法令;如批准,则该未获解除破产的破产人被判定的破产令废止。澳门特别行政区规定债权人大会通过和解后仍须经法院认可。

(3)关于利害关系人对债权人会议的决定存在异议的规定:香港特别行政区规定债务人、债权人、受托人等可以该“自愿安排”不公平或不符合规定为由向法院申请,法院可撤销债权人会议的批准或重新召开一个债权人会议。内地和澳门特别行政区都无明确规定。

(4)关于对和解协议的监督:香港规定债务人、债权人或其他有利害关系的人可向法院申请确认、推翻、修改代名人的决定;作出指示或法院作出合适的决定。内地和澳门特别行政区无类似规定。

相比内地和澳门的规定,香港的破产程序中不仅债权人会议被赋予更大的权利(其债权人会议批准债务人的建议后无须获得法院同意),而且利害关系人的权利救济方式也更为完善。

5.关于解除破产的规定

内地尚无关于解除破产的规定。香港特别行政区《破产条例》第30—33条规定破产人在有关期间届满时,即获破产解除。破产令解除的效力为免除破产人所有破产债项。破产解除的期间:就以前从未被判定破产的人而言,自破产开始起计的4年期;就以前曾被判定破产的人而言,自破产开始起计的5年期。澳门特别行政区《民事诉讼法典》第1183条规定商业企业主解除破产的情形包括:已达成和解或债权人协议;全额清偿全部债权;审定破产管理人最后账目之裁判确定后满五年;并无提起刑事程序,且债务人在过往从

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