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【期刊名称】 《法学评论》
论含国名商标的法学分类及法律规制
【作者】 谢晴川【作者单位】 南开大学法学院{讲师}
【分类】 商标法
【中文关键词】 商标授权确权;含国名商标;不良影响;欺骗性;显著性谱系理论
【英文关键词】 Authorization and Determination of Trademark Rights ; Trademarks Containing Country-names; Unhealthy Influence; Fraudulence; Abercrombie Taxonomy
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 94
【摘要】

商标授权确权司法解释根据整体认定原则明确了“含国名商标”与“国名商标”的区别,但在合法性判断方面仍缺乏进一步理论建构。我国对含国名商标长期施加远较域外严格的限制,根源在于对其具体形态、功能及价值认识不足。可借鉴密切联系谱系理论,将含国名商标分类为“描述性使用”、“暗示性使用”和“任意性使用”国家名称的商标。基于此分类,从标识符号层面和商标功能层面的可替代性进行分析,可知哪些商标在使用国家名称上具有必要性、合理性,以及哪些缺乏合法性。判断时尤其需要动态地看待含国名商标的可注册性,尊重商标创意的商业价值以及因合理使用国家名称而积累的商誉。

【英文摘要】

The new judicial interpretation of authorization and determination of trademark rights obviously differentiate "trademarks containing country-names" from "country-name trademarks". Nevertheless, the judgment basis of their legality remains vague. The reason those trademarks strictly restrained in China could attribute to the inadequate recognition of their forms, function and value. The "Spectrum of Distinctiveness" theory ("Abercrombie Taxonomy") could be borrowed to analyze the closeness between the country names used in trademarks and those states, by which the methods country names used in trademarks could be classified as "descriptive","suggestive" and "arbitrary". The replaceability analysis on both symbolic and functional level shows that certain classes of those trademarks own sufficient necessity and rationality, and why others lack validity. Especially, the registrability should be linked with the commercial value of creation and the influences on symbolic directionality created by commercial activities, and dynamically determined.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250030    
  一、问题的提出
  2017年开始施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(以下简称为“商标授权确权司法解释”)第3条吸收了“中国劲酒”案判决[1]等实践经验,针对含国名商标的审查专门规定:“商标法第10条第1款第(一)项规定的同中华人民共和国的国家名称等‘相同或者近似’,是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似;如果整体上并不相同或者不相近似,但该标志作为商标注册可能导致损害国家尊严的,可以认定属于商标法第10条第1款第(八)项规定的情形”。
  上述司法解释解决了“国名商标”与“含国名商标”的区分问题。在我国过去的商标实践中,除“中国劲酒”商标之外,还出现过含有“CHINA”一词但意为“瓷器”的“BONE CHINA BY EQI”商标,[2]以及只是在文字上偶然与外国国名“撞车”的“越南越美”商标、“巴西郡太守”商标等含国名商标。但当时商标实践中的通行做法认为其符合《商标法》第10条第1款第(一)、(二)项规定的“与我国或外国国家名称近似”(即“国名商标”)的情形,原则上禁止其注册与使用。
  事实上,世界通行做法并不禁止含国名商标的注册与使用。《保护工业产权巴黎公约》规定的商标禁止条件中只包含了缔约国的国旗、国徽、其他国家官方徽记、官方符号和检验印章图形,以及缔约国参加的政府间国际组织的徽章、旗帜、其他徽记、缩写和名称,但并未包含缔约国的名称。[3]域外主要商标立法也都采取了《巴黎公约》的立法模式,只禁止把与国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的图形作为商标使用,并未禁止在商标中包含本国或外国的国家名称。[4]美国、欧盟、日本的商标实践中也大量出现含国名商标。商标授权确权司法解释第3条通过区分“国名商标”与“含国名商标”,为在我国注册与使用含国名商标打开了大门。
  另一方面,商标授权确权司法解释第3条仍然主要沿袭了“中国劲酒”案最高法判决的思路。“中国劲酒”案最高法判决的一个重大贡献是明确了应根据整体认定原则判断含国名商标是否与国家名称构成相同或近似。[5]但在结果上,该判决仍然认为涉案商标可能构成“不良影响”,且并未明确解释哪些含国名商标将构成不良影响,以及具体为何构成不良影响,只是笼统地认为“国家名称是国家的象征……随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用,将导致国家名称的滥用,损害国家尊严……也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响”。此外,对于含有外国国家名称的商标,商标授权确权司法解释也没有明确涉及,可能的理由是此类商标的具体形态远比只含有我国国家名称的商标复杂。
  由此可见,对于含国名商标的具体形态、功能及价值还需要做进一步的研究。有必要在对比分析国内外商标实践的基础之上,探讨如何完善含国名商标的分类与法律规制;并以此为切入点,深入分析为什么我国在实践中或者从“与国家名称相似”的角度,或者从“构成不良影响”的角度对含国名商标施加诸多限制,其中反映了在商标法的价值取向等方面存在哪些认识盲区。本文首先以国内外商标实践中的具体商标为样本,尝试借鉴“标识与产品间联系的谱系理论”对含国名商标进行学理分类,以找出不同类别含国名商标的特殊之处。接着基于此分类,分别从商标的符号外观层面和商标功能层面论述国家名称在各类含国名商标中的可替代性问题,探讨其在使用国家名称方面是否存在必要性、合理性。最后,探讨各类含国名商标是否具有欺骗性或符合“不良影响”的情形,并尝试探寻是哪些思想层面的原因导致了在商标中看到国家名称便“谈虎色变”,导致对含国名商标的禁止被扩大化。
  二、含国名商标的法学分类
  (一)对含国名商标进行正面分类的必要性
  我国的商标实践之所以就含国名商标的可注册性问题长期以来施加严格限制,一个重要原因在于现实中的含国名商标具体形态纷繁复杂,难以把握。譬如2017年初公布的现行《商标审查及审理标准》在把“商标含有我国国家名称,导致国家名称的滥用,可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响”的情况新增入“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”部分的同时,在“同我国家名称相同或者近似的”部分,分别针对含中国国名的商标和含外国国名的商标列举出了一些除外情形。例如“描述的是客观存在的事物”、“商标含有与我国国家名称相同或近似的文字,但其整体是企事业单位简称(且符合申请人主体资格经国务院或其授权的机关批准设立等条件)”、“商标所含国名与其他具备显著特征的标志相互独立,国名仅起真实表示申请人所属国作用或与其他叙述性语言一起真实表示指定商品或服务有关特点”等。上述规定主要是基于实践经验,回答了“什么不是”的问题,即“哪些商标不是真正使用国家名称的含国名商标”;而关于“什么是真正使用国家名称的含国名商标”,或者说含国名商标的内涵与外延究竟是什么,仍缺乏具有较高理论抽象性的概括。
  知识产权的客体具有非物质性,没有有体物般相对稳定的物质外观,造成对其的深入认识高度依赖于逻辑推理与抽象思辨;与民法、刑法等其他法律部门相比,知识产权法的历史也过于短暂,理论基础相对薄弱,尚未完全形成自身的一套完整、自治的理论体系;商标法学更是因其不确定性被比喻为量子力学。[6]因此在知识产权制度的发展过程中,对于某些具体概念的定义、范畴的划定往往是先从“什么不是”入手,而关于“什么是”,则经常进入无休无止的争论。故而《商标审查及审理标准》采取了上述规制模式,也无可厚非。
  然而,毕竟否定式定义缺乏正面定义般的逻辑完备性与自洽性。这一不足的一个表现是导致《商标审查及审理标准》对含中国国名商标和含外国国名商标的规制采用了不同的表述,其各自的支撑理论则不甚明了。例如含中国国名商标的除外包括了整体是报纸、期刊、杂志名称的情形,含外国国名商标的除外中却未包括;对含中国国名商标允许“描述的是客观存在的事物,不会使公众误认”的情形,对含外国国名商标允许“具有明确的其他含义且不会造成公众误认”的情形,那么这两种情形究竟是相同的还是有所区别?关于这一问题,商标授权确权司法解释同样也未提供具体答案。
  从亚里士多德时代开始,科学分类便被视为研究复杂问题的第一步。欲对含国名商标进行分析,首先也需要对国内外存在的纷繁复杂的含国名商标从正面进行科学分类,以找出其共性与特性。而且《商标审查及审理标准》与商标授权确权司法解释在文意表述上倾向于静态地看待含国名商标的可注册性,商业活动中的标识使用行为对商标标识的指向性产生的影响似乎未被考虑在内,这一问题同样需要通过对含国名商标的科学分类进行解决。
  (二)试论基于“密切联系谱系”理论的分类
  由于我国商标注册对于含国名商标长期以来所持的否定立场,我国的商标申请人也对构思含国名商标相对消极,实践中具有较高创意的含国名商标相对偏少。故而只能以域外已注册的含国名商标为主要分析对象,结合我国曾经出现过的代表性含国名商标,探索含国名商标的学理分类。
  含国名商标的分类标准在哪里?是需要去其他学科寻找理论依据,还是在既有商标法学理论中就能找到启示?商标中之所以会出现国家名称,在于申请持有人意图使用国家名称,因此含国名商标的类别与国家名称的使用行为密切相关。使用国家名称既有可能是为了强调商标所指代的商品(或服务)与特定国家间的联系,也有可能是出于其他目的,使用国家名称的必要性、合理性以及合法性都与这种联系的密切性紧密相关。故而商标中的国家名称与所指代的国家之间联系的密切程度,可作为对含国名商标进行分类的重要依据。
  此时可联想到现代商标法中的一个重要理论——美国Timbers Friendly法官在1976年“Abercrombie”案中提出的“阿贝克隆比分类法”(“Abercrombie Taxonomy”)。该理论根据商标标识与指代产品(或服务)间的联系密切程度,将标识分为臆造或任意性标识、暗示性标识、描述性标识和通用标识。该理论通常被定性为判断商标固有显著性的理论,故而又被称为“固有显著性谱系理论”。事实上,由于该理论本质上探讨的是“标识与对应的产品(或服务间)联系密切程度”,[7]故而亦可对该理论进行借鉴,用以探讨商标中的国家名称这一文字符号与对应国家间的联系密切程度。
  因此本文参照《商标审查及审理标准》中的既有规定,尝试根据含国名商标中国家名称与对应国家间的联系密切程度,将含国名商标分类为“描述性使用国家名称的商标”、“暗示性使用国家名称的商标”和“任意性使用国家名称的商标”。[8]具体解释如下:北京大学互联网法律中心
  1.描述性使用。指从相关公众看来,在商标中使用国家名称是为了明确描述产品或服务与该国间存在直接的地域性联系。所谓地域性联系可以是指产品的产地,例如“中国文具”商标;也可以指服务内容的地域范围,例如“法国之旅”商标。为实现描述直接地域性联系的目的,该类商标往往采用“国家名称+产品或服务的通用名称”的结构。杰里米·菲利普斯举过“EUROLAMB”(“欧洲羊肉”)商标的例子,认为如果这个商标使用在肉类产品上,则要么具有描述性,要么具有欺骗性,无法获得注册。[9]此外,此类商标还有可能因与地理标志存在重合,被《商标法》第10条第2款所禁止。因此这一类含国名商标显然难以获得注册,从而也在一定程度上造成了含国名商标不宜获得注册的一般印象。
  2.暗示性使用。指在商标中使用的国家名称没有明确描述商标所指代的产品或服务与该国存在直接的地域性联系,但暗示了该种联系的存在。其具体做法往往是商标申请人将国家名称较为生硬地插入商标标识中,以彰示国家归属感、荣誉感等。例如在美国获得了注册的“干燥奇迹USA”商标、[10] “妙龄小姐USA”商标,[11]它们并不是明确描述特定产品或服务来源于美国,而是旨在将“奇迹般地干燥地毯”及“妙龄小姐”等表述与美国的国家形象联系起来。我国的“中国长城”商标、“中国劲酒”商标亦可认为属于此类含国名商标,[12]因为对于中国境内的相关公众而言,这些事物在地域上专属于中国是不言自明的,对其进行描述没有实际意义,商标中插入国家名称更多地是搭国家荣誉感、归属感的便车。
  但实践中也存在具有较高创意的暗示性使用国家名称的含国名商标。例如欧盟存在一个与“大不列颠”(“GREAT BRITAIN”)谐音、注册在饼干类食品上的“GRATE BRITAIN”(可译成“咔哧咔哧不列颠”)商标,[13]以及一个与“大不列颠官方消息来源”谐音的“THE OFFICIAL SAUCE OF GREAT BRITAIN”(意为“大不列颠正式调味酱汁”)商标。[14]这两个商标在英文语境下能够以一语双关、诙谐幽默的形式暗示与英国的联系,商标持有人及申请人也都是英国公司,属于在商标中对于国家名称较有创意的使用。
  3.任意性使用。指商标中的国家名称既不用于描述、也不用于暗示商标指代的特定产品或服务与该国间存在直接地域联系。[15]这类含国名商标可分为以下两种类型:
  1)商标中的“国家名称”天然地不用于指示国家。指按照约定俗成的语言习惯,商标中的国家名称本来就已不再用于描述或暗示产品与该国存在直接联系。具体包括:
  ①商标使用了与国家名称具有相同符号外观的其他文字符号(即同型异义符号)。在这些商标中,所谓“国家名称”本来就不用于指示该国家。美国的“MEDUSA”商标(意为希腊神话中的蛇发女妖,内含“USA”字样),我国的“BONE CHINA BY EQI”商标(“CHINA”取“瓷器”之意)、“越南越美”商标均可认为属于此类商标。
  ②产品或服务的通用名称中包含国家名称,例如美国大杏仁、[16]日本豆腐、巴西烤肉等。该类词汇对国家名称的使用本来带有描述性,用于指示特定国家。但经过社会的长期使用,在约定俗成的语言习惯中,国家名称已经与标识中的其他文字组合成有独立含义的短语,基本丧失了描述产品来源的作用。此时商标若包含此类通用名称,则已经演变为对国家名称的任意性使用。例如中国企业欲就中国生产的日本豆腐申请商标,如果想在商标中包含该类商品的通用名称,则根据语言习惯不可避免地要使用“日本”字样,此情况下商标中的国家名称“日本”是“日本豆腐”这一专有名词的一部分,并没有用于表示商标所指代的产品与日本这个国家间的直接联系。《商标审查及审理标准》中新增加的“(国家名称)与其他叙述性语言一起真实表示指定商品或服务有关特点的”商标,应主要指的就是这种情形。
  2)商标中的国家名称本来用于指示特定国家,但经由商标申请人在商业活动中的标识使用行为,相关公众已经知晓国家名称与标识中的其他文字图形组合成的符号整体具有独立的含义,使得国家名称不再被认为用于表示产品或服务与该国间的直接联系。具体包括:
  ①商标申请人创造了包含国家名称但具有独立符号含义的商业标语、商业口号,[17]国家名称在组成新符号的过程中指向性本来就已被削弱,加之以商标申请人在商业活动中积累的影响力,使得相关公众不再认为其中的国家名称用于表示产品与该国间存在直接联系。例如美国联邦牛肉出口协会于福岛地震后在日本注册的“手拉着手加油日本”图文组合商标、[18]日本一家电器零售批发公司在日本注册的“挑战日本第一的低价—KOJIMA”图文组合商标。
  ②商标申请人的名称,或者广为人知的产品或服务的特有名称[19]中包含有国家名称。此类对国家名称的使用本来带有描述性,但经由商业活动,企业的名称、特有产品的名称已经能够被相关公众识别为独立符号,作为一个包含国家名称的符号整体明确指向该企业。这时对国家名称的使用已经转化为任意性使用。前者的具体例子包括“美国运输物流公司”在美国注册的“USA TRANSPORTATION LOGISTICS LLC”商标,“TALENT NATION USA”(“天才国度美国”)公司在美国注册的同名商标,以及位于纽约的“新不列颠钟表公司”在欧盟注册的“NEW BRITAIN”(“新不列颠”)商标;后者常见的例子是将含有国名的报纸期刊、图书、电视节目、体育赛事名称等及其衍生物[20]名称申请为商标。例如美国“Encyclopdia Britannica”公司注册的“Encyclopdia Britannica”(“不列颠百科全书”)商标,[21]著名体育赛事“环法自行车赛”的组织机构在欧盟注册的“LE TOUR DE FRANCE”商标(本意为“法国之旅”,但同时也是“环法自行车赛”的官方正式名称),以及英国广播公司以旗下讽刺喜剧短剧节目“Little Britain”(“小不列颠”)的名称注册的商标。
  三、在商标中使用国家名称的可替代性分析
  从上述对含国名商标的分类可以发现,部分含国名商标对于国家名称的使用具有一定的必要性与合理性。探讨商标中使用国家名称的必要性、合理性,可转换为探讨国家名称在含国名商标中的可替代性问题,即含国名商标中的国家名称是否可以被其他同义或近义词汇替代。广义的可替代性还意味着用空白替代,即彻底删去国家名称。如果在特定商标中国家名称具有较强的可替代性,则意味着禁止该商标注册、使用并不会带来严重后果;反之,则在商标中使用国家名称具有一定的正当性。
  从商标的经济学和符号学本质来看,商标中的国家名称可替代性还可以进一步分为标识符号层面的可替代性和商标功能层面的可替代性。前者意味着替换商标标识中的国家名称不影响标识自身的符号含义,与商标的符号外观[22]有关;后者意味着替换其中的国家名称仍可实现商标的功能,与商标的经济功能有关。
  (一)国家名称在标识符号层面的可替代性分析
  经济学理论将商标视为消除市场上信息不对称的工具,法律经济学理论认为商标本质上是通过其符号外观传递信息、实现经济功能。[23]部分含国名商标首先在符号层面不具有可替代性。探讨此问题,也需要结合前述对含国名商标的分类进行。
  1.对于“描述性使用”和“暗示性使用”国家名称的含国名商标,其使用国家名称是为了明确描述或暗示产品或服务与该国间存在的固有联系。国家的别称同样可以实现该描述或暗示功能,因此将国家名称用别称进行替代,并不会对商标标识自身的符号含义产生影响。
  2.对于“任意性使用国家名称”的含国名商标而言,其中的国家名称在符号层面的可替代性需要依托于进一步分类。
  1)按照约定俗成的语言习惯,其中的国家名称本来就不再用于描述或暗示产品与该国存在直接联系的含国名商标。
  对于仅仅是使用了与国家名称具有相同符号外观的其他文字符号(即同型异义符号)的含国名商标,其中的所谓“国家名称”根本无法替换为国家的别称。例如“越南越美”商标构成一个具有独立含义的中文短语,其中的“越南”与国名“越南”只是同型异义,无法用越南国名的别称替代。“巴西郡太守”商标中的中国古地名“巴西”只是恰巧与当今的“Brasil”(葡萄牙语)国的中文通用译名汉字相同。事实上“巴西郡太守”这个短语有其自身的典故——史书记载三国时的猛将张飞曾经领巴西太守一职,大破曹魏大将张郃于巴西,[24]这个故事在民间广为流传。[25]该商标的申请人恰恰就叫“四川张飞牛肉有限公司”,位于四川省阆中市境内,三国时阆中即为巴西郡郡治、张飞担任太守时的驻地。经典的索绪尔符号学模型认为符号均由一个能指和一个所指统一而成,能指是符号的可感知部分,所指是指向的事物的心理表象,是社会性的集体概念。[26]既有的商标符号学研究[27]也已经揭示,商标的符号外观即为商标的能指,商标所指向的对象、代表的商誉即为商标的所指。因此从符号学角度进行分析,上述例子中的所谓“国家名称”只是在“能指”上与特定国家的名称重合,恰巧属于“与外国国家名称相同或者近似的文字”,但在符号的“所指”上本来就没有指向特定国家,自然也无法用国家的别称进行替换。[28]
  就产品的通用名称中包含国家名称的含国名商标而言,产品通用名称构成一个整体,难以单独对国家名称进行替换,但是可以对通用名称整体进行替换,例如将“美国大杏仁”替换为“巴旦木”,将“日本豆腐”替换为“玉子豆腐”或“鸡蛋豆腐”。但并非所有含国名的产品通用名称都存在同义词,例如“BONE CHINA”就无法用英语中另一个表示瓷器的词汇“PORCELAIN”进行整体替换,因为英语中“BONE CHINA”是固定搭配,并没有所谓“BONE PORCELAIN”的搭配。
  2)对于经由商标申请人在商业活动中的使用行为,使得国家名称与标识中的其他文字图形组合成的符号整体被相关公众视为独立的新符号、国家名称不再被用于直接表示产品或服务与该国存在的联系的含国名商标,商标申请人在商业活动中对标识的使用是关键性影响因素。在符号层面,含有国家名称的企业名称、特有产品名称、申请人创造的商业标语口号等,都存在用国家的别称替代国家名称的可能。只不过随着新的符号,即申请人名称、特有的产品名称、商业标语口号的符号完整性因组成部分被替换而受损,其将不再能够正确地指向正确的商品和服务提供者及其商誉,导致该商标的经济功能受损。这一点将在下一节进行详细论述。
  (二)国家名称在商标功能层面的可替代性分析
  国家名称在商标功能层面具有可替代性,意味着替换掉其中的国家名称后,仍可实现该商标受商标法保护的原有功能。这既与商标的基本功能——来源识别功能有关,也关系到商标的广告宣传、商誉积累等功能的完整实现。
  1.对于“描述性使用”和“暗示性使用”国家名称的含国名商标,其中的国家名称不仅在符号层面具有较强的可替换性,在商标功能层面同样如此。
  就“描述性使用”国家名称的含国名商标而言,这类国名商标中的国家名称直接来源于产品或服务的名称所具有的固有地域性。如同前述,这类商标往往构成描述性标识,难以获得显著性。即使这类商标在某些情况下需要通过使用获得“第二含义”、获得显著性,亦表明商标申请人完全有可能事先对国家名称进行替换,且这种替换不影响日后商标功能的实现。
  就“暗示性使用”国家名称的含国名商标而言,诸如“妙龄小姐 USA”、“中国劲酒”等商标中的国家名称属于较为生硬地插入,目的在于引导相关公众将该产品与特定国家联系起来,搭国家荣誉感、归属感的“便车”。替换乃至去除这类含国名商标中的国家名称,既不会导致相关公众误认来源,也不会对正当的广告宣传、商誉积累行为产生影响。反倒是如果不加规制,将可能导致“国酒商标之争”一类纠纷的产生,[29]使商标注册制度沦为不正当竞争的工具。因此对于美国的“妙龄小姐 USA”,我国的“中国长城”、“中国劲酒”等暗示性使用国家名称的含国名商标,完全有可能要求商标申请人在商标中删去国家名称,改为用其他商业手段进行国家归属感、荣誉感的彰示。
  上述情形的例外是“GRATE BRITAIN”商标(“咔哧咔哧不列颠”)这类较有创意地暗示性使用国家名称的含国名商标。国家名称在“GRATE BRITAIN”商标中仍然具有暗示国家归属感的作用,但“GRATE BRITAIN”自身构成一个与“大不列颠”(“GREAT BRITAIN”)谐音的双关语,替换“BRITAIN”将破坏整个短语的逻辑表达与诙谐内涵,[3

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