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【期刊名称】 《法学评论》
法律与伦理之间:传统中国复仇行为的正当性及限度
【作者】 蒋楠楠
【作者单位】 中南财经政法大学法学院{讲师}、浙江大学光华法学院{博士后研究人员}
【分类】 中国传统法律文化【中文关键词】 复仇;正当防卫;法律;伦理
【英文关键词】 Revenge; Justifiable Defense; Law; Ethics
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 63
【摘要】

传统中国的复仇行为既是一种需要法律进行约束的犯罪行为,同时也是儒家道德伦理所推崇的义举。从传统中国的立法和司法实践来看,直系尊长的生命安全和人格尊严在遭受他人的侵犯时,个人救护亲属的行为具有正当性,只要其行为不超过法定限度,均可免责。传统律典中的复仇条款与现代“正当防卫”制度有一定的相似之处,但古今律文背后所肯定的“正当性”基础有着截然之别。现代正当防卫制度设立的目的在于弥补“公力救济”之不足,及时维护合法权益。而传统律典中的复仇条款设置的目的在于维护最基本的人伦道德。传统人伦道德作为一种生活原理,从古至今一直影响着中国人的思维方式。重伦理,讲情义仍然是中国人内心所独有的文化气质。当代中国法制建设以良法善治为目标,必然要追寻法律与伦理之间的平衡基点。

【英文摘要】

The traditional Chinese act of revenge is not only a criminal act that needs to be bound by law, but also a righteous act which is respected by the Confucian moral ethics. According to the traditional Chinese legislation and judicial practices, the act of an individual rescuing relatives is justified when the life safety and human dignity of a person is violated by others.An exemption may be granted provided that the act does not exceed the statutory limit. There are some similarities between the vengeance clause in the traditional code and the modern "justifiable defense" system, but the basis of the "legitimacy" that is affirmed behind the ancient and modern laws is quite different. The purpose of the modern self-defense system is to make up for the shortage of public remedy and timely protection of legitimate rights and interests. The purpose of the revenge clause in the traditional law is to maintain the most basic ethics. As a principle of life, traditional human ethics has influenced the Chinese way of thinking since ancient times. It is still the unique cultural temperament of the Chinese people to stress ethics and to talk about friendship and justice. The goal of contemporary China's legal system is good law and good governance. We must pursue the balance between law and ethics.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250024    
  
  中国人最讲孝义,不仅古人如此,后世之人亦如是。近来,针对山东聊城于欢刺死辱母者一案的一审判决,就激起了法学界一片批评之声。[1]几乎所有舆论都一边倒地认为:于欢案一审判决定罪量刑明显过重。为达到良好的“法律效果和社会效果”,二审判决中,法院以行为人防卫过当、被害人过错等事由,大幅减轻量刑,改判有期徒刑五年。本案虽已尘埃落定,但笔者认为仍有值得探讨的空间。本案之所以引起公众关注,并非于欢的行为是否构成正当防卫或防卫过当,而是于欢作为儿子亲眼目睹母亲遭受他人极端侮辱的基本案情冲破了民众内心的道德底线,深深地触动了作为一个普通中国人内心最朴素的情感。
  “孝”是传统中国宗法伦理的核心价值,周礼有云:“父之仇弗与共戴天。”[2]的确,在中国人看来,父母的人身安全以及人格尊严遭受到他人的伤害与侮辱,是天底下最不能忍受的事情。绝不可与仇人在同一片天地下生存,誓要拼个你死我活。尽管“杀人偿命,欠债还钱”在老百姓看来也是天经地义的道理,但在复仇案件中,这一规则好像暂时失效了。史册中多有对复仇者的褒扬之语,特别是在一些文学作品中,复仇行为也常常被认定为侠义之行,复仇者往往能获得司法官员及普通百姓的高度同情与赞许。
  从现代社会于欢刺死辱母者一案引发的舆论热潮中,可以发现:传统人伦道德作为一种生活原理,从古至今一直影响着中国人的思维方式。其实,将于欢刺死辱母者的行为理解为复仇,似有不妥之处。但于欢在自身遭受长时间凌辱折磨,又亲眼目睹母亲受辱受难的情况下,对施暴者奋起还击的行为,与传统中国律典中的“复仇”行为确实具有相似性。历代律典之中,因父母被他人殴打或者杀死而子女发起反击的行为一般被认定为“复仇”行为,而归入“祖父母为人殴击”条加以规范。就这样的复仇行为而言,历代统治者并非完全否定。从传统中国的立法和司法实践来看,直系尊长的生命安全和人格尊严在遭受他人的侵犯时,个人救护亲属的行为具有正当性,只要其行为不超过法定限度,均可免责。复仇既是一种需要法律进行约束的犯罪行为,同时也是儒家道德伦理所推崇的义举。
  从这个意义上说,传统律典中的复仇条款与现代“正当防卫”制度有一定的相似之处,但古今律文背后所肯定的“正当性”基础有着截然之别。我国《刑法》第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”由此可见,现代正当防卫制度为弥补“公力救济”之不足,允许公民在紧急情况下可以有节制地予以防卫反击,及时维护合法权益。而与此不同的是,传统律典中的复仇条款设置之目的在于维护最基本的人伦道德。传统中国社会是一个礼法社会,法律以人伦道德为基础,历代法律条文的背后无不浸润着丰富的人伦精神。传统中国法律体系中,伦理道德对法律的影响是广泛而普遍的,传统律典就是伦理道德的外部表现。复仇,这样一个充满原始暴力的词汇,在传统中国立法与司法实践中,似乎也蕴含着一股脉脉温情,闪耀着人性的光芒。
  基于此种认识,本文从传统中国有关复仇的法律规定与司法实践着手,抽析律文与案例背后所蕴含正当性法理基础,并试图以此为鉴,寻找现代社会中法律与伦理之间的平衡基点。
  一、人伦之理:传统中国复仇行为的“正当性”基础
  在中国传统文献中,复仇并不是一个暴力野蛮词汇。相反,它是古典中国礼乐文明出现后的产物。俗谚有云:“父母之仇,杀之无罪”,这一说法就直接受到孔子的影响。孔子认为父母之仇不报是无法容忍的。《礼记》有载:“子夏问于孔子曰:‘居父母之仇,如之何?’夫子曰:“寝苫,枕干不仕,弗与共天下也。遇诸市朝,不反兵而斗。”在孔子看来,为父母报仇是孝义之行。无论复仇的时间、地点与方式如何,都具有绝对的正当性。申言之,复仇行为的正当性直接来源于儒家经义中的人伦之理,而儒家经义的基本立场也直接影响了历代律典的规定。
  (一)儒家经义中复仇行为的正当性
  1.复仇行为的正当性是绝对的
  历代学者于复仇多有所论,大多赞同古礼。特别是在儒家思想占据正统地位之后,支持有限复仇的观点进一步发展。宋代理学家胡寅有言云:“复仇,因人之至情,以立臣子之大义也。仇而不复,则人道灭绝,天理沦亡。”[3]明人丘濬也说:“复仇之义,乃生民秉彝之道,天地自然之理,事虽若变,然变而不失其正,斯为常矣。”[4]有关复仇行为的正当性,持论者繁。综而言之,其义约为如下几端:
  其一,复仇行为符合“天理自然之理”,即天理。“以五行之理论之,如金生水,金为火所克,水必报之,水生木,水为土所克,木必报之,木、火、土三行皆然,人禀五刑以有生,有以生之必有以报之。”[5]阴阳五行有相生相克,人类社会也有生死报应。正因如此,复仇行为与天道自然的运行机理相一致。
  其二,复仇行为符合“生民秉直之道”,即人情。“人之所生者必报其所由生,是以相保爱,相护卫,不敢相戕杀。”[6]人类的后代对前辈的报答是与生俱来的本能。孝亲,是维护社会正常秩序的必然要求。
  其三,复仇行为符合“礼义之道”。唐人柳宗元在《驳复仇议》中说:“夫不忘仇,孝也;不爱死,义也。”[7]为长辈复仇,符合孝的要求;明知复仇可能招致责罚而毅然行之,是重义的体现,因此,复仇的实质就是“守礼而行义”。
  2.复仇义务的轻重与血缘亲疏直接相关
  《礼记·曲礼》有云:“父之仇,不共戴天;兄弟之仇,不反兵;交游之仇不同国。”为此,《周官·调人》也说:“父之仇,辟诸海外;兄弟之仇,辟诸千里之外;从父兄弟之仇,不同国;君之仇视父,师长之仇视兄弟,主友之仇视从父兄弟。”一般说来,复仇者的身份有一定的限制。仅限于父母、兄弟、堂兄弟,特殊情况下,也包括君主、师长等。
  同时,这一范围的亲友也因血缘亲疏关系不同,复仇义务也有轻重缓急之分。父之仇,其要求是“不共戴天”,“寝苫,枕干不仕,弗与共天下也。遇诸市朝,不反兵而斗”;兄弟之仇要求是“不反兵”,“仕弗与共国,衔君命而使,虽遇之不斗。”堂兄弟之仇要求是“不同国”,“不为魁,主人能,则执兵而陪其后。”[8]
  (二)传统律典对复仇行为的认可果然是京城土著
  针对复仇案件的处理,清代律学家薛允升认为:“‘父之仇,弗与共戴天’云云,此为为人子、为人弟者言之也;谓非此,则不能为子、不能为弟矣。其子弟应否论罪,经不言也。亦以谓义当如此,非谓法亦应如此也。”[9]这就是说,应当从两个角度来正确认识复仇:其一,从子孙的个人角度,必须心怀为父祖报仇的意志,这是源自经义对个人的道德规范;其二,从国家立法的角度,复仇行为应当受到国家法律的限制,这与经义的道德要求并不冲突,经义本来也没有明确反对复仇应当论罪。综观历代律典,儒家经典对后世有关复仇行为立法的直接影响主要体现在以下三个方面:
  1.传统律典中的有限复仇条款
  汉代律令未能传世,偶有遗文散佚于文献史料之中。汉章帝时期曾出台“轻侮法”,这可能是最早的且有史可征的朝廷允许复仇的法律。《后汉书》载:“建初中,有人侮辱人父者,而其子杀之,肃宗贳其死刑而降宥之,自后因以为比。是时遂定其议,以为轻侮法。”[10]汉章帝免除了因父亲遭受侮辱而愤起杀人者的死罪,对其从轻处罚。此后,这一案例也成为了处罚类似案件的判例法。当然,“轻侮法”施行的时间并不长,很快就在汉和帝时寝废。
  建安十年(205年),曹操在丞相任上规定:“令民不得复私仇”。[11]随后,魏文帝曹丕又于黄初四年(223年)下令:“丧乱以来,兵革未戢,天下之人,互相残杀。今海内初定,敢有私复仇者,皆族之。”[12]可见,魏初统治者曾一度严刑处罚报复私仇者。又据《晋书·刑法志》记载,曹魏时期曾规定:“贼斗杀人,以劾而亡,许依古义,听子弟得追杀之。会赦及过误相杀,不得报仇,所以止杀害也。”[13]由是可知,曹魏统治者绝对禁止复仇的时期十分短暂,而允许有限制的复仇是常态。对于杀害尊长的仇人,只有在官府正式判定其有罪之后逃亡的情况下,才允许子弟“私力救济”自行追杀之。
  作为礼法合一的典范,《唐律疏议》在立法时持回避态度。于此,唐人韩愈认为:这并非是立法者的漏失,而是不忍心利用法律对复仇行为加以处罚。“不许复仇,则伤孝子之心,而乖先王之训;许复仇,则人将倚法专杀,无以禁止其端矣。”[14]总之,无论立法是否允许复仇,社会效果都不好,还不如不在法条中直接进行规定。
  然而就具体条文来看,《唐律疏议》并非没有规范复仇行为。事实上,《唐律疏议》也有允许有限复仇的条款。钱大群先生认为“父祖为人殴击子孙即殴至折伤以上”条就是唐代复仇制度残存于刑律中的反映。[15]其律有云:“诸祖父母、父母为人所殴击,子孙即殴击之,非折伤者勿论,折伤者减凡斗折伤三等,至死者依常律。(谓子孙元非随从者。)”[16]当祖父母、父母被人殴打时,子孙可以及时救助。但子孙的救助行为只限于当场作出,且伤害结果不得超过一定的限度,若过限则要承担不同程度的责罚。
  “疏议曰:祖父母、父母为人所殴击,子孙理合救之。”[17]此言直接肯定:救助父母的行为具有正当性。申言之,此处所述之“理”,实质上就是指人伦之“理”。按照“理”的要求,当祖父母、父母的人身安全正在遭受他人侵害之时,晚辈应当及时对长辈予以救助。这一行为不仅仅是“可以”实施的,更是“应当”实施的。此时子孙的复仇行为不仅仅是一种可以选择的权利,更是应当去承担的义务。故而,这样的行为应当受到法律的肯定,应予免责。
  而后,疏议又接着规定:“律文但称祖父母、父母为人所殴击,不论亲疏尊卑,其有祖父母、父母之尊长,殴击祖父母、父母,依律殴之无罪者,止可解救,不得殴之,辄即殴者,自依斗殴常法。若夫之祖父母、父母共妻之祖父母、父母相殴,子孙之妇亦不合即殴夫之祖父母、父母,如当殴者即依常律”。这段文字中所包含的“理”则更为具体:一方面,子孙不仅对祖父母、父母有救护的义务,同时子孙对祖父母、父母的尊长也应当负有顺从的义务。另一方面,救护祖父母、父母的责任不仅限于子孙,子孙的妻子对丈夫的祖父母、父母也有顺从的义务。
  申言之,唐律“祖父母为人殴击”条背后所蕴含的“理”就是以“亲亲”、“尊尊”为核心内容的人伦之理,亦即子孙救护父祖行为的“正当性”所在。《唐律疏议》所规定的复仇条款,一定程度上肯定了儒家支持复仇的精神。而这一立法精神也为后世的《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》所因袭。在《宋刑统》中,此条之后又添注“复仇”二字,正式明确条文性质。而在清代律例中,复仇条款的内容更为具体而丰富。
  2.严禁“与仇私和”
  值得一提的是,为强调卑幼对长辈的人身安全负有义务。《唐律疏议》还特地规定有“亲属为人杀私和”条,[18]以惩治祖父母、父母或其它亲属被他人所杀,但子孙为之隐瞒,不告官而私下和解的行为。如此劣行不仅妨害司法审判,更是舍亲忘义,大逆人伦。按规定,“私和”罪分为“知杀而不告”与“与仇私和”两类。“知杀而不告”之构成要件有二:其一,是“亲属”范围的限制。此条所称的“亲属”,仅限于期以上亲。大功以下亲属,虽知杀而不告不得定罪。其二,是时间限制。虽知道杀害事实而拖延不告,但时限在三十日之内者,不得定为此罪。但“与仇私和”则无亲属范围与时间限制,只要行为人有私下和解行为即可定罪。而接受仇家财物的多少可作为量刑轻重的依据。
  总之,“私和”罪直接以儒家的伦理道德作为礼法依据,体现出“重义轻利”的价值观。祖父母、父母的生命应当是子孙最为推尊的“义”和“道”,绝对不允许子孙为了谋求自身的“利”与“功”而与仇人私下和解。
  3.“移乡避仇”制
  统治者肯定子孙在紧急情况下的救护尊长人身安全的行为具有正当性,而另一方面,为防止仇杀的恶性循环,律令中又规定有“移乡避仇”制。这一制度正是《周礼》“父之仇辟诸海外,兄弟之仇辟诸千里之外”[19]的法律化。
  唐律规定:“诸杀人应死会赦免者,移乡千里之外”。[20]此外,前引之“亲属为人杀私和”条也规定:“若杀祖父母、父母应偿死者,虽会赦,仍移乡避仇,以其与子孙为仇,固令移配。”就是说,在杀人凶犯遇赦减刑,而死者家中尚有近亲属的情况下,为防止仇杀,被赦者不得返居故乡,而要移居千里之外落户。时空的距离一方面可以淡化受害者的复仇意志,另一方面也从客观上增加了复仇的难度。统治者充分考虑到复仇行为中的伦理亲情因素,故设立“移乡避仇”制度以期从客观上减少复仇行为的发生。
  归根结底,复仇之义符合天道运行规律、符合人类社会延续的人情道义,符合儒家礼仪的基本要求。国家立法在对复仇进行限制的同时,要充分考虑复仇的内在道理。司法官在断案之时也要对律条的内在法意进行仔细斟酌。“如此,则于经于理,两无相悖。人知仇之必报,而不敢相杀害以全其生,知法之有禁,而不敢辄专杀以犯于法,则天下无难处之事,国家无难断之狱,人世无不报之仇,地下无枉死之鬼。”[21]
  二、身份、时空与后果:传统律典中复仇行为的限度
  “父母之仇,杀之无罪”之语,大约源自《周官》。其言有云:“凡报仇雠者,书于士,杀之无罪。”[22]但是,这不是允许受害亲属随意复仇。事实上,复仇行为是有限制的,必须先告知司法官并做好登记,然而杀之方可无罪。自约法三章以来,“杀人者死,伤人及盗抵罪”的观念逐渐深入人心。尽管儒家经义之中浸润着对复仇者的同情与理解,但历代律令并非对复仇杀人行为持以放任不管的态度。复仇行为虽然属于正当之举,但同样应当有所限制,否则杀戮横行,惨剧环生。
  综观历代律令,自唐以后,法定的复仇因由只限两种:即祖父母、父母被人殴打或被人杀死。同时复仇行为的限度主要表现在身份、时空及行为后果等方面:
  (一)身份:复仇者、救护对象以及复仇对象的特定性
  首先,合法的复仇者一般是家庭中的直系男性卑幼,即儿子和孙子。特殊情况下,女性也拥有一定的复仇权。如大清雍正五年例规定:在危急关头,妻子对丈夫以及丈夫的父母、祖父母实施救护导致行凶人死亡的,可以减轻刑罚。[23]
  其次,合法的救护对象一般仅限于祖父、祖母、父亲、母亲。此外,如前文所引,清代,丈夫也可以是妻子的合法救护对象。按《大清律例》之规定:“父祖外,其余亲属人等被人杀,而擅杀行凶人,审无别项情故,依罪人本犯应死而擅杀律,杖一百。”[24]据此可知,为其它亲属复仇一般要按照“罪人本犯应死而擅杀”之律,处以杖一百的刑罚。
  再次,复仇行为只能针对特定的侵害者,即仇人本身,不能是仇人的其它亲属。但是,一些有特殊身份的人不能成为合法的复仇对象。如,唐律规定的复仇对象只能是正在殴打祖父母、父母的其他人。但这些人不包括祖父母、父母的尊亲长以及婆家的祖父母、父母。而《大清律例》限定的复仇对象则更为具体。“祖父母、父母被有服亲属殴打,止宜解救,不得还殴。若有还殴者,仍依服制科罪。”此外,嘉庆八年条例还具体规定行凶人若是祖父母、父母的有服亲属,要区分尊长和卑幼,尊卑不同处罚原则亦不同。[25]
  (二)时空:侵害行为的实时性与紧迫性
  合法的复仇行为必须与行凶行为的发生时间、地点相一致。唐宋律要求复仇行为必须发生在“当即”,明清律强调“实时”,否则不能免责。《大清律例》在《大明律》的基础上增加小注,要求复仇者的合法救护行为应当具有实时性:“凡祖父母、父母为人所殴,子孙实时(少迟,即以斗殴论)救护,而还殴(行凶之人),非折伤,勿论。……若祖父母、父母为人所杀,而子孙(不吿官)擅杀行凶人者,杖六十。其实时杀死者,勿论。(少迟,即以擅杀论。)”[26]子孙的还击的行为必须发生祖父母、父母为人所殴或所杀的当时和当场。子孙事后的复仇行为是必须受到处罚的,按照不同的情节,以斗殴或擅杀罪论处。
  此外,按照清例的要求:是否处于“事在危急”的紧要关头,也是判断子孙的救护行为是否合理的一个重要依据。若祖父母、父母及丈夫被人殴打,“实系事在危急,其子孙及其救护情切”,因而殴打行凶人致死的,复仇者可以减轻处罚,“援例两请,候旨定夺。”[27]
  (三)后果:复仇行为造成的损害不可超过相应的限度
  从历代律令的规定来看,绝对免责的复仇行为是极其有限的。除须满足上述两项要求之外,子孙的复仇行为造成的后果亦不可超过必要的合理限度。唐宋律和明清律均规定,若祖父母、父母被他人殴打,子孙实时的救护行为导致行凶之人“折伤”以下伤害的,均可以不受处罚。可见,“折伤”就是法律所认可的最低损害限度。若子孙的复仇行为导致行凶人所遭受的损害在“折伤”以上,那么根据不同的情况有不同的处罚:
  其一,若行凶人遭受的损害在“折伤”以上,死亡以下。那么这样的复仇行为是要进行处罚的,但可以依法减刑。一般是比照凡人之间的斗殴罪减三等进行处罚。于此都拉黑名单了,还接个P

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